T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/547 Esas
KARAR NO: 2018/854 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 29/05/2015
KARAR TARİHİ: 10/10/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin mahkememize verdiği 29.05.2015 tarihli dava dilekçesinde özetle; "Müvekkili ile davalı arasında taşeron iş ilişkisi olduğunu, davalı şirket ile davalı arasında, davalının yapmakla yükümlü olduğu bir projenin bir kısmının yapımı konusunda müvekkili ile anlaşma sağlandığını, müvekkilinin yüklendiği işi yerine getirerek, davalıdan ücret talep hakkı kazandığını, müvekkili tarafından davalı şirkete yapılan işlerin; Özel Yükseltilmiş Döşeme, ...Bölme Duvar, Alüminyum Bölme Duvar, Alüminyum Kompozit Cephe, Alüminyum Doğrama Yapılması ve Montajı, Alüminyum Doğrama Isı Yalıtımlı, Köşe Profili Yapılması, 5+5 Lmine Cam Takılması, 4+(12)+(4+4 Düz Cam)+DC+0,38VB+DC Lamine Isı Cam, Securit Cam Kapı yapılması (90x220 cm ve altındaki ölçülerde), Alüminyum Satine Kapı Kolu, Kapı Stopu Yapılması, Hidrolik Kapı Yayı Takılması, Sunta (MDF) Yükseltme taban için alındığı, montaj yapıldığı, ancak davalı şirketin bunu daha sonra değiştirdiğini, WC Kapı Kollan, Alüminyum Küpeşte İmalatı ve Montaj olduğunu, Müvekkilinin davalı şirketten alacağını tahsil için ihtarname gönderdiğini, ancak menfi yanıt aldığını, müvekkilinin davalıdan olan alacağı nedeniyle, davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sayılı dosyası tahtında yaptıkları ilamsız takibin, borçlunun 06.04.2015 tarihinde itirazı üzerine durduğunu, beyan etmiş, sonuç olarak, davalı borçlunun haksız olan itirazının iptaline, takibin devamına, %20 icra inkar tazminatı ile yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini arz ve talep etmişlerdir.
Davalı vekilinin vermiş olduğu 10.07.2015 tarihli davaya cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin, ...bank A.Ş. bünyesindeki ...A.Ş. ile akdetmiş olduğu sözleşme gereğince, ...A.Ş. Genel Müdürlük binasının tadilatını yapma işini üstlendiğini, davalı şirketin, müteahhit olarak yapımını üstlendiği ... Pazarlamaya ait bina tadilatındaki alüminyum kapı, pencere doğrama işlerinin yapılması hususunda ise davalı ...-Özlale firması ile anlaştığını, bu anlaşmaya göre, davalı ... Şti.' den tadilat işleri için kesin bitim onayı alarak, hak edişi ödendikten sonra davacının yaptığı işler için ödeme yapılabileceğini, ... Pazarlama Şti.' nin kesin bitim onayı vermesi ise, tadilat işlerinin tam ve mükemmel bir şekilde yapılması ve teslimi ile mümkün olacağını, davacı ile kesin bitim sonrasında ödeme yapılacağı hususunda anlaşılmışsa da, yaptığı işleri tamamlamadan 50.000,00 TL bedelli 30.11.2014 tarihli hak ediş bedelini gösterir proforma fatura düzenleyerek müvekkiline gönderdiğini, durum kendilerine izah edilmişse de, işin tamamlanmadığını, hatalı ve ayıplı imalatları kabul etmediklerini, Fatura edilen bedelin karşılığı da avans olarak 31.07.2014 tarih 20.000,00-TL bedelli ve 30.09.2014 keşide tarihli, 30.000,00-TL bedelli davalı ... lehine düzenlenen iki adet çek ile ödeneceği konusunda anlaşıldığını, çeklerin davacıya gönderildiğini, davacı tarafından da kabul edildiğini, tadilat işinin tam ve mükemmel bir şekilde bitirilip teslimi sonrasında da, eğer varsa kalan bakiyenin davacı tarafa ödeneceğini, ancak, davacının kendisine verilen işleri tamamlamadığını, hatalı ve ayıplı imalatlar yaptığını, bu ayıplı imalatların müvekkili şirket imkanlarınca giderilmeye çalışıldığını, davacının bu eksiklikleri hiçbir şekilde gidermediğini, davacı tarafça eksik ve ayıplı yapılan imalatlar nedeniyle müvekkili şirketin ...Pazarlamadan alacağı hak ediş bedelinden kesinti yapıldığı, hak ediş bedelinin geç ve eksik ödenmesine neden olduğunu, müvekkili şirketin davacı tarafa, dava konusu icra takibine konu edilen fatura tutarında borçlu olmasının mümkün olmadığını, davacı tarafından üstlenilen işleri tamamlamamış olduğundan alacağın muaccel olmadığını, kaldı ki, davacının yaptığı işin karşılığının fazlasıyla ödenmiş olup, müvekkili şirketin davacıya borcunun bulunmadığını beyan etmiş, sonuç olarak davacının haksız ve mesnetsiz olarak açmış olduğu iş bu davanın reddi ile müvekkili aleyhine başlatılan İstanbul ... İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sayılı dosyasına yaptıkları itirazın kabulü ve takibin iptaline, davalı lehine dava konusu alacak tutarının %20' sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
İstanbul ... İcra Müdürlüğü' nün ...Esaslı dosyası dosyamız içersine getirtilmiştir. Dosyanın incelenmesinde 38.747,41 Tl asıl alacağa avans faizi tutarı 619,17 Tl ve 120.-Tl ile birlikte toplam 39.486,58 Tl için takip yapıldığı, ödeme emrinin 01.04.2015 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun da süresi içersinde 06.04.2015 tarihinde borca itiraz ettiği anlaşılmıştır.
Yanların tüm delilleri toplandıktan sonra dosya iddia, savunma ve yanların tüm delilleri ile ticari defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılarak icra takip tarihi itibarıyla davacının davalıdan alacağı varsa saptanması için bilirkişiye verilmiştir.
Bilirkişinin düzenlediği 04.09.2016 tarihli 5 sayfadan ibaret raporunda özetle; "... adresinde yer alan, niza konusu anagayrimenkulde yapılan incelemelerde: bodrum katta, Tüm kapıların yapılmış olduğu, ancak yan yana duran kapılarda, kapı üst kotlarının hizalı olmadığı, köşe birleşimlerinde hatalar, vidalanan kısımlarda fazladan delik ve vida mahiyetinde bir takım işçilik hataları bulunduğu, Bunun dışında bodrum katta, cephe tarafında değil de içte kalan kısımda, tavanda su sızıntısı sebebiyle zarar görmüş olduğu belirtilen teknik oda gösterilmiş olup, sızıntının ne sebeple oluştuğunun tespiti keşif esnasında çıplak gözle mümkün olmamıştır. Zemin katta Halihazırda içeride 3 kişiler tarafından yapılan tadilat işleri bulunduğu, bu amaçla önceki tüm imalatların sökülmüş bulunduğu belirlenmekle beraber, şu an içeride çalışmaları sürdüren şirket yetkilisinin beyanından, yükseltilmiş döşemenin bu katta olduğu ancak kendilerinin sökmüş olduklarını beyan etmişlerdir. Bunun dışında giriş katta mevcut ara bölmelerin de atıldığını her iki taraf da keşif esnasında kabul etmiştir. Wc kapılarından birinde yine vida yerleri değişmiş olduğu, mevcut durumda bir kapmm kapanmadığı tespit edilmiştir. 1 Normal katta Bu katta da halihazırda içeride 3. kişiler tarafından yapılan tadilat işleri bulunduğu, bu amaçla içeride kalan önceki tüm imalatların sökülmüş bulunduğu belirlenmiştir. Dış cepheye uygulanan alucobond malzemenin derz yerlerinde işçilik hataları belirgin şekilde görüldüğü, 2. Normal katta Alüminyum bölme duvarlarda yapılan silikon tamirlerinin kötü bir görünüme sebebiyet verdiği, bölme duvarlarının düzgün sabitlenmemiş olması sebebiyle sallanma yaptığı, Bölmeler içindeki alüminyum profillerin kasasından küçük kalarak arada boşluklar ve dolaylıyla çirkin görünüm oluşmasına sebebiyet verilmiş olduğu, Jaluzi bölme duvarda sıkıntı olmadgı görülmüş ve taraflarca da bu hususun ihtilafsız olduğu beyan edilmiştir. 3. Normal katta, İki odanın dış cephe pencere doğramaları ölçüsüne göre yapılmadığı için bir anlamda yamama yapılarak yerine uydurulmaya çalışıldığı,ekte sunulan fotoğraflarda bu hususun belirgin şekilde görülebildiği, anılan hususu ilişkin davacı asil, kendilerinin pencere ölçüsü almaya gelmediklerini, verilen (söylenen) ölçüye göre imalat yaparak, getirip taktıklarını, bu sebeple böyle bir durum zuhur ettiğini beyan etmiştir. 4. Normal katta (en üst kat) Binadaki tüm wc kapılan dahil olmak üzere bu katta da, kapı akına ek çıta konulmuş olduğu, davacı yan kapı yapıldığında henüz döşeme yapılmamış olması nedeniyle sonradan çıta takmak zorunda kaldıklarını, sorunun bu sebeple oluştuğunu beyan etmiştir, Aynca kapı kanatlan köşe birleşimlerinde de işçilik hatalan ve kötü görünüm bulunduğu tespit edilmiştir. Aynca tüm katlardaki alüminyum küpeşteler yapılmış olmakla beraber, montaj esnasında düzgün sabit lenmediğın den, her kattakilerin oynama/sallanma yaptığı tespit edilmiştir. Keşif esnasında ayrıca dava dışı ... Pazarlama Genel Müdür Muavini; ölçüler ve ürünler şartnameye uygun olmadığı için davalının parasını kestiklerini ve başka firmaya tamamlattırdıkları beyan etmiştir" rapor halinde Prof.Dr ...'ın muhalefeti ile sunmuştur.
Prof.Dr ...'ın 31.10.2016 tarihli rapora muhalefet şerhinde özetle; Eğer ayıp ihbarında bulunulmadığı benimsenir ise, bu takdirde iş sahibi ayıptan doğan hakları kullanmaktan vazgeçmiş sayılır. Ne var ki davacının talep ettiği bakiye hakediş bedelinin, sanki ayıp yokmuşçasına tümüne hükmetmek de somut olay adaleti ile bağdaşmayacaktır. Bu itibarla kanaatimce olayda ayıp ihbarının mevcudiyeti kabul edilmeli ve davacı yüklenicinin gerçekleştirdiği, ne var ki ayıplı olduğu sabit olan imalat karşılığında talep edilebilecek bedelin, TBK.,m.475/l bent 2 anlamında ayıp oranında indirime tabi tutulmasının daha doğru olacağı değerlendirilmektedir. Eğer eser iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı olursa, iş sahibi davalının sözleşmeden dönme hakkının bulunduğu kabul edilebilir (TBK.m.475/1 bent 1).
Muhasip bilirkişinin düzenlediği rapor ekinde özetle, Takip dayanağı olarak: "...19/12/2014 ... Pazarlama İçin Borçlu Firmaya Taşeron Olarak Yapılan Muhtelif İşler...’’ gösterilmiştir. Davacı yanın ibraz etmiş olduğu ticari defterlerin tetkikinde; Davalı tarafindan yapılan ödemeleri bu hesabın alacağına, davalıya düzenlemiş olduğu faturalan ise bu hesabın borcuna kaydetmiş olduğu, Bu hesabın 31/12/2014 tarihi itibariyle 38.747,41-TL BORÇ bakiyesi verdiği tespit edilmiştir. Buna göre davacı davalıdan kendi defterlerinde 31/12/2014 tarihi itibariyle 38.747,41.-TL alacaklı durumdadır.
Davalı tarafından ibraz edilen ticari defterlerin tetkikinde; Davacı tarafından düzenlenen 30/11/2014 tarihli 40139 seri nolu l.Hak Ediş Bedeli açıklamalı 50.000.-Tl, lik faturayı bu hesabın alacağına kaydetmiş olduğu, davacıya yapmış olduğu 20.000.-TL ve 30.000.-TL lik ödemeyi bu hesabın Borcuna kaydetmiş olduğu, Bu hesabın 31/12/2014 tarihi itibariyle herhangi bir borç yada alacak bakiyesi vermediği tespit edilmiştir.
Buna göre taraflar arasındaki farkın ( 38.747.41.-TL - 0.00.-TL = 38.747,41-TL olduğu, bu farkın davacı tarafından düzenlenen ve davalı ticari defterlerinde kayıtlı olmayan 19/12/2014 tarihli 40140 seri nolu 2. Hak Ediş Bedeli açıklamalı 38.747,41-TL lik faturadan kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
Söz konusu faturanın tetkikinde; davacı tarafından davalıya düzenlenmiş olduğu, bedeli ödenmemiş açık fatura olduğu, faturanın irsaliyee fatura olduğu, ancak faturanın altındaki teslim alan kısmının boş olduğu görülmekte olup, İrsaliydi Fatura, malın tesliminden itibaren faturanın yedi gün içinde düzenlenmesi imkânından vazgeçerek bu yükümlülüğü derhal yerine getirmek isteyen mükelleflerce kullanılan, fatura ve sevk irsaliyesinin ayn ayn değil, bir arada düzenlendiği bir evraktır. İrsaliyeli fatura düzenlenen hallerde ayrıca sevk irsaliyesi aranmaz.
Diğer yandan davalı tarafından ibraz edilen 2014 yılı Kasım ve Aralık ile 2015 yılı Ocak aylarına ilişkin BA Formlarında da söz konusu faturanın kaydına rastlanılmamış olup, dosyada mevcut davalı tarafından davacıya düzenlenen ... Noterliğinin 28/01/2015 tarihti ve 010371 yevmiye nolu ihtarnamesi ile de faturanın kabul edilmeyerek davacıya iade edildiği anlaşılmaktadır." kanaati ile raporunu sunmuştur.
Bu rapora yapılan itirazlar üzerine itirazların değerlendirilmesi için ek rapor düzenlenmek üzere yeniden bilirkişi kuruluna verilmiştir.
Bilirkişinin düzenlediği 15.02.2018 tarihli 2 sayfadan ibaret ek raporunda özetle; "Davacı yan, yapılan iş ve malzemede kullanımdan kaynaklı eskime ve bozulmalar olduğunu, bu hususun işin yapılması ile keşif tarihi arasındaki süreçte davalı tarafın kusuru ile meydana gelen deformasyonlardan kaynaklandığını bu hususa raporda hiç değinilmemiş olduğunu beyan etmişse de, öncelikle işbu davada kullanıcı taraf, davalı yan olmayıp, yapılan uygulamalar üçüncü kişilerin kullanımindadır. Ancak mevcut ayıpların tamamı imalat ve işçilik hatalarından kaynaklı olduğu 04.09.2016 tarihli raporumda belirtilmiş olup, kullanım hatasından kaynaklı husus bulunmadığı açık ve kesindir. Davacı vekili, davalının ortada bir alacak varken kendisine gönderilen faturayı sanki alacak yokmuş gibi iade etmesinin kötü niyetli olduğuna hiç değin ilmediğini beyan etmişse de, bu hususun hukuki yorum ve takdiri sayın Mahkeme'ye ait olmak bulunmaktadır. (Teknik olarak ise bu durum kötü niyet olarak değil de işin teslim alınmaması niyetli olarak kabulü edilmektedir). Ayrıca davacı vekili zemin katta ve bu katta yapıları sokum işleri proje değişikliğinden kaynaklandığı belirtilmediğini beyan etmişse de, bu katlarda proje değişikliği kaynaklı değişiklik yapılmışsa da (Ki bu konuda bir bilgi verilememiştir) tespit etmiş olduğum, mevcut ayıpların malın kabulüne engel nitelikte olup, teknik olarak sözleşmenin feshi koşullarının gerçekleşmiş olduğu" kanaati ile ek raporunu sunmuştur.
Bu rapora yapılan itirazlar üzerine itirazların değerlendirilmesi için ek rapor düzenlenmek üzere dosyadaki teknik bilirkişi değiştirilerek ek rapor alınmak üzere yeniden bilirkişi kuruluna verilmiştir.
Bilirkişilerin düzenlediği 20.06.2018 tarihli 7 sayfadan ibaret yeni heyet ek raporunda özetle; "2014 yılının 8-9-10. aylarında ... Pazarlama Müdürlüğü ile İnşaat İşleri Müdürlüğü arasında yapılan e-maillerde belirtilen ve davacı tarafından yapılması gereken eksik ve hatalı imalatlar ile 07.03.2016 tarihinde yerinde yapılan keşif sonrasında tanzim edilen bilirkişi kök raporunda belirtilen hatalı ve açık ayıplı imalatlar karşılaştırıldığında; Eksik ve kusurlu imalatların tespit edildiği 2014 yılının 8-9-10 aylan ile 07.03.2016 tarihinde yapılan keşif arasında yaklaşık 1,5 seneyi aşkın bir zaman olduğu dikkate alındığında; Maillerde belirtilen hatalı ve açık ayıplı imalatların bir kısmının giderilmiş olduğu, ancak hatalı ve açık ayıplı imalatların davacının beyan ettiği üzere, malzemelerin kullanımdan kaynaklı eskime ve bozulmalardan kaynaklanmadığı, işçilik hatasından kaynaklandığı kanaatine varıldığı, Yukarıda detaylı izah edildiği üzere, malzeme işçiliğindeki mevcut açık ayıp ve hataların Proje Değişikliği ile ilgisinin olmadığı, Yukarıda sözü edilen açık ayıplı ve hatalı imalatlara dayalı olarak bilirkişi raporunda; Eserin kullanılamayacak durumda olmadığı ile ilgili bir tespitte bulunulmadığı, raporda 3. kişilere neden tadilat yaptırıldığının da İzahı yapılmadığı, Diğer taraftan, taşınmazın 3. kişiler tarafından tekrar tadilata girmesi dolayısıyla Davacı’nın açık ayıplı ve hatalı imalalatı onarmasının ortadan kalktığından ya da kalmadığı ön görülse dahi, bu imalatların sökümü, nakliyesi, onarılması, yeniden verinde ölçü alınarak ve yeniden imal edilerek, verine monte edilmesi fazla zaman ve zarara sebebiyet vereceğinden, Davacı'ya ödenmiş olan 1. hak ediş bedelinde de maillerin tarihi itibariyle hatalı ve açık ayıplı imalalatlar mevcut olduğu anlaşıldığından yola çıkılarak, gerek 1 no' lu ve gerekse 2 no'lu hak ediş'ten yapılan hata ve açık ayıplar dikkate alınarak, her iki hak ediş toplamından %5 nisbetinde nefaset kesilmesi kanaatine varıldığı, Her iki hak ediş toplamından %5 nefaset kesilmesi sonrasında Davacı' ya ödenecek Toplam tutar, yukarıda izahı yapıldığı üzere, 34.310,00-TL olarak hesaplanmıştır" kanaati ile son heyet raporunu sunmuştur.
Dosyaya getirtilen yanlara ait tüm deliller, getirtilen icra dosyası, davacı şirketin ticari defter ve belgeleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapor, ek rapor ve sonradan oluşturulan yeni heyet raporu ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı üzere;
Davalı şirketin, ... A.Ş. bünyesindeki ... A.Ş. ile akdetmiş olduğu sözleşme gereğince, ... adresinde yer alan ... A.Ş. Genel Müdürlük binasının tadilatını yapma işini üstlendiğini, Davalı şirketin, müteahhit olarak yapımını üstlendiği ... Pazarlamaya ait bina tadilatındaki alüminyum kapı, pencere doğrama işlerinin yapılması hususunda ise, davacı ...-Özlale firması ile anlaştığı yanlar arasında ihtilafsızdır.
Davanın tarafları arasında yazılı olmayan bir eser sözleşmesinin meydana geldiği, davacının “yüklenici” ve davalının “iş sahibi” sıfatlarım taşıdığı, huzurdaki davada davacının bakiye hakediş atacağını talep ettiği anlaşılmaktadır. Mahallinde yapılan keşifle davacının İmalatlannın ayıplı olduğu tespit olunmuştur. TBK’nun 474/1 .maddesine göre “îş sahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıplan varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır”. Davalı taraf, davacının bakiye ücret talebine karşılık 26 Kasım 2014 tarihli cevabi mail mesajında hakedişin henüz asıl iş sahibi ... A.Ş. tarafından onaylanmadığını, davacının talebinin bu onaydan sonra ayarlanabileceğini belirtmektedir.
Dosyada davacının asıl iş sahibinin ... A.Ş. olduğunun bilindiği anlaşılmaktadır. Davalı yan bu mesajı ile işin kabulünün kendisi değil ... A.Ş. onayına bağlı olduğunu belirtmektedir. Bu hali ile davalının ayıp ihbarında bulunmak hakkını saklı tuttuğu söylenebilir, bu husus, yani ayıp İhbarında bulunulmadığı anlaşılmaktadır. Davalının süresi içersinde ayıp ihbarında bulunulmadığından iş sahibi ayıptan doğan hakları kullanmaktan vazgeçmiş sayılır. Ne var ki davacının talep ettiği bakiye hakediş bedelinin, sanki ayıp yokmuşçasına tümüne hükmetmek de somut olay adaleti ile bağdaşmayacaktır. Bu itibarla kanaatimce olayda ayıp ihbarının mevcudiyeti kabul edilmeli ve davacı yüklenicinin gerçekleştirdiği, ne var ki ayıplı olduğu sabit olan imalat karşılığında talep edilebilecek bedelin, TBK.,m.475/l bent 2 anlamında ayıp oranında indirime tabi tutulmasının daha doğru olacağı kanaatine varılmıştır.
Davalı tarafından bu iş için daha önce ödenmiş olan 50.000,00 TL.' de dikkate alınarak, davacı tarafından davalıya gönderilen 38.747,41 TL.'lik fatura bedelinden ayıplı olup olmadığı, proje değişikliği ve ek işler de dikkate alınarak, inceleme yaptırılmıştır.
Davacı tarafından düzenlenen 30.11.2014 tarihli, 40139 seri no' lu 1. Hak Ediş bedeli açıklamalı 50.000,-TL. tutarlı faturanın davacıya ödendiği anlaşılmıştır.
Buna göre, taraflar arasındaki anlaşmazlığın, davacı tarafından düzenlenen 19.12.2014 tarihli, 40140 seri no’ lu 2. hak ediş bedeli açıklamalı KDV dahil toplam 38.747,41 Tl. tutarlı faturadan kaynaklanmaktadır. Davacı/... tarafından, Davalı/...Şti.' ne 2 No' lu Hak Ediş adı altında 19.12.2014 tarih ve 040140 seri No ile düzenlenen Faturada yapılan imalatların cinsî ve maliyetlerinin belirlenmediği, sadece; miktarı: 1 adet, birim fiyatı: 32.836,79 Tl., tutarı KDV ile birlikte toplam: 38.747,41-TL olduğu belirtilmiştir.
Eksik ve kusurlu imalatların tespit edildiği 2014 yılının 8-9-10. aylan ile 07.03.2016 tarihinde yapılan keşif arasında yaklaşık 1,5 seneyi aşkın bir zaman olduğu dikkate alındığında; E-Maillerde belirtilen eksik ve hatalı imalatların kısmen giderilmiş olduğu gibi, hatalı ve açık ayıplı imalatların yaklaşık 1,5 seneyi aşkın bir zamanda kullanıma bağlı eskime ve bozulmalardan kaynaklanamayacağı, işçilik hatasından kaynaklandığı kanaatine varılmıştır.
İlk ve ek bilirkiş raporunda sözü edilen açık ayıplı ve hatalı imalatlara dayalı olarak, bilirkişi raporunda; eserin kullanılamayacak durumda olmadığı ile ilgili bir tespitte bulunulmadığı gibi, açık ayıp ve hatanın da işçilik hatasından kaynaklandığı kanaatine varılmıştır. Diğer taraftan, taşınmazın 3. kişiler tarafından tekrar tadilata girmesi dolaysıyla davacı'nın açık ayıplı ve hatalı imalatı onarmasının ortadan kalktiğindan, ya da kalkmadığı ön görülse dahi, bu imalatların sökümü, onarılmsı, yeniden yerinde ölçü alınarak ve imal edilerek, yerine monte edilmesi fazla zaman ve zarara sebebiyet vereceğinden, Davacı'ya ödenmiş olan 1. hak ediş bedelinde de, maillerin tarihi itibariyle hatalı ve açık ayıplı imalalatlar mevcut olduğundan, gerek 1 no'lu ve gerekse 2 no'lu hak ediş'den, yapılan hata ve açık ayıplar dikkate alınarak, her iki hak ediş toplamından % 5 nisbetinde NEFASET KESİLMESİ kanaatine varılmıştır.
Bu durumda 1. hak ediş bedeli 50.000,-TL.+ 2. hak ediş bedeli 38.747,41 TL olmak üzere toplam 88.747,41 TL. Olduğu anlaşılmaktadır. Nefaset Kesintisi dikkate alındğında (88.747,41 Tl x 0.05) - 88.747,41-TL= 4.437,37-TL. Nefaset Kesintisi belirlenmiştir. Davacıya Ödenecek Toplam Tutar: 38.747,41 TL. - 4.437,37-TL= 34.310,00-Tl olarak hesap edilmiştir.
Tüm bu açıklamalardan davanın kısmen kabulü ile davalının İstanbul 36. İcra Müdürlüğünün 2015/8567 Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 34.310,00-Tl üzerinden devamına, takipten sonra asıl alacak olan bu miktara yasal faiz uygulanmasına karar vermek gerekmiştir.
Her ne kadar davacı % 20 icra inkar tazminatı isteminde de bulunmuş ise de alacak likit olmayıp yapılan keşif ve hesaplamalar sonucu alacak saptanmış olmakla alacak likit olmadığından inkar tazminatı isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.
Bu nedenle aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
1- İş bu davanın Kabulü ile davalının İstanbul... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 34.310,00-TL üzerinden devamına, takipten sonra asıl alacak olan bu miktara yasal faiz uygulanmasına,
% 20 icra inkar tazminatı istemi alacak likit olmadığından reddine,
2-Karar ve ilam harcı 2.343,72-TL nin peşin alınan 464,28-TL den düşümü ile kalan 1.879,44-TL bakiye ilam harcının davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 469,08-TL peşin ve başvuru harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4- Davacı tarafından yapılan 3.855,30-TL yargılama giderinin kabul edilen miktar oranlanarak takdiren 3.392,66-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5- Davacı taraf kendisini dava ve duruşmalarda vekili ile temsil ettirdiği anlaşılmakla AAÜT gereğince, kabul edilen miktar üzerinden hesap ve takdir olunan 4.117,20-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6- Davalı kendisini dava ve duruşmalarda vekili ile temsil ettirdiği anlaşılmakla AAÜT gereğince, red edilen miktar üzerinden hesap ve takdir olunan 2.180,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davacının gider avansından artan bakiyesinin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzünde ilamın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Mahkememize verilecek bir dilekçe ile veya başka bir yer Mahkemesi aracılığı ile gönderilecek bir dilekçe ile İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
Hakim ...