İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/995 Esas 2018/1197 Karar

T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/995 Esas
KARAR NO: 2018/1197
DAVA: Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 19/10/2015
KARAR TARİHİ: 20/12/2018
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacılar vekili dava dilekçesinde ;
Anne-kız olan davacıların 2004 yılından itibaren davalı bankanın bireysel mevduat müşterisi olduklarını, davacıların bu güne kadar hiçbir ticari faaliyette bulunmadıklarını, ticari faaliyetler sebebiyle vergi mükellefi olmadıklarını, davacıların tacir sıfatını taşımadıklarını, davacılar, davalı bankanın bebek şubesi müşterileri iken, 2012 yılında hesaplarının bankanın tek taraflı tasarrufu ile İstanbul şubesi bünyesinde faaliyet göstermekte olan Özel Bankacılık birimine taşındığını ve bankanın yüksek mevduat sahibi müşterilerine kişiselleştirilmiş bankacılık hizmeti sunma ve müşterinin ihtiyaç ve beklentilerine özenle yaklaşan deneyimli uzmanlardan bilgi alma iddiası ve taahhüdü ile kurulduğunun resmen ifade edildiğini ve müşteri temsilcileri tarafından vekiledenlerinin DCD (Dual Currency Deposit) işlemlerine tabi tutulduğunu, söz konusu ürün kapsamında türlü opsiyon işlemleri yaptırıldığını, bu çerçevede banka ile davacılar arasında Türev Ürünler Çerçeve Sözleşmeleri bağıtlandığını, çerçeve sözleşmelerde yer alan hükümler incelendiğinde çok sayıda, sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı, genel işlem koşullarına yer verildiğini, çerçeve sözleşmesinin, iş görme (vekalet) unsurunu içermesi karşısında bankanın hesabına iş gördüğü müşterisini dönemsel olarak bilgilendirmesi gerektiğini, ancak taraflar arasında gerçekleştirilen bir kısım opsiyon işlemleri ve bunlara ilişkin teyit formları incelendiğinde davalı bankanın bizzat kendisinin taraf olduğu alım opsiyonları ve satım opsiyonları gerçekleştirdiğini, bunların "tezgahüstü" piyasada gerçekleştirilen "Borsa dışı opsiyon işlemleri" olduğunu, davalı bankanın aynı şekilde döviz opsiyonu işlemleride yaptığını, bu işlemlerin iki taraflı işlemler olup, banka ile müşterisi arasında çıkar çatışması bulunduğunu, bu konulardaki yoğun şikayet üzerine BDDK tarafından 2015 yılı temmuz ayında türev işlemlerde bankaların müşterileri ile ilişkileri hakkında yönetmelik taslağı hazırlandığını ve bankalara ağır denetim sorumlulukları ve şartları getirildiğini, aynı yönetmelikte yapılacak işlem ile müşteri profilinin sıkı şekilde uygun olması gerektiği, herkese böylesine karışık ve riskli işlemler yaptırılmasının men edildiğinin de düzenlendiğini, davacıların hiçbir finansal tecrübeye sahip ve tacir olmamaları sebeple, bankaya opsiyon sözleşmesi satabilecek konumda kabul edilmeleri mantık ile bağdaşmadığını, böylesi işlemlerin, gelişmiş ekonomik sistemlerde kurumlar arası yürütüldüğünü, bu kapsamda gerek 5411 sayılı Bankacılık Kanun'unun 48. maddesi, gerek aynı yasanın 75. maddesi göndermesi ile Türkiye Bankalar Birliğinin "Bankacılık Etik İlkeleri " ne uygun olmak zorunda olduğunu, yapılan tüm işlemlerin bankanın ifa yardımcısı olarak çalışan müşteri temsilcileri tarafından gerçekleştirildiğini, ancak işlemlerin usulsüz, zararlandırıcı, kasıtlı ve suç teşkil eden işlemler olduğunu, bankanın zarar verme kastı ile hareket eden çalışanlarının neden olduğu zararlardan sorumlu olduğunu,
Davalı bankanın; ... ve ... ile 24/09/2012 tarihli, ... - ... müşterek hesaplarına ilişkin 12/11/2013 tarihli Türev Ürünler Çerçeve Sözleşmesi akdettiğini, 2011 tarihinden itibaren çerçeve sözleşmeler uyarınca toplamda 216 adet opsiyon işleminin gerçekleştirildiğini ve bu kapsamda davacıların davalı bankaya 147 adet opsiyoıı sattığı, 69 adet opsiyon satın aldıklarını davacıların sattıkları opsiyonlardan 17 tanesinde davalı bankanın opsiyon hakkını kullandığını, davalı banka tarafından, davacı vekiledenlerinin bu işlemler ile 1.49 Milyar USD tutarında opsiyon işlemi gerçekleştirdiklerinin iddia edildiğini, davacılar adına gerçekleştirilen opsiyon işlemleri için davacılara ait toplam 67 adet hesap açıldığını ve hesapta gerçekleştirilen söz konusu işlemlerin 12.09.2013 - I9.03.2015 tarihleri arasında yoğunlaştığını, iki gerçek kişi adına bu kadar (67 adet) vadeli/ vadesiz hesabın neden, hangi gerekçe ile açıldığı hususunda davalı banka tarafından herhangi bu açıklama getirilmediğini, kaldı ki: bahse konu hesapların açılışına ilişkin davacılara ait talimatların sunulmadığını, davacılar adına gerçekleştirilen opsiyon istemlerinin genel özelliğinin, hesapta gerçekleştirilen işlemlerin (sözleşmelerin) Tezgahüstü Opsiyon Sözleşmeleri olduğunu ve sözleşmelerin bir tarafının banka diğer tarafının ise müşteri - davacılar olduğunu, sözleşmelerin organize piyasalarda işlem görmeyen, bankanın aracı kurum sıfatı ile değil, bizzatihi taraf olduğu sözleşmeler olduğunu, bu bağlamda taraflar arasında açık menfaat çalışması bulunduğunu ve istisnasız bir şekilde bankanın kazanması müşteri - davacıların ise kaybetmesi sonucunu doğuracağını, davacılar adına gerçekleştirilen opsiyon işlemlerinin 19.03.2015 tarihine kadar belirli bir rutin seyir izlediğini ve yapılan işlemlerin % 63' nün GBP/USD paritesine, % 30' unun ise USD/TL paritesine ilişkin olup sadece %7' sinin EUR/USD paritesine ilişkin olduğunu, yapılan işlemlerin vadelerinin ortalama 4 ayı geçmediğini, ancak opsiyon işlemlerinin %90'ının vadesi beklenmeksizin ters işlem yapılmak suretiyle kapatıldığını, bir diğer deyişle davacılar adına yapılan (satılan) opsiyon işlemleri vadeleri ne olursa olsun ortalama 40 gün içerisinde alım yapılmak suretiyle kapattırıldığını, ancak 40 gün süreyle işlemde tutulduğunu, davacılar hesabına l9.03.2015 tarihine kadar yaptırılan opsiyon işlemlerinin tamamının davacıların banka nezdinde bulunan anapara miktarı ile sınırlı olarak gerçekleştirildiğini; yani işlemlerin "kaldıraç" kullanılmaksızın yapıldığını ve gerçekleştirilen opsiyon işlemlerinin çoğunluğunun vc azemi limitinin 16.400.000 USD varlık tutarı üzerinden gerçekleştirildiğinin görüldüğünü, 19.03.2015 tarihli dava konusu zararlandırıcı işlemler ve bu işlemlerin özelliklerinin ise 19.03.2015 tarihinde davalı banka müşteri temsilcisi İlknur Tokmak tarafından davacılar ... vc ...' ın bilgisi ve iradesi dışında, davacıların davalı bankaya 6 adet Avrupa tipi opsiyon sözleşmesi satış işlemi yapıldığını, bu opsiyon sözleşmeleri ile davalı banka nezdinde yaklaşık 16.000.000 USD ana parası bulunan davacıların, ilk defa kaldıraç kullandırılmak suretiyle toplamda 94.000.000 EURO (DoksandörtmilyonEuro) tutarında afaki bir risk altına sokulduklarını ve bu opsiyon işlemlerinde ilk defa 1 yıl gibi uzun bir vadenin öngörüldüğünü, böylesi büyük risklerin ilk defa özellikle de davacıların en az tercih ettikleri EUR/USD paritesi üzerinden üstlenilmesinin başlı başına hayatın olağan akışına aykırılık teşkil ettiğini, bahse konu opsiyon işlemlerinin içeriği itibariyla, görüleceği üzere opsiyon işlemlerini davacıların sahip oldukları bütün mevduatı kaldıraç olarak riske ettikleri EUR/USD işlem paritesinin 0,93 ve 0,99 olacağı şeklinde hazırlandığını, yani işlem oranının son 12 yıldır görülmemiş, adeta intihar niteliğinde bir oran üzerinden yapıldığını, söz konusu bu riskli opsiyon sözleşmesi (6 adet) satış işlemlerinden yaklaşık 6.000.000-USD 'i aşkın opsiyon primi elde edildiğini, ancak bu opsiyon priminin tamamı ile yine davacıların bilgisi ve rızası dışında aynı gün yani 19.03.2015 tarihinde 11 adet daha opsiyon sözleşmesi yapılmak suretiyle tüm paranın bankada kalmasının sağlandığını ve ayrıca davacıların mevduatının asgari l yıl süre ile bankada bloke edilmesi sonucunu doğurduğunu, satın alınan bu opsiyon işlemleri ile çoğunluğu 27.02.2015 tarihinde açılan (satın alınan) 16.06.2015 vade tarihli 7 adet o zaman için zararla sonuçlanması muhtemel görülen ve neticede de öyle olan GBP/USD paritesinde gerçekleştirilmiş evvelki opsiyonların kapatıldığını, davacılara 19.03.2015 tarihinde yaptırtılan 6 adet opsiyon satış işleminin 08.05.2015 tarihinde 6 adet ters (opsiyon alım) işlemi ile kapatılması neticesinde davacıların toplamda 15.409.600 USD zararının oluştuğunu (davacıların banka nezdinde bulunan risklerini davalı bankaya itirazı kayıtla 15.409.600 USD ödeme yaparak kapatmalarıyla meydana geldiğini),
Davalı Bankanın sermaye piyasası ve bankacılık mevzuatından kaynaklanan aydınlatma ve uyarma yükümlülüklerini ihlâl ettiği gibi, türev işlemlerin içerdiği risklerin mevzuatın gerektirdiği şekilde davacılara anlatılmadığını, davalı bankanın, davacıları, risklere karşı korumak yerine sadece kendi çıkarını gözeterek hareket ettiğini, bu usulsüz, zarar doğuran, kasıtlı ve suç teşkil eden işlemler sonucunda davacıların bankadaki varlıklarını fiilen kaybettiklerini ve toplam 15.490.600-USD zarara uğradıklarını, davalı bankanın ifa yardımcısı kullanan sıfatıyla TBK 116 ve 112 maddeleri hükümleri çerçevesinde bu fili zarardan, uğranılan kazanç kaybından ve vekiledenlerinin manevî zararlarından sorumlu olduklarını beyanla, davalı bankanın zarar verici işlemlerinden dolayı vekiledenlerinin bankadaki varlıklarını fiilen kaybetmeleri nedeniyle; ...' ın münferit hesabındaki hesaplanabilen 12.001.797,06 Amerikan Doları, ...'ın münferit hesabındaki hesaplanabilen 2.610.392,20 Amerikan Doları, ... + ...' ın müşterek hesabındaki, hesaplanabilen 797.405,20 Amerikan Doları olmak üzere toplam 15.409.600 Amerikan Doları zararın ve ayrıca davacıların yoksun kaldığı kazanç karşılığı geçici talep sonucu olarak ve belirsiz alacak kapsamında, her bir davacı için ayrı ayrı ve müşterek hesap içinde ayrı ayrı 10.000' er Amerikan Doları olmak üzere toplam 30.000 Amerikan Doları zararın, her bir zararın doğduğu tarihten itibaren hesaplanacak 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi gereğince işleyecek faizi ile birlikte, ayrıca davacıların, davalının zarar verici işlemlerinden duyduğu elem ve üzüntüyü telafi etmesi imkansız olmasına karşın, her bir davacı için 50.000'er TL olmak üzere toplam 100.000-TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde ; Davacılar ... ve ...' ın vekiledeni banka nezdinde 2011 yılından itibaren türev işlemler gerçekleştirmeye başladıklarını, anılan tarihte bankanın bebek şubesi müşterisi olan davacıların, kaldıraçlı türev işlem yapmaya başlamaları ve ... müşterileri işlemleri için ... şubesinin kurulması ile birlikte 2013 yılı Eylül ayında bu şubeye devredilerek ... şubesi müşterisi olduklarını, davacılar ile vekiledeni banka arasında 27/09/2011, 24/09/2012 ve 12/11/2013 tarihli 5 adet " Türev Ürün Çerçeve Sözleşmesi" bağıtlandığını, davalı bankanın dava konusu türev araç işlemlerinde aracı değil taraf olduğunu, dava konusu işlemlerin, Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) tarafından düzenlenen organize piyasalarda değil, Borçlar Hukuku'nun sözleşme serbestisi ilkesi kapsamında taraflar arasında gerçekleştirildiğini, bu yüzden Sermaye Piyasası mevzuatına tâbi olmadığını, davacıların her birinin nitelikli, donanımlı ve profesyonel piyasa oyuncusu olduklarını ve gerek Banka nezdinde ve gerek daha önceden başka bankalarda kendi nam ve hesaplarına yüzlerce türev işlemleri gerçekleştirdiklerini, davacıların salt davalı bankada 2011 yılından bu yana 216 adet opsiyon ve 9 adet forward işlemi olmak üzere 225 ayrı işlem yaptıklarını ve bu işlemlerinin toplam hacminin 1.515.328.504-USD miktarında olduğunu, söz konusu rakamın Türkiye'nin sektöründe lider şirketlerin yıllık net karından bile daha yüksek bir rakam olduğunu, davacıların söz konusu türev işlemler nedeniyle bankadan toplam 15.291.251-USD prim geliri elde ettiklerini, davacıların banka tarafından yatırılan primleri, hesaplarına yansımasına müteakip derhal banka şubesinden nakit olarak çekerek veya prim miktarını farklı yatırım araçlarında değerlendirerek kullandıklarını, nihayet davacıların vekiledeni bankada yaptıkları türev işlemlerle dahi yurtiçindeki sektöründe lider bir şirketin yıllık net karından kat be kat işlem hacmine sahip, profesoyonel piyasa oyuncu olduklarını, bu açıklamalar doğrultusunda öncelikle iş bu davada usule ilişkin olarak; davacıların istem sonucu/zarar talebi muğlak olup açıklattırılması gerektiğini, belirsiz alacak davası açma şartlarının davada oluşmadığını, davacıların ısrarla kendilerine yanıltıcı bilgi verildiğini, bankanın davacıların bilgisizliğinden yararlanarak aşırı kar ederken, davacıların, sömürüldüklerini beyan ederek ileri sürdükleri gabin iddiasınında, TBK 28 madde uyarınca türev işlemlerin yapıldığı tarihlerden itibaren 1 yıllık süre içerisinde ileri sürülmediğini, taleplerin zamanaşımına uğradığını beyan etmişler, esasa yönelik olarak da; bankanın opsiyon işlem dekontları tahtında gerçekleştirmiş olduğu işlemlerin Sermaye Piyasası Kanunu ile tanımlanmış aracılık faaliyeti olmayıp, tebliğ hükümleri kapsamında olmadığını, bankanın opsiyon işlemlerine bizzat kendisi taraf olmakla aracılık faaliyeti söz konusu olmadığını, dava konusu işlemlerin, Bankacılık Kanunu'nun 4. maddesi kapsamında " Tezgahüstü " tabir edilen işlemler olup, Sermaye Piyasası kanunu ve tebliğ ile tanımlanmış olan aracılık faaliyeti olmadığını, davacıların bazı türev işlemlerde, daha teknik bilgi gerektiren egzotik opsiyonları tercih ettiklerini, zararla kapanan türev işlemlerinde dahi yeniden türev işlem yapmaya devam ettiklerini, bazı opsiyonları ters pozisyon alarak kapattıklarını, davacıların, yaptıkları tüm türev işlemlerin detaylarına son derece hâkim, profesyonel kişiler olduklarını, davacıların banka çalışanları ile yaptıkları kayıtlı telefon görüşmelerinde profesyonel piyasa aktörü olarak davrandıklarını, yurtiçi ve yurtdışı piyasa hareketlerini aktif bir şekilde takip ettiklerini ve bankada yapılan işlemleri sürekli biçimde sorguladıklarını, davacıların söz konusu iddialarının Banka Teftiş Kurulu tarafından da incelendiğini ve hazırlanan raporda davacıların söz konusu işlemleri, bilgileri dahilinde ve bilinçli olarak yaptıkları ve personelin herhangibir kusurlu işlemine rastlanmadığı sonucuna varıldığını, banka tarafından, ayrı ayrı Türev Ürünler Çerçeve Sözleşmeleri, Dekont, Senaryo Analizi, Opsiyon Bildirim Yazıları ve Nitelikli Yatırımcı Beyanı ile davacılara türev ve opsiyon işlemlerinden kaynaklanan tüm riskleri ayrıntılı olarak açıklandığını, bunlarla da yetinmeyerek ilâve araştırmalar yapılmasının önerildiğini, bu tür sözleşmelerin çoğu yatırımcı ve davacılar içinde uygun olmayabileceğini, opsiyon satması halinde hesaplanamayan sonsuz bir risk üstleneceğini, bu işlemler nedeniyle mevcut fon veya varlıklarını tamamen yitirebilecekleri ve hatta borçlanabileceklerini, dolayısıyla yeterli birikimi ve deneyimi olmadan bu tür işlemler yapmamaları gerektiğini davacılara bildirdiklerini, davacıların buna rağmen tamamen kendi inisiyatifleriyle ve doğabilecek riskleri limitsiz olarak üstlenerek, türev opsiyon işlemleri yapmak istediklerini, hatta zararla kapanan işlemlere rağmen ek teminatlar vererek yine de işlem yapmaya devam ettiklerini, bankanın, personelin müşteriye şahsen beyanda bulunarak yönlendirmesini önlemek için tüm işlemlerini yazılı belgelere ve talimatlara bağladığını, esasen olayda banka personelinin de böyle bir davranış içine girmediğini, bu yoldaki iddiaların hayatın olağan akışına aykırı ve gerçek dışı olduğunu beyanla, öncelikle davacıya neticeyi talebinin açıklattırılmasına, davacının kazanç kaybı ile ilgili belirsiz alacak talebinin açıklattırılmasına, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın öncelikle esası incelenmeksizin zamanaşımı sebebiyle reddine, zamanaşımı itirazları kabul görmediği taktirde davanın manevi tazminat talepleri de dahil olmak üzere esastan reddine, karar verilmesi talep etmişlerdir.
GEREKÇE
Dava, davacıların davalı ... A.Ş. 'de gerçekleştirmiş oldukları opsiyon/türev işlemler dolayısıyla, davalı bankanın kasıtlı ve suç teşkil eden eylemleri sebebiyle uğradıkları zararın tazmini talebinden ibarettir.
Dosyaya; tarafların dayandıkları deliller kapsamında, davacılar ve davalı banka arasında bağıtlanan Türev Ürünler Çerçeve Sözleşmeleri, davacıların banka nezdinde ki vadeli - vadesiz hesap hareketleri, davacılar tarafından banka teftiş kuruluna gönderilen ihtarnameler, opsiyon işlem dekontları, vadeli işlem dekontları, senaryo analizi, opsiyon bildirim yazıları, bankacılık işlemleri sözleşmeleri, muhtemel riskleri kabul beyanları, 05.10.2015 tarihli soruşturma raporu sunulmuş, davacılar ile davalı banka çalışanları arasında telefon görüşmeleri deşifrelerinin tamamı getirtilmiş, ayrıca davalı banka vekili tarafından bankanın kurumsal ve ticari kredi talimatlarına ilişkin belgeler ve bilirkişilerin talepleri doğrultusunda sunulan birden fazla CD dosyaya ibraz edilmiş ve incelenmiştir.
Dayanılan deliller kapsamında davacıların daha evvel işlem yaptıkları bildirilen ... ve ... bankasına teskere yazılarak, 2011 yılı öncesinde türev işlemler gerçekleştirip gerçekleştirmedikleri hususunda bilgi sorulmuş, teskere cevapları ve ekinde davacılarla ilgili tespit edilen icmal ve ekstre dökümleri / hesap özetleri getirtilip incelenmiştir.
Dosyaya davacı vekili tarafından 07.08.2015 tarihli ... imzalı uzman görüşü, 17.07.2017 tarihli Prf. Dr. ... imzalı uzman görüşü, davalı vekili tarafından ise 01.11.2017 tarihli ... imzalı uzman görüşü, 28.11.2017 tarihli Prf. Dr. ... imzalı uzman görüşü sunulmuştur.
Mahkememizce dava konusu ile ilgili türev araçlar ve forward işlemlerde uzmanlığı bulunan bilirkişi isimlerinin bildirilmesi için SPK'na BDDK'na teskereler yazılmış, bilirkişi isimleri alınmış ve bildirilen isimler arasından 3 kişilik uzman bilirkişi seçilmek suretiyle, dosya taraflar arası uyuşmazlıkla ilgili, davacılar ile davalı banka arasında imzalanan Türev Ürünler Çerçeve Sözleşmeleri kapsamında, borsa dışı opsiyon işlemleri olan alım-satım opsiyon işlemleri dolayısıyla davacıların zarara uğrayıp uğramadığı, uğramış iseler zarar miktarları ve davalı bankanın zararı tanzimle yükümlü kılınıp kılınamayacağı hususunda rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişiler heyetinin 13.04.2018 tarihli ön raporu ve talepleri doğrultusunda ..., ..., ... ve ...na " davacıların tarafı olduğu organize olmayan piyasada gerçekleşmiş olan opsiyon işlemlerinde uygulanan primlerin piyasada diğer kurumlarda verdiği fiyatlarla uyumlu olup olmadığı hususunda, yüksek işlem hacmine sahip müşterilerine alım/satım opsiyonlarında uyguladığı primlerin detayına ilişkin bilgi" vermeleri için teskere yazılıp cevaplar alınmış, bilirkişilere mahalinde banka kayıtları üzerinde inceleme yetkisi verilmiş ve dava taraflarına, bildirilen diğer tüm eksiklikler tamamlattırılmak suretiyle, bilirkişiler heyetinden 01.06.2018 tarihli kök rapor alınmıştır. Davacı ve davalı vekillerinin rapora itirazları doğrultusunda 31.08.2018 tarihli ek rapor alınmış, ek raporda özellikle davalı banka vekilinin itirazları her bir madde ayrı başlık altında tek tek incelenmek suretiyle ve neticede itirazların kök raporda ki görüşlerini değiştirecek mahiyette olmadığı kanaati ile rapor sunulmuş olmakla, kök ve ek rapor ve kısmen uzman görüşleri referans alınarak hüküm kurulmuştur.
Tüm dosya kapsamına göre somut olay bakımından yapılan incelemede;
Davacıların bireysel mevduat müşterisi olup tacir olmadıkları, davacıların bireysel müşteri konumundan özel hizmet birimine talepleri dışında davalı banka tarafından transfer edildikleri, davacılar ile davalı banka arasında, her bir davacı ile ayrı ayrı 24.09.2012 tarihinde, birlikte müşterek hesapları için ise 12.11.2013 tarihinde "Türev Ürünler Çerçeve Sözleşmeleri" (TÜÇS) bağıtlandığı, bu sözleşmelere dayalı olarak davacılar ile davalı banka arasında Mart 2014 tarihinden itibaren "Opsiyon İşlemi" yani DCD-Dual Currency Deposit işlemlerinin yapıldığı (DCD: müşterinin herhangibir para cinsini, belirli bir vadede belirlemiş olduğu bir seviyeden alma hakkını bankaya sattığı, karşılığında bankanın müşteriye prim ödemesi yaptığı bir opsiyon işlemi olup, bu opsiyona konu olan anaparanın aynı vade için vadeli mevduata bağlanarak mevduat getirisi sağladığı bir türev üründür) anlaşılmaktadır.
Dava konusu olayda davacılar ile davalı banka arasında imzalanmış olan TÜÇS'ler (Türev İşlemler Çerçeve Sözleşmeleri) 12.11.2013 tarihli hariç 6362 sayılı Sermaye Piyasası kanunu yürürlüğe girmeden önce akdedilmiştir. SPK' nun ilgili maddelerinde sermaye piyasası araçlarının menkul kıymetleri ve türev araçları da kapsadığı düzenlenmiş olup, (SPK madde 3/ş ) bir finansal aracın, sermaye piyasası aracı sayılabilmesi için şartların SPK tarafından belirlenmiş olması zorunlu olmakla, bunun dışındaki araçların sermaye piyasası aracı olarak nitelendirilmesi mümkün olmayacaktır. Borsada da sadece sermaye piyasası aracı niteliğini taşıyan araçlar işlem görecektir. Sermaye Piyasası Kanunu'na dayalı olarak çıkarılan ve 19 Ekim 2014 tarih ve 29150 sayılı resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren "... A.Ş. Borsacılık Faaliyetlerine İlişkin Esaslar Yönetmeliği " (BİST Yn) sermaye piyasası araçlarının ve sermaye piyasası kurulu tarafından uygun görülen diğer sözleşmeleri, belgeleri ve kıymetlerinin işlem görmesine ilişkin esasları düzenlemekte olup, olayda TÜÇS'lerin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan "Vadeli İşlem ve Opsiyon Borsalarının Kuruluş ve Çalışma Esasları Hakkında Yönetmelik" hükümleri SPK ' na göre düzenlenecek yeni yönetmelikler yürürlüğe girene kadar hükümleri uygulamaya devam olunacağından, tüm bu mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde bir opsiyon sözleşmesinin sermaye piyasası aracı sayılabilmesi için koşullarının SPK tarafından belirlenmiş standart bir sözleşme olması zorunluluğuna göre bunlar dışında kalan sermaye piyasası aracı niteliğini taşıyan vadeli işlem ve opsiyon sözleşmelerinin Borçlar Kanunu'nun sözleşme serbestisi ilkeleri çerçevesinde bağıtlanabileceği ve bu sözleşmelerde işlemlerden doğan karşılıklı yükümlülüklerin tamamen taraflar arasında borçlar hukuku hükümlerine göre düzenlenebileceği, sözleşmeler içeriğini tarafların serbestçe kararlaştırılabileceği, bu işlemlerden doğan yükümlülüklerin de borçlar hukukunun genel hükümlerine göre yerine getirileceği, dava konusu opsiyon işlemleri ve dayanağı çerçeve sözleşmelerininde Sermaye Piyasası Mevzuatı kapsamı dışında kaldığı ve somut olayda Sermaye Piyasası Kanunu ve ilgili tebliğlerinin doğrudan doğruya uygulanamayacağı hem uzman görüşleri hem bilirkişi raporu hemde mahkememizce kabul edilmiştir.
Bu çerçevede taraflar arasındaki işlemlere bakıldığında;
Taraflar arasındaki forward ve opsiyon sözleşmelerinin özelliklerinden olmak üzere; Vadeli Satım Sözleşmeleri de denilen forward sözleşmeleri, iki taraf arasında yapılan, taraflardan birinin (alıcı), diğer taraftan (satıcı), dayanak varlığı, gelecekteki bir tarihte başlangıçta belirlenen bir fiyattan satın almaya razı olduğu işlemi düzenleyen sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerin taraflarından alıcı uzun, satıcı ise kısa pozisyonda bulunmaktadır. Bu sözleşmelerde taraflar, sözleşmenin esaslı unsurlarını (gelecekte teslim edilecek dayanak varlığın fiyatını, miktarını, ödeme ve teslim yerini, ödeme ve teslim zamanını ve sözleşmenin sonlandırılması usulünü-teslim şekli) tamamen yaptıkları pazarlığa bağlı olarak kendi aralarında belirlerler. Forward sözleşmeler, standart nitelikte olmadığından, bir borsada işlem görmeye elverişli değildir. Ancak, geliştirilen bazı standart unsurları olan forward sözleşmeler, tezgahüstü piyasada işlem görebilir. İşlemde bir borsa ve takas merkezi bulunmadığından, sözleşme yapmak için öncelikle buna niyetli bir karşı taraf bulmak gerekecektir. Sözleşme hükümleri standart değil, taraflar arasında serbestçe belirlenebilmektedir. Sözleşme taraflarının, diğer tarafın yükümlülüklerini yerine getirme kabiliyetini dikkatlice değerlendirmesi gerekmektedir. Çünkü bu işlem nedeniyle her bir taraf diğer tarafın yükümlülüklerini yerine getirmeme veya getirememe (temerrüt) riskini üstlenmekledir, Forward sözleşmesinde, tarafların oturup karar verdikleri tarih sözleşme tarihidir. Sözleşme tarihinde, örneğin 3 ay sonra, bir dövizi alma/satma taahhüdü verilir ve 3 ay sonraki fiyat sözleşme anında belirlenir. Vade geldiğinde, yani 3 ay sonra, döviz kuru anlaşma fiyatından farklı olsa da, alım satım sözleşme ile başlangıçta belirlenen fiyata göre yapılır. Böylece, 3 ay sonraki döviz fiyatı sözleşme ile belirlenen fiyatla aynı olmadığı sürece taraflardan biri kâr, diğeri zarar eder.
Opsiyon sözleşmesi ise, bir miktar paranın (opsiyon primi) peşin olarak ödenmesi karşılığında bir dayanak varlığı, sözleşmede belirlenen fiyattan, vade tarihinde ve/veya vadeye kadarki herhangi bir tarihte satın alma veya satma hakkı tanıyan finansal sözleşme şeklinde tanımlanabilir. Opsiyon primi ile opsiyon alıcısı hukuki niteliği itibariyle bir yenilik doğuran hakkın sahibi olur ve bu hakkını kullandığında sözleşme kendiliğinden kurulur. Opsiyon sözleşmeleri temel olarak, konusu bakımından ve taraflara sağladığı haklara göre alım opsiyonu (cali option) ve satım opsiyonu (put option) olmak üzere ikiye ayrılmakla birlikte, her iki opsiyon kullanılarak oluşturulmuş karmaşık opsiyonlar da mevcuttur, Alım opsiyonu, opsiyon satıcısına ödenecek bir prim mukabilinde sözleşmeye konu dayanak varlığı belirli bir tarihte veya belirli bir tarihe kadarkı süre içerisinde opsiyon sözleşmesinde belirlenen bir fiyattan satın alma hakkı tanırken, satım opsiyonu ise aynı koşullarda satma hakkı tanır. Opsiyonu kullanma hakkına sahip olan taraf, bu hakkını kullanıp kullanmamakta tamamen serbest olup, bu hakkın kullanılması halinde opsiyon hakkını satan taraf ise dayanak varlığı almak/satmakla yükümlü olur. Bu çerçevede, opsiyon işlemlerinde, bir tarafa yenilik doğuran bir hak tanınırken diğer tarafa ise bu hakkın kullanılmasına bağlı olarak bir yükümlülük yüklenmektedir. Hakkın kullanılması ile alım satım ilişkisi kurulmuş olacaktır. Vade açısından ise opsiyon sözleşmeleri, Avrupa tipi ve Amerika tipi opsiyonlar olarak ikiye ayrılmaktadır. Amerikan tipi opsiyonlarda vade tarihinde veya vadeye kadarki herhangibir süre içerisinde opsiyon hakkı sahibi bu hakkını kullanabilirken, Avrupa tipi opsiyonlarda, opsiyon hakkı sahibi ancak vade tarihinde isterse opsiyon hakkını kullanabilir.
Bankacılık hizmetleri açısından bakıldığında türev işlemler klasik bankacılık hizmetlerinden değildir. Bir bankanın esas işlevi mevduat kabulü, para yollama, kredi temini, akreditif gibi ödeme işlemlerinin tesisi ve vb. gibi işlemler iken, türev işlemler yatırım araçları ve danışmanlığı ile varlık yönetimi şeklinde ifade olunabilecek üst işlemler olarak yer almaktadır. Dolayısıyla türev işlemler finans araçları olup kıymetli evrak, para piyasası araçları ve hisse senetleri ile birlikte yatırım araçları ve varlık yönetimi kategorisinde yer aldıkları söylenmektedir.
Türev araçlar finansal piyasalarda uzun zamandır işlem görmekle taraflar arasındaki ilişkinin niteliği, diğer sermaye piyasası araçları yada finansal ürünlere nazaran daha kompleks bir yapıya sahip olduğu, klasik sermaye piyasası araçları yada finansal ürünler elinde tutan kişiye daha çok ortaklık yada alacaklılık hakkı sağlarken, türev araçların kozmopolit bir nitelikte olup esasen türev araçların dayandıkları ürüne veya işlem tekniğine bağlı olarak klasik finansal ürün veya sermaye piyasası araçlarının bir karışımı olduğu, türev araçların mer'i 6362 sayılı Sermaye Piyasası kanununda menkul kıymetler içinde sayılmadığı, sermaye piyasası aracı olarak da nitelendirilmesinin mümkün olmadığı, temelde üzerinde anlaşılan edimin yerine getirilmesini talep hakkı sağladığı, bu durumda da opsiyonların taraflardan birisine bir hak sağlarken diğer tarafı yükümlülük altına soktuğu, opsiyon alıcısı olan taraf vadede söz konusu hakkı, vadedeki piyasa koşullarına göre kullanıp kullanmama imkanına sahipken, opsiyon satıcısı, opsiyon alıcısının talep etmesi durumunda söz konusu edimi yerine getirmekle mükellef olduğu, opsiyonlar, taraflardan birine edimin ifasını talep hakkı sağlarken, satıcı tarafa, alıcının talep etmesi halinde edimin ifasını zorunlu tuttuğu ifade edilmektedir.
Dava konusu işlemler, davalı bankanın bizzat taraf olduğu türev işlemler niteliğinde olup, davalı banka, dava konusu tezgahüstü (OTC) türev işlemlerini davacılar ile doğrudan kendi adına ve hesabına yapmıştır. Davalı bankanın pozisyonu, işlemlere basit aracılık niteliğinde değildir. Ortada üçüncü bir taraf olsa ve bankanın pozisyonu sadece aracılık yaptığı iki taraf arasından birini (kendi müşterisini değil de aracılık ettiği diğer tarafı) tercih etme riski olsa, basit anlamda vekalet problemi ihtimalinden söz edilebilir. İhtilaf konusu işlemlerde üçüncü taraf yoktur, zira üçüncü taraf da bankanın bizatihi kendisidir. Diğer bir ifadeyle, bankanın bu tür işlemlerdeki menfaati basit aracılık komisyonundan ibaret olmayıp, normalde olması gereken (vekâlet problemi yaratması ihtimalini doğuran) üçüncü taraf bankanın kendisidir. Özünde “sıfır toplamlı oyun” niteliğindeki fınansal işlemlerde taraflardan birinin kaybı diğerinin kazancı olduğundan, bankanın sadece aracı değil taraf olması, müşterilerin kaybının banka için kazanç olması anlamını da taşımaktadır. Dolayısıyla sözleşmede üçüncü tarafın ayrı bir şahsiyet formunda olmaması, fiilen mevcut olmadığı anlamında değil, daha tehlikeli bir formunun mevcut olduğu anlamındadır. Banka bu sözleşmelerin hem sağlayıcısı, hem de karşı tarafıdır. Sözleşmede müşterinin elde edeceği her kazanç, bankanın zararı, aynı şekilde müşterinin edeceği her zarar da Bankanın kazancıdır. Diğer bir ifadeyle bankanın bu işlemlerdeki pozisyonu, üçüncü tarafa karşı aracılık faaliyeti ifa ettiği durumdan daha önemlidir: sözleşmenin yaratacağı kazancın/kaybın doğrudan muhatabı olacaktır. O halde davalı bankayı doğrudan doğruya sözleşmenin tarafı olarak alıp, bu işlemlerde vekalet problemi sözkonusu değildir demek, doğru olmayacaktır. Zira banka aynı zamanda sözleşmelerin sağlayıcısı yani 3. Şahıs konumundadır (bu konuda Prf. Dr. Nami Barlas hukuki mütalaa sayfa 12 banka ile müşteri arasındaki ilişkinin alım satım komisyonculuğu ve vekalet gibi bir iş görme sözleşmesi değil, satım unsurları ağır basan karma sözleşme niteliği taşıması şeklinde karşı görüşünde dahi doğrudan doğruya vekalet sözleşmesinin dışlanamadığı da anlaşılmaktadır). Bankanın, tezgahüstü türev işlemlerinde kullanılmak üzere tek taraflı hazırladığı çerçeve sözleşmeleri, münferit işlemlere başlanmadan önce müşterilerine imzalatması şeklinde cereyan etmektedir. Bu sözleşmeler, müşteri ile banka arasında yapılan münferit işlemlere ilişkin tarafların hak ve yükümlülüklerine dair düzenlemeler içerir, çerçeve sözleşmelerin hukuki niteliği, hükümlerinin genel işlem şartları noktasında içerik ve yürürlük denetimi karşısındaki durumları gibi hukuki nitelik taşıyan hususlar, çerçeve sözleşmelerin, vekâlet sözleşmesine özgü bir nitelik taşıması hasebiyle bankaların, çerçeve sözleşmeye istinaden yapılan bireysel sözleşmelerden bağımsız olarak, çerçeve sözleşmeden kaynaklanan sır saklama, risk açıklama gibi bazı genel yükümlülükleri bulunduğu , vekilin, müvekkilin menfaatlerini sözleşme ile güdülen amaç doğrultusunda koruması, müvekkilinin yararına olan davranışlarda bulunması, ona zarar verici davranışlardan kaçınması dolayısıyla sadakat yükümlülüğü, vekâlet sözleşmesindeki güven ilişkisinin bir sonucudur. Sadakat yükümlülüğünün önemi, bankanın işlemin tarafı olması ve aradaki güven ilişkisinin daha yoğun olması nedeniyle, bankanın taraf olduğu işlemlerde "ki dava konusu işlemler de bu özelliktedir" daha da artmaktadır.
Sözleşmelerin hukuki mahiyeti belirlendikten sonra somut olayda, davacıların sosyal seviye ve koşulları ve davalı bankanın aydınlatma yükümünü yeterince yerine getirip getirmediği hususu incelendiğinde; davcıların anne - kız oldukları, hayatları boyunca hiç çalışmadıkları, tacir sıfatına haiz olmadıkları, 2004 yılından itibaren bankanın düz bireysel mevduat müşterisi oldukları, malvarlıkları ve yaşayış tarzları itibariyle Türkiye'de üst seviye, banka nezdinde itibarlı müşteri oldukları, ancak yaşları ve gelenekleri itibariyle içe kapalı, mütevazi, medya önünde olmayan bir yaşam tarzı tercih ettikleri anlaşılmaktadır. Yargılama boyunca okur - yazar olan-olmayan, profesyonel piyasa oyuncusu olan-olmayan, finansal oyuncu olan-olmayan, ev kadını - üniversite mezunu olan olmayan yakıştırmalarına maruz kalan davacıların, opsiyon/forward/kaldıraç işlemlerinden haberdar oldukları anlaşılmakta ise de, ancak bu işlemler ve sonuçları yönünden yeterince aydınlatılıp aydınlatılmadıkları hususu son derece önem kazanmaktadır. Mahkememizce davacıların, başlangıçtan beri çok ciddi miktarlarda para ile işlem yapmaları itibarıyla ve yatırım sahipleri olmaları dolayısıyla minik mevduatını bankada değerlendiren bir vatandaştan çok daha fazla bilgiye sahip oldukları kabul edilmekle birlikte, somut işlemler bakımından yeterli derecede aydınlatılmaları yanında, tersi bakışla zarara uğramalarının davalı tarafça ne derece önlendiği hususları çok önem kazanmaktadır.
Yukarıda değinildiği üzere SPK' nun ve diğer sermaye piyasası mevzuatı hükümlerinin somut olaya doğrudan doğruya uygulanması mümkün değil ise de; davalı bankanın sunduğu Prf. Dr. ...' ın hukuki mütalaasında bildirdiği üzere; opsiyon sözleşmelerine ve aydınlatma yükümlülüğüne ilişkin uluslararası yaklaşımı belirlemek adına ölçü özelliği taşıyan Avrupa Birliği Konseyinin Finansal Piyasalara ilişkin yönerge durumundaki MİFİD' de 5 farklı vadeli işlem ve opsiyon sözleşmesinin tanımlandığı, borsa içi ve dışı sözleşmelerin ayrı ayrı gruplandırıldığı, bu düzenleme yaklaşımından da gerçekte ortada tek tip bir opsiyon sözleşmesinin bulunmadığı, MİFİD' deki bu tercihin dava konusu olayla ilgili olarak yapılan değerlendirmesinde standart dışı, koşulları taraflarca serbest bir biçimde belirlenen, borsada işlem görmeyen, takası, merkezi takas kurulunda yapılmayan opsiyon sözleşmesinin, sermaye piyasası aracı niteliğine haiz olmadığı, genel hükümlere göre yapılan opsiyon sözleşmesi niteliğini taşıdığı yolundaki tespitleri doğruladığı, söz konusu iddiada "alelade opsiyon sözleşmeleri " ile bir sermaye piyasası aracı olan " Nitelikli opsiyon sözleşmeleri" arasındaki derin farklılıkların gözden kaçırıldığı, dolayısıyla sermaye piyasası mevzuatında öngörülen uygunluk testi yapılmadığı, kaldıraç kullanılmasına ilişkin esaslara uygun olmadığı, risk bildirim formunun davacılara verilmediği, yada imzalatılmadığı gibi sermaye piyasası mevzuatına dayanan iddiaların somut olaya uygulanamayacağı, BDDK Finansal Tüketici İlişkileri Daire Başkanın 26/10/2016 tarihli raporunda ve BDDK' nun 04/02/2016 tarih ve 1592 sayılı yazısında da davacıların banka ile yaptıkları opsiyon işlemlerinin özel hükümleri çerçevesinde geliştiği, bir borç-alacak meselesinden ibaret olduğu ve bankacılık kanununda sayılan suçlarda herhangibiri ile ilişkilendirilemeyeceği görüşüne yer verildiği, dava dosyasında davacılar tarafından örnek olarak verilen ve bankanın temel sözleşmelere uymadığı iddiası ile eleştiri konusu yapılan ISDA, ICOM ve IFEMA genel sözleşmelerinin finansal kuruluşlar yada tüzel kişiler arasındaki işlemlere ilişkin olduğu ve bu yüzden olay açısından örnek teşkil edemeyeceği, NİHAYET olaydaki opsiyon işlemleri hakkında, davalı bankanın yükümlülüklerinin sermaye piyasası mevzuatına bakılarak belirlenemeyeceği, davalı bankanın uyuşmazlık konusu TÜÇS' lerin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan vadeli işlem ve opsiyon borsası yönetmeliğinin 14. maddesine göre ve İstanbul menkul kıymetler borsası vadeli işlem ve opsiyon piyasası yönetmeliğinin 19. maddesine göre ve tezgahüstü piyasalarda ise bu piyasanın baş aktörü olan bankaları türev araçlara yatırım yapan müşterilerini aydınlatmakla ve bu amaçla "Türev araçlar risk bildirim formu" nu veya benzer içerikte başka bir isim altında hazırlanmış olan formu kullanmakla yükümlü tuttuğunu, olayda uyuşmazlık konusu işlemlerinde " tezgahüstü piyasa işlemleri" niteliğinde olduğu, bu işlemler hakkında bankaların aydınlatma yükümlülüğünü nasıl yerine getireceğine ilişkin Türkiye Bankalar birliğinin 16/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren "Bankalar ile bireysel müşterileri arasında imzalanacak sözleşmelerin şekil ve içeriğinde yer alması gereken asgari hususlar ile, sözleşmelerin uygulanacağı işlemlere ilişkin usul ve esaslar hakkında tebliğ" in 6.6 maddesinin yol gösterici olduğu, bu madde uyarınca türev araçların ve bu arada opsiyonların alım-satım, aracılık işlemlerine ilişkin sözleşmelerin, şekil ve içerik açısından 6362 sayılı SPK 'da belirlenen esaslara tabi kılındığı, bu noktada müşteriyi aydınlatmak için kullanılan belgeye verilen ismin bir önemi olmadığı " Türev araçlar risk bildirim formu" , "Muhtemel riskleri kabul beyanı" gibi isimler verilebileceği gibi türev araçların tanıtımına ve barındırdığı risklere sadece TÜÇS' de yer verilmesinin mümkün olduğu, bu çerçevede temel prensip ve karine olarak somut olayda olduğu gibi "Muhtemel riskleri kabul beyanı" nın bir örneğini aldığı ve okuduğunu belirten müşterinin üstlendiği riskler konusunda yeterince ve gerektiği biçimde aydınlatıldığı kabul edileceği, mütalaasına katılmak olanaklı görülmemiştir. Zira uzman görüşünde özet olarak yukarıda bildirilen kıstaslar dahi kendi arasında çelişmektedir. Bir yandan davalı banka tarafından uyarma yükümlülüğünün ne şekilde yerine getirildiği bildirilirken, diğer yandan davacılar ile banka arasında yapılan işlemlerin gerektirdiği sorumluluklar ve atıfta bulunulan yönetmelikler açık açık bildirilmiş 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 4/(İ) maddesi ve Bankalar Birliği Tebliğinde 6362 sayılı Sermaye Piyasası kanunu'na gönderme yapıldığı açıkça belirtilmişken, davacılara muhtemel riskleri kabul beyanı formunun imzalatılması yeterli kabul edilmiştir. Yine aydınlatma yükümlülüğünün tezgahüstü piyasalarda özelliklerinin dikkate alınması gerektiği, çünkü organize borsadan farklı olarak tezgahüstü piyasada sözleşmelerin büyüklük, vade, fiyat vs. açılarından standart olmadığı, bu yüzden ters işlemin yapılmasında güçlükler yaşanabileceği, takas merkezi de bulunmadığı açıklanırken, yine muhtemel riskleri kabul beyanının yeterli sayılması kabul edilemez. Buna karşılık yine dosyaya ibraz edilen Pr. Dr. ...' nın hukuki mütalaasında türev işlemlerin hukuka uygunluğu sorunu ve Almanya, Portekiz, İngiltere gibi ülkelerde bu tür işlemler konusunda uygulamadan örnekler verilmek suretiyle, işlemlerde önceden hazırlanmış temel sözleşme metinlerinin kullanılmasının sakıncaları genel işlem şartları öğretisine göre önceden hazırlanmış metinlerin yeniden müzakere edilmeksizin kullanılması, bu metinlerin pozitif hukuk üzeriden açıkça satmaları ve taraflardan birinin lehine, diğerinin aleyhine sonuçlar ihtiva etmeleri, bu metinlerin yokluğuna sebep olabileceği, dolayısıyla münferit sözleşmelerin pozitif hukuk düzenininden banka lehine veya müşteri aleyhine ne ölçüde sattıkları sorusunun cevabı aranması gerekeceği, uluslararası kuruluşların hazırlamış oldukları temel sözleşme şablonlarından ISDA (International Swaps and Derivatives Association), ICOM (International Currency Options Market),IFEMA ( International Foreign Exhange Master Agreement) olarak ortaya çıktıkları, münferit olayda banka ve müşterisi arasında akdedilen sözleşmelerin bu standart metinlerden ne ölçüde sattıklarının tespitinin önemli olduğu, bu tür sözleşmelerde türev işlemlere ilişkin risklerin yuvarlanmaksızın, zarar ihtimali göreceli hale getirmeksizin, küçültülmeksizin, yumuşatılmaksızın ve türev işlemler dolayısıyla müşteri tarafından ortaya konan sermayenin tamamen kaybedilebileceği gerçeği üstü kapatılmadan açıkça ve defalarca uyarılmaları gerektiği ve bu metinlerin hemen hemen hepsinde 1 adette ayrıca hazırlanmış başlığı " uyarı " maddesi olan bir maddeye yer verildiği, somut olayda müşteriye imzalatılan metinlerin anılan bu standartları karşılamadığı, genel işlem şartları öğretisinin aradığı gereklilikleride karşılamayacağı mütalaa edilmiştir.
Türev işlemlerde banka aracı değil, işlemin tarafı olduğu, aynı zamanda bankaların danışmanlık hizmeti de verdikleri ancak asıl olanın bankaların danışmanlığı olmaksızın müşteriler tarafından bu tür işlemlerin tek başına yapılabilirliğinin mümkün olması, ancak bunun kendi finans uzmanları olan profesyonel kuruluşlar tarafından gerçekleştirilebileceği, bu nedenle de somut olayda ki gibi örneklerde bankaların danışmanlık hizmetleri de zorunlu bir biçimde ortaya çıktığı, bununda hukuken ortaya bir garabet çıkardığı, bankanın hem işlemin tarafı hemde müşterinin kazanması, kendisinin kaybetmesi anlamına gelebilecek danışmanlık hizmeti vereceği, nitekim bu sebeple tüm ülkelerde türev işlemlerinin hukuka uygunluğu sorgulandığı ve mağduriyetlerin önlenmesi bakımından farklı hukuk politikalarının tercih edildiği ancak hemfikir olunan noktanın bu tür işlemler dolayısıyla küçük yatırımcının korunması zorunluluğu olduğu, bu konuda da ilk anılması gereken düzenlemenin Avrupa birliğinin 2004/39 nolu yönergesi olduğu, yönergenin 5 ila 15 maddeleri arasında kimlerin hangi şartlar altında bu tür "ürünleri" sunabileceği hususunun ele alındığı, yönergenin 16. maddesinde ise ürünleri sunan kişilerin devamlı surette denetlenmesi esası ile bu kişilerin yükümlülükleri öngörüldüğü ve ilk yükümlülüğün kendileri ile müşterileri arasında oluşabilecek menfaat çatışmalarını engellemek olduğu ve yönergenin 19. maddesinde de bu türden hizmetleri sunan kişilere davranış kuralları listesinin sunulduğu, bu kuralların ; - Müşterinin menfaatine hareket etmesi, - Mevcut veya müstakbel müşterileri ile hertürden bilgiyi açıkça ve yanılgıya yer bırakmayacak şekilde paylaşması, - Müşterinin münferit işlemle bağlantılı tüm riskleri anladıktan ve işlemin detaylarına vakıf kılındıktan sonra işlem ile ilgili kararı tek başına verebilmesinin sağlanması, - Sözleşme süresince müşteriye (müşteri adına ) yürütülen işlemler, bu işlemlerden doğan masraflar ile ilgili düzenli rapor vermesi, - Müşteriler için en iyi sonucun sağlanması adına gerekli her türden tedbiri alması, - Müşteri taleplerinin hızlı ve güvenebilir bir biçimde gerçekleştirilmesi için gerekli alt yapıyı oluşturması, - Bu tür işlemleri sadece uygun müşterilerle yapması, müşterinin seçilen işleme uygun olup olmadığının denetlenmesi, müşterinin uygunluk testini geçmemesi halinde bu işlemi yapmaması, müşterinin ısrarcı olması halinde müşteriyi uygun olmadığı yönünde açıkça uyararak işlemi yapması gerektiği, ayrıca müşterilerin uygunluğu konusunda "Profesyonel müşteri" kıstasını getirdiği ve buna göre - Kredi ve finans kuruluşları, - Sigorta şirketleri, - Yatırım ve Varlık yönetim şirketleri, -Emeklilik fonları, - Büyük şirketler, -Hükümetler merkez bankaları ve dünya bankası gibi kuruluşlar, - Faaliyet konusu finans araçları ile iştigalden ibaret müesseseler'in profesyonel olarak sayıldığı ve bunlara ilişkin başkaca bir araştırmaya lüzum olmadığının bildirildiği ve yine profesyonel olmamakla birlikte talepleri üzerine profesyonel sayılabilecek ve sayılan özelliklerden en az ikisine sahip kişilerinde bu özelliklerinin denetlenmesi koşulu ile profesyonel müşteri sayılabilecekleri bunların: - Son 4 çeyreğin her birinde çeyrek başına önemli değere sahip ortalama 10 işlemden fazlasını yapmış olanlar, - Bu işlemlerde kullanılmak üzere 500.000-EURO' dan fazla sermayeye sahip olanlar, -Planlanan işlemler dolayısıyla başvuru esnasında en az 1 yıl süreyle finans sektöründe iş tecrübesi olanlar' ın profesyonel müşteri sayılacağı, diğer tüm müşterilerin ise yönergenin sunduğu korumadan tamamen istifade edebilecekleri düzenlenmiştir. Türk hukukunda da bu yönde yani yönerge doğrultusunda bir düzenlemenin hazırlandığı ve taslak halinde kabul edilmeyi beklediği bilinmektedir.
Pek çok ülkede türev işlemleri karmaşık işlemler olduğu kabul edilmekte, Türk Hukukunda da aynı şekilde Yargıtay 11. HD. 2014/5201 - 2015/2984 E.K. Sayılı 05/03/2015 tarihli kararında " Söz konusu işlemler, özel ve teknik bilgi ile yüksek deneyim gerektiren türev işlemlerdir. Dolayısıyla günlük hayatta söz konusu türev işlemlerin orta yada küçük sıradan yatırımcılar değil, söz konusu işlemlerin riskini bilen, daha büyük yatırımcılar bu işlemleri yapmaktadır. Çünkü türev işlem piyasaları son derece kısa sürede olabileceği gibi, bu piyasalara yapılan yatırımlar ile müşteri için büyük kazançlar elde edilebileceği gibi, bu işlemler büyük kayıp riskleri de taşımaktadır. " şeklinde özetlendiği üzere, karmaşık işlem olduğu kabul edilmektedir.
Davacılar profesyonel müşteri statüsünde değildir. Kendi talepleri doğrultusunda profesyonel sayılabilecek müşteri kategorisinde olup - olmayacakları hususunda kesinlikle en az 1 yıl süreyle finans sektöründe iş tecrübesi bulunması şartının mevcut olmadığı, diğer şartlar yönünden ise davacılar ile davalı banka arasında yürütülen işlemler ve işlemlerin parasal olarak ulaştığı rakamlar incelendiğinde;
Davacıların 2011 yılından itibaren banka ile 216 adet opsiyon işlemi yaptıkları, bu opsiyonların 147 adedinde opsiyonu oluşturan alma veya satma hakkı (müşteriler tarafından satılıp) banka tarafından alındığı, 69' unda ise hak, müşteriler tarafından alındığı, bu opsiyonlar için davacılar, toplam olarak bankaya 25.451.977,10-USD prim öderken, bankadan 15.275.566,84-USD prim elde ettikleri, diğer bir ifade ile bankanın davacılardan tahsil ettiği prim tutarı, ödediği rakamdan yaklaşık 10,2 milyon USD daha fazla olduğu, uyuşmazlık konusu işlemlere ilgili dönemler itibarıyla bakıldığında, opsiyon prim gelirlerine bağlı olarak prim giderlerinin de bulunduğu, davacıların 2011 yılından itibaren toplam 1.469. Milyon USD düzeyinde işlem yapmış olup, bu işlemlerin %61 lik kısmın 2014 yılında, %24,23 lük kısmının ise 2015 yılında yapıldığı, işlem hacmindeki yoğunlaşma 2014 yılındayken, prim gelir/giderlerindeki yoğunlaşma 2015 yılında gerçekleştiği, diğer bir ifade ile 2015 yılında yapılan işlemler daha yüksek prim oranları ile gerçekleştirildiği, diğer taraftan, davacılar opsiyon açıldığı anda prim geliri tahsil edince “kâr elde edildiğini” düşünebilecek olsa da; açık opsiyonların taşıdığı risk nedeniyle, gerçek anlamda kâr elde edilip edilmediği hususu, işlem kapanmadan anlaşılabilecek bir durum olmadığı, yani opsiyon işlemlerinden elde edilen kazanç, prim tahsil edildiği anda değil, yapılan sözleşme (vadenin dolduğu veya vadesinden önce ters işlemle kapatılarak) sonlandırıldığı zaman hesaplanabilir nitelikte olduğu, dolayısıyla 2015 yılında oluşan birikimli işlemler ile birikimli prim yaratılması ihtiyacı (örneğin, daha önce genelde hesapta fiilen bulunan yaklaşık 21 Milyon USD hacminde opsiyon işlemi yapılırken, Ekim 2014 ayında sadece net 193.200 USD prim geliri üretebilmek için işlem hacminin artırılması ve 1-3 ve 10 Ekim 2014 tarihlerindeki işlem hacminin 294 milyon USD düzeyine çıkması birikimli işleme örnektir) nedeniyle son dönemlerde yapılan işlemler, geçmişte oluşan kârları ortadan kaldırdığı gibi, davacıları önemli tutarda zararla karşı karşıya bıraktığı, bu durumda 2015 yılına kadar elde edilmiş prim nedeniyle davacılar kâr elde etmiş gibi görülse de, açık olan işlemler nedeniyle davacıların önemli büyüklüklerde pozisyon riskine maruz bırakıldığı, her seferinde yeni açılan opsiyonların prim veya büyüklüğünün, davacıların hesabına girmesi öngörülen prim tutarına göre belirlendiği, ihtilaf konusu işlemlerden kaynaklanan prim gelirleri hakkında değerlendirme yapılırken, davacıların prim tahsilatları yanında aynı tarihlerdeki prim giderleri (Banka'nın prim gelirleri) ile banka tarafından kullanılmış olan 17 adet opsiyonun yaratmış olduğu nakit çıkışlarının (Banka lehine kazançların) da birlikte değerlendirilmesi gerektiği, bu çerçevede, banka tarafından kullanılmış olan opsiyonlar nedeniyle davacıların (vade tarihleri itibarıyla Banka’nın kuru dikkate alınarak) 4.264.064,74-USD zarar etmiş oldukları, bu tutarın 3.610.093,14 USD'lik kısmının vadesi 27.02.2015 tarihinde dolan opsıyonlardan kaynaklandığı, buna göre davacıların hesaplarında açılmış olan toplam 216 opsiyon işlemi için; 10.176.410.26 USD' lik kısmı net prim zararı, 4.264.064,74 USD'lik kısmı ise opsiyon kullanım zararı olmak üzere, 14.440.475,00 USD tutarında zarar oluştuğu,
Buna ek olarak, işlemlerin 2011-2015 arasındaki 5 yıla yakın bir zamanı kapsadığı, farklı para birimleri üzerinden farklı niteliklerde işlemler yapıldığı ve farklı para birimleriyle ödenen prim geliri/gideri olduğu dikkate alındığında, hesaplamalarda kullanılabilecek kurlara göre bu tutarda değişiklik olabileceği, hesaplamalarda, banka tarafından dava dosyasına sunulan Excel dosyalarında yer alan ilgili tarihteki spot kurların esas alındığı, ayrıca söz konusu zararın hesaplanmasında, zararın oluştuğu tarih itibarıyla USD karşılığı dikkate alınmış olup, paranın zaman değeri değerlendirmeye alınmadığı, buna göre davacıların hesaplarında oluşan zararın hesap bazındaki dağılımının; ... hesabına alınmış opsiyonların banka tarafından kullanımı nedeniyle oluşmuş 3.184.384,36-USD, opsiyon kullanım zararı dikkate alındığında toplam 11.363.000,24-USD olduğu, ... hesabına alınmış opsiyonların banka tarafından kullanımı nedeniyle oluşmuş 906.166,83-USD, opsiyon zararı dikkate alındığında 2.420.139,46-USD olduğu, ...-... ortak hesabına alınmış opsiyonların banka tarafından kullanımı nedeniyle oluşmuş 173.513,55-USD, opsiyon kullanım zararı dikkate alındığında, 657.335,29-USD olduğu,
Banka tarafından alınmış 147 opsiyondaki hakkın 17 adedi banka tarafından kullanıldığı, davacıların almış olduğu 69 opsiyondan doğan haklardan hiçbirinin davacılar tarafından kullanılmadığı, tersinden bakıldığında, davacıların almış olduğu opsiyonlar nedeniyle prim ödemiş olmasına karşın 69 opsiyonun hiçbirinde kâra geçememeleri nedeniyle, opsiyonu kullanma imkanları olmadığı, bunda, özellikle 2014 yılından itibaren davacıların almış oldukları opsiyonların; açık olan (daha önce Banka’ya satılan) opsiyonların vadelerinden önce kapantılmasının en önemli etken olduğu, bunun sonucu olarak opsiyonun sağladığı hakkı elinde tutan tarafın banka olduğu, diğer taraftan, opsiyon sözleşmelerinin çok büyük kısmı "Avrupa tipi” (sözleşme konusu hak sadece vadesinde ileri sürülebilir nitelikte) olmasına rağmen, tamamına yakınının vadesinden önce ters işlemlerle kapatıldığı, keza önceki opsiyonların vadesinden önce kapatılmasına rağmen, izleyen opsiyonların da Avrupa tipinde yapılmaya devam edildiği,
Davacıların 3 farklı ana hesabı (her bir hesabın altında farklı para birimleriyle alt hesapları) bulunduğu, yapılan işlemler, hesapta bulunan tutar oranında 3 hesaba pay edildiği, açılmış opsiyonlardan davacıların almış olduğu opsiyonların 69 olduğu ve bunların daha önce bankaya satılmış opsiyonun kapatılmasına dönük olduğu dikkate alındığında, inceleme döneminde iki yüzden fazla opsiyon yapılmış görünse de, birbirini tekrar etmeyen yeni pozisyon anlamındaki opsiyon sayısı çok sınırlı olduğu, işlem tarihi bazında bir opsiyon işlemi yapıldığında bunun önce 3 farklı hesaba bölündüğü, sonra kapatılması sürecinde de 3 kapatma işlemi yapıldığı, yani bir pozisyon açılmasıyla 6 farklı opsiyon sözleşmesi üretilmiş olmakta ve opsiyon sayısında katlamalı artış olduğu, dolayısıyla "çok yoğun işlem yapıldığı” iddiasının dayanağı olarak opsiyon sayısının 216 olduğunun söylenemeyeceği,
Opsiyonu alan (Primi ödeyen tarafın) kaybının ödediği prim ile sınırlı olduğu, opsiyonu satan taraflarda ise elde edilen tek getirinin opsiyonlardan elde edilen prim olduğu, dava konusu olayda davacılar genellikle alım opsiyonunu satan konumunda olduğundan maksimum getirilerinin opsiyon primi ile sınırlı olduğu, ancak potansiyel zararları, dayanak varlığın vadede alacağı fiyat kadar geniş bir çerçevede oluşacağı, bunun risk - getiri asimetri getirisi olarak tanımlandığı ayrıca bilgi asimetrisi (bir işlemin taraflarının her ikisinin konuya dair eşit bilgi setine sahip olmaması) hususunun davalı banka ile müşteriler yönünden aynı seviyede olmadığı, davacıların hesaplarında yapılan işlemlerin tarzının ortaya konması bakımından yapılan inceleme ve dinlenen telefon kayıtlarından opsiyon kullanılamayacak durumdayken (banka açısnıdan opsiyon karlı değilken) işlem ters pozisyonla (davacılar tarafından prim ödenerek) kapatıldığı, hiçbir şey yapılmasa sadece 14 gün sonra kapanıp geçersiz hale gelecek bir opsiyonun, spot kur ile uygulama kuru arasında %6,5 oranında fark varken (diger bir ifade ile dönemsel volatilite itibariyle vadeye kadar terse dönmesi muhtemel olmayan bir boşluk varken) davacı tarafından prim ödenerek spot kura göre %6,5 oranında daha yüksek bir kurdan USD alma hakkının alınmasının anlaşılamadığı, ekonomik olarak açıklanamadığı, söz konusu durumdaki opsiyonların kapanmasının " yatırımcının tercihi" olarak veya "yeni opsiyon açılması için eskisinin kapatılması" gibi bir işlem olarak açıklanacağı, yapılanların doğru ve ahlaki olmadığı, bu işlemler sebebiyle bilirkişi raporunda ayrıntılı olarak davacıların karşı karşıya kaldıkları zararın hesaplandığı, dolayısıyla konunun sadece prim geliriyle ilgili olmadığı ve böyle bir bakış açısının yanıltıcı olduğu , 2014 yılından itibaren davacıların almış olduğu TRY/USD opsiyonların, daha önce davacılar tarafından bankaya satılmış (bankanın) alım opsiyonlarının kapatılmasına dönük olduğu, yani davacılar sınırlı/belirli tutarda bir opsiyon primi almakla birlikte hep riski alan taraf oldukları, bu işlemler sonucunda davacıların sınırlı kar karşılığı sınırsız zarar riski ile karşı karşıya kaldıkları,
Bu çerçevede, 19.03.2015 tarihinde yapılan işlemlerle, daha önceden açılmış bulunan 12 adet GBP PUT/USD CALL - USD PUT/GBP CALL ve TRY PUT/USD CALL opsiyonlarmın riskinin ortadan kaldırılması ve bu işlem sonucunda (prim ödemelerinden kaynaklanan) 6.274,800 USD zarar realize edilmesi sonrasında, 19.03.2015 tarihinde, 6 adet yeni opsiyon açılmasına ilişkin kararda banka personelinin de belirleyici etkisinin bulunduğu, hesaplar da önceki işlemlerden kaynaklanmış olan zararın telafi edilmesine yönelik olarak daha yüksek tutarlarda, kaldıraç kullanılarak yeni pozisyonlar açıldığı, ancak müşteriye yapılan bilgilendirmelerde, vurgunun daima "kapatılan pozisyonlar", "kurtulunan riskler"e ilişkin olduğu, yeni açılan pozisyonlar nedeniyle yüklenilen risklerin büyüklüğü konusunda davacıların bilgilendirilmediği, kapatılan pozisyonlara ilişkin "riskten kurtuldunuz” ifadesi bolca kullanılırken, açılan pozisyonlar için sadece '‘aldınız'’, “sattınız", “açtınız’' gibi ibarelerle yetinildiği, hiçbir zaman “riske girdiniz”, “risk üstlendiniz" içeriğinde uyarılar yapılmadığı,
Tam teminatlı türev ürünler dışında, türev ürün işlemlerinde pozisyon büyüklüğü kadar teminat bulundurulmasına gerek bulunmadığı, türev işlemlerde başlangıç teminat oranlan ile kaldıraç oranları arasında ters bir orantı olduğu, başlangıçta hesapta teminat olarak bulundurulması gereken asgari tutara, “başlangıç teminatı" adı verildiği, borsa dışı işlemlerde bu teminatın asgari seviyesi tarafların anlaşmalarına göre belirlendiği, öte yandan türev sözleşmelerde, işlemlerin günlük/anlık olarak sürekli bir değerlemeye tabi tutulması gerekmekte olup bu işleme "piyasa fiyatına göre değerleme" (mark-to-market) denildiği, eğer yatırımı yapılan türev sözleşmenin değerinde yatırımcı aleyhine değişiklik olur ve sözleşmenin cari değeri önceden belirlenmiş bir seviyenin altına inerse, bu durumda azalan teminat tutarını artırmak ve genellikle başlangıç teminatı seviyesine yükseltmek gerektiği, bu değerleme sonucu hesaplanan teminat tutarının başlangıçtaki teminatın belirli bir oranının altına inmemesi gerekmekte olup, bu orana "sürdürme teminatı" dendiği, aksine bir belirleme yoksa, genellikle başlangıç teminatının değerinin %75'lik kısmı sürdürme teminatı olarak kabul edildiği, organize piyasalarda bu oranların borsa veya ilgili düzenleyici otoriteler tarafından belirlenirken, borsa dışı (tezgahüstü - över the counter) işlemlerde tarafların sözleşme koşullarına bağlı olduğu, davalı banka ile davacı müşterileri arasında yapılmış olan opsiyon sözleşmelerinin tutarları, teminat seviyeleri açısından incelendiğinde; ilk yıllarda yapılan opsiyonlarda başlangıç teminatının %100’ün üzerinde olduğu, diğer bir ifadeyle pozisyonların açıldığı tarih itibariyle kaldıraç kullanılmadığı ve teminat tamamlama çağrısı (margin cali) gerektiren teminat yetersizliği durumlarının oluşmadığı, ancak 2015 yılında yapılan son işlemler incelendiğinde, pozisyonların daha açıldığı anda %100’ün altında bir teminat oranıyla işleme başlandığı, diğer bir ifadeyle, son opsiyonlar başlangıçta (dayanak varlığın spot fiyatının, kullanım fiyatından yüksek olması nedeniyle opsıyonun primde olması nedeniyle) eksik teminat ile açıldığı ve nitekim açıldıktan kısa bir süre sonra müşterilerin "teminat tamamlama çağrısına" muhatap olduğu, ESASEN MÜŞTERİLER İLE BANKA ARASINDA İHTİLAFI DOĞURAN OLAY DA BU TEMİNATI TAMAMLAMA ÇAĞRILARI OLDUĞU, teminat tamamlama çağrısının doğmasına neden olan işlemlere ilişkin telefon görüşmeleri incelendiğinde, önceki (kaldıraçsız) işlemlerden farklı bir bilgilendirme seviyesi görülmediği, her seferinde “riskin kapatıldığı” konusuna vurgu yapılırken, “yeni açılan pozisyonların kaldıraçlı olduğu, o nedenle öncekilerden daha riskli olduğu" konusunda müşterilerin yeterli ölçüde bilgilendirildiği konusunda bir görüşmeye rastlanmadığı,
Banka ile müşteriler arasında imzalanmış olan çerçeve sözleşmeleri hükümlerine göre; banka işlemlerin uygun göreceği teminatla yapılacağı ve ek teminat talep edebileceği, teminat marj oranlarına ilişkin somut hüküm yer almasa da, marj oranlarını değiştirebileceğine ilişkin hak ve yetkileri kendisinde topladığı, bu hükümlerin büyük kısmının müşteri aleyhine nitelendirilebilecek, bankayı sorumluluktan kurtarmaya yönelik hükümler şeklinde olduğu, buna karşın, sözleşme hükümlerine uygun olarak davacı tarafa tanınan işlem limiti, başlangıçta gerekli teminat oranı ve yapısı ile sürdürme teminatının ne olacağına ilişkin somut bir hüküm bulunmadığı, dolayısıyla primli açılan opsiyon nedeniyle ilk birinci saniyede de teminat yetersizliği iddiasında bulunulabileceği, işlem limitine ilişkin olarak, hernekadar müşteri talimatı ile "94 milyon USD" tutarında opsiyon açılsa da, başlangıç teminata ve sürdürme teminatına ilişkin hususların taraflar arasında belirlenmesi gerektiği, dolayısıyla somut bir belirleme olmadığından, “hangi seviyede teminat tamamlama çağrısı yapıldığı" ve “neden o, seviyede teminat tamamlama çağrısına tabi tutulduğu" gibi hususlar tamamen bankanın tercihine bırakıldığı, ancak bu belirsizliğin müşteriler açısından ciddi ölçüde risk içerdiği, örneğin, piyasa uygulamalarına göre % 100 başlangıç teminatı ile işlem yaptığını ve %50 seviyesinde tamamlama çağrısına muhatap olacağını düşünen bir müşteri, %70 seviyesinde başlangıç teminatıyla pozisyon açıp, ardından %60 seviyesinde iken teminat tamamlama çağrısına muhatap olabileceği, müşteriler ve banka tarafından imzalamış olan çerçeve sözleşme, bankaya bu imkânı verdiği, nitekim, son açılan pozisyonlara göre, davacılar Bankadan 94 milyon USD alıp karşılığında 97.686.542,86 EURO ödemeyi taahhüt etmiş durumda oldukları, pozisyonun açıldığı tarih itibariyle spot kur 1,0633-1,0569 aralığında iken işlem yapıldığında, kur bir yıl boyunca sabit kalsa dahi, taahhüt edilen Euro'nun karşılığı (97,6 milyon EURO * 1,065) 104 milyon USD seviyesinde olduğu, diğer bir ifadeyle, ihtilaf konusu olayda davacıların bankaya satmış olduğu 18.03.2016 vadeli USD PUT/EUR CALL opsiyonları, açıldığı an itibarıyla yaklaşık 10 milyon USD tutarında zararlı durumda olduğu, dolayısıyla açık opsiyonun teminat seviyesini hesaplamada cari paritenin kullanıldığı dikkate alınırsa, açıldığı an itibarıyla teminat yetersizliğinin ortaya çıkacağı, ancak banka, bu hesaplamayı uygulama fiyatı üzerinden değil de, açıldığı andaki parite ile cari parite arasındaki kur farkı üzerinden yaparak teminat hesaplaması düzeyine gittiği, hernekadar banka, yaptığı uygulamanın doğru olduğunu iddia edecek olsada, uyuşmazlık konusu somut olay dikkate alındığında, başlangıçtaki teminat düzeyi ile sürdürme teminat seviyesi ile hesaplama yöntemlerinin tartışmaya mahal vermeyecek düzeyde net olarak belirlenmiş olması gerektiği, nihayet 24.03.2015 tarihinde davacı taraf, toplam 20,2 milyon TL tutarında teminat tamamlama çağrısına maruz kalmış olup, bu tutar yaklaşık 7,93 milyon USD tutarında olduğu, oysa ki paritenin 1,10'a yükseldiği varsayımıyla davacılar açılıştaki 1,065 paritesine göre yaklaşık 3,42 milyon USD potansiyel zarar ile karşı karşıya iken, teminat tamamlanmasına konu tutar 4,51 milyon USD fazlasıyla 7,93 milyon USD olduğu, parîte düzeylerinin ne olduğu ve hangi paritenin uygulanacağı tartışmasından öte, son bir haftada maruz kalınan zarardan daha yüksek bir tutarda teminat tamamlama çağrısının yapıldığı, bu durumunda opsiyonun banka açısından primli açılısından itibaren bankanın ifade ettiği şekli ve sektör uygulamasına paralel olarak, asgari %75 sürdürme teminatı karşılanmadığını gösterdiği, yani opsiyon açıldığı anda dahi teminat düzeyinin %52'ler düzeyinde olduğu, herşeyden önce temel işlem kuralı olan, teminat oranı ile sürdürme teminatının ve buna bağlı olarak, hangi parite düzeyinde ne kadar teminat ihtiyacının olacağına ilişkin hususların sözleşme ilişkisi kurulurken veya sonrasında belirlenmiş olduğuna dair açık hükümler bulunmadığı, bankanın basiretli bir tacir gibi davranarak muhtemel öngörülebilir riskleri değerlendirerek davacıları bilgilendirmesi ve hatta bu riskler ile teminat ve potansiyel zarar dikkate alındığında 19.03.2015 tarihinde açılmış olan 94 milyon USD büyüklüğündeki opsiyonun açılmamış olması gerektiği,
19.03.2015 tarihinde yapılan kapanışa dönük işlemler nedeniyle davacıların ödemiş olduğu toplam 6.274.800,00 USD primden sonra hesapta, o ana kadar yapılmış opsiyonlar nedeniyle oluşmuş prim zararı (-) 1.042.710,26 USD, opsiyon kullanım zararı (-) 4.264.064,74 USD iken, bu tarihte açılan 52 milyon USD'lik 0,99 uygulama fiyatlı ve 42 milyon USD’lik 0,93 uygulama fiyatlı toplam 94 milyon USD’lik 8 opsiyon nedeniyle davacıların hesabına 6.275.900,00 USD geçildiği, yine 19.03.2015 tarihinde kapatılan 12 opsiyon nedeniyle 6.274.800,00 USD’lik prim çıkışı olduğu düşünülünce 19.03.2015 gün sonu itibarıyla, davacıların hesabına sadece net 1.100 USD giriş olduğu, bu gün sonunda hesapta 94 milyon hacimli 18.03.2016 vadeli, bankanın; 94 milyonluk USD satıp 97.686.542,86 EURO satın alma hakkından kaynaklanan kur riski ortaya çıktığı, bu işlemlerin yapıldığı anda spot paritenin 1,0633-1,0659 aralığında olduğu; uygulama fîyatının da 0,93 ve 0,99 olduğu dikkate aldığında, opsiyonlar banka tarafından alındığında kârda opsiyon olduğu, (Kârda opsiyon. Spot fiyatı > Kullanım fiyatı) sözkonusu pozisyonların açıldığı andaki davacıların potansiyel zarar miktarı ise yaklaşık 10,04 milyon USD seviyesinde olduğu, kurda meydana gelecek her yükselme davacılar açısından zararın artması anlamında olduğu, diğer taraftan kur 1,02’ye düşerse opsiyon kapanacağı, ancak davacıların 2014 yılı başından itibaren açılan opsiyonların genellikle vade dolmadan önce ters işlemle kapatıldığı dikkate alınırsa, kurun düşmesi halinde bu opsiyonları vadeye kadar açık kalmayabileceği, dikkat çekici bir husus ise opsiyonların büyüklüğü ve kullanım fiyatlarının davacıların hesabından olan nakit giriş çıkışlarını dengeleyecek boyutta olmasının planlanmış olması olduğu, gün sonu itibarıyla 90 milyon doların üzerinde pozisyon açılmasına rağmen sadece 1.100 USD net giriş olduğu düşünülürse, davacıların o ana kadar yapılan işlemlerden nakit girişi sağladıkları düşünülebileceği, banka personelinin bu vurguyu yaptığı, ANCAK davacıların 19.03.2015 tarihinde 6 opsiyon açılmasından doğan zararı 9.133.700,00 USD olduğu (bilirkişi raporu tablo 15), bu çerçevede, gerek bu opsiyonların açılmasından önceki işlemlerden doğan zararın telafisi amacını taşıması ve tüm opsiyon koşullarının buna göre kurgulanmış olması, gerekse açılışında, başlangıç teminatı ile sürdürme teminatına ilişkin şartların açık olarak sözleşmede belirlenmemiş olması veya davacı tarafa aktarılmamış olmasından hareketle, 6 opsiyonun açılmamış kabul edilerek, hesaplarında bu opsiyonlar nedeniyle oluşan kâr/zarar etkisinin davacılar bakımından ortadan kaldırılmasının gerektiği, daha önce açılmış 204 opsiyon işleminin tüm sonuçları hesaba yansıdığı, bunlar nedeniyle (19.03.2015 tarihinde açılan son 6 opsiyondan önceki) oluşmuş prim zararı 1.042.710,26 USD olarak hesaplara yansıdığı, ayrıca 17 opsiyonun kullanım zararı 4.264.064,74 USD olarak gerçekleştiği, bu zarara da davacılar tarafından katlanılmasının yerinde olacağı, bu kapsamda, zararlı işlemleri vadesinden önce 19.03.2015 tarihi itibarıyla kesip yeni 6 opsiyon açılmasaydı, (hesaba 6.275.900,00 USD prim girişi de olmayacaktı) 08.05.2015 tarihinde bu opsiyonları kapatmaya dönük işlemin yapılmayacağı; dolayısıyla hesapta 15.409.600,00 USD zarar ile 6.275.900,00 USD prim girişi olamayacağı, dolayısıyla aradaki fark olan 9.133.700,00 USD’nin davalı banka tarafından karşılanması gereken zarar olduğu değerlendirilmiştir.
Tüm bu işlemler ve parasal olarak ulaşılan rakamlara göre; davacıların kendi istemlerine rağmen profesyonel sayılabilecek şahıslar statüsünde olmadıkları açıkça anlaşılmaktadır. Davalı vekilleri tarafından, davacıların çok uzun yıllardır bu işlemleri yaptıkları ve profesyonel finans oyuncusu oldukları iddiasıyla ve talepleri doğrultusunda ... Ve ... A.Ş.' ne teskere yazılıp davacılarla ilgili tespitler ve hesap özetleri getirtilmiş, davalı tarafça "Finansal okur-yazar" ünvanı ile etiketlenen davacıların, daha evvel ....' nun davacılarla kaldıraçlı opsiyon işlemleri yapmadığı, ... nezdinde ise davacılar yönünden müşteri profil analizleri gerçekleştirildiği, davacıların riskli ürünlere tabi tutulamayacak, muhafazakar yani risk iştahı en az profildeki müşteri profilinden olduğunun tespit edildiği hususları da bu kabulü doğrulamaktadır.
Bilirkişiler heyeti raporunda ayrıntılı olarak ve rapor içeriğindeki tablolarla opsiyonların açılış - kapanış hareketleri verilmiş olup, aynı zamanda davacıların yapılan işlemlere vakıf olup olmadığına ilişkin bilgiler ve davalı banka tarafından mahkememiz ara kararları ile ibraz ettirilen tüm ses kayıtları çözülerek bilirkişi raporuna kayıtlanmış ve yapılan görüşmelerden banka personeli ile davacılar arasında ayrıca kayıtlı olmayan telefon görüşmeleride yapılmış olabileceği imkan dahilinde tutularak; (zira konuşmalarda örneğin ... Hanım ile konuştuk denilmesine rağmen o gün itibariyle ... Hanım ile konuşulduğuna dair herhangibir kayıt tespit edilememesi sebebiyle) müşterilerin kendilerinden gelen bir talep olmamasına rağmen, banka personeli tarafından uygun bir işlem olarak karara bağlandıktan sonra, müşterinin sadece teyit için arandığı, müşterilerin işleme sadece hesapta bulunan tutar olarak baktığı, banka çalışanı ile davacı müşteriler arasındaki konuşma kalıbı kapsamında müşterilerin, yapılan işlemin risklerine vakıf olduklarını söylemenin mümkün olmadığı, banka personelinin açılan / kapanan opsiyonlar hakkında bilgi vermiş gözükse de, opsiyon prim geliri / giderinin netleştirilmiş sonucu bildirilerek, kazanç elde ettikleri vurgusu yapıldığı ancak, süresinden önce kapatılan ve yeniden açılan opsiyonlarda her halükarda ciddi miktarlarda zarar edilmesi riskinin alındığı hususunun açıklanmadığı, örneğin yeni opsiyonlar açılırken mevcutların kapatılma gerekçesi olarak banka personelinin "kapattık çünkü çok fazla paund vardı" beyanıyla olayı açıklamaya çalıştığı, oysa müşterinin tam ve doğru olarak bilgilendirilmesi gerektiği gibi ayrıca bu beyandan, banka personelinin bir pozisyonu erken kapatma gerekçesi olarak ileri sürdüğü hususun bir önceki aşamada bizzat kendileri tarafından açılan pozisyonun " Çok fazla " risk içerdiğininde ikrarı anlamında olduğu, davalı bankanın aydınlatma yükümlülüğü kapsamında raporlara yansıyan telefon görüşmeleri de esas alındığında, tüm işlemlerin sadece prim geliri elde edilmesi hususuna indirgenmesi, gerçek kar-zarar durumunun açıklanmaması, telefon konuşmalarında kurlar hakkında yanlış bilgi verilmesi sebebiyle dahi davacıların zarara uğratılmış olması ve detay içermeksizin " Forward işlem yaptık", "kapattık çünkü çok fazla paund vardı", " değersizdi, kapattık"," ... hanımla konuştuk işlemi bağladık, sizden de teyit almam gerekiyor" şeklindeki ifadeler nazara alındığında, işlem temelinin banka personeli tarafından kararlaştırıldığı, davacıların kendilerine yöneltilen işlemlere sadece şeklen onay vermek suretiyle talimat sürecine katıldıkları, banka personelinin hiç bir telefon konuşması yada beyanında, davacıların üstlendikleri risk ve bunun boyutlarının açıklanmadığı, hatta dava sürecinde dahi sürekli olarak davacıların elde ettikleri kar dile getirilirken, bankanın karının söz konusu bile edilmediği, mevcut hesap akışına göre ortada çok ciddi bir sermaye olduğu, müşterilerin yukarıda anlatılan Avrupa birliğinin 2004/39 nolu yönergesinde bildirilen profesyonel müşteri kıstasına uymadıkları, profesyonel olmamakla birlikte talepleri üzerine profesyonel sayılabilecek kimseler statüsünde de olmadıkları, davalı banka tarafından davacılara imzalatıldığı bildirilen "Muhtemel riskleri kabul beyanı" nın türev işlemler yönünden davalı bankanın aydınlatma ve danışmanlık yükümlülüğünü ortadan kaldırmadığı, banka personeli ile davacılar arasında geçen ve tüm ayrıntıları bilirkişi raporuna geçirilmiş telefon görüşmesi deşifrelerinden davacıların bilinçli değil, banka personeline duyduğu güvenle işlemlerin yürütüldüğü, milyonlarca dolar tutarındaki opsiyon işlemlerinde maliyetler ve müşteri
tarafından yüklenilen risk konusunda doğru ve yeterli bilgilendirme yapılmadığı tüm bu hususların ahlaki olmadığı gibi dürüstlük kuralına da aykırı olduğu anlaşılmaktadır.
Somut olayda davalı banka, hem işlemin karşı tarafı, hemde müşterinin danışmanlığını üstlenmiştir. Bazı işlemlerde bankanın işlemi bizzat yaptığı ve ilgili evrakın sonradan davacılara imza ettirildiği de anlaşılmaktadır. Yukarıda basit bir banka işlemi olmadığı için anlaşılmaya ve teferruatı ile anlatılmaya çalışılan işlemlerde bankanın müşteriye verdiği ve kaybından dolayı zarar doğacak herhangibir kredi mevcut değildir. Banka yönünden kredinin geri ödenmemesi gibi bir risk doğmayacaktır. Davalı bankanın, bizzat mevduat müşterisine danışmanlık ederek, yada olayın karşı tarafı olarak yer aldığı tabiri caizse bahis oyununda, özen borcunun en üst seviyeye çıktığı tartışmasızdır. Zira bankanın tek riski müşterinin kazanmasıdır. Müşteriyi bu tür olağandışı banka işlemlerine sevkeden bizzat banka, yada davacıların kendisi dahi olsa, bankanın, müşterinin mevduatını tutmak için çaba sarf edeceği açıktır. O halde mevcut olayda normal bir özen ve sadakat borcundan yada aydınlatma yükümünden bahsedilmemektedir. Davalı banka, yukarıda açıklandığı üzere profesyonel olmayan yani kurumsal olmayan şahıslarla, ancak diyelim ki bu şahısların ısrarlı talepleri doğrultusunda türev işlemlere girişmiş olsa dahi, tüm olaylar bağlamında davacıları aydınlatma yükümlülüklerinin en üst seviyede gerçekleşmesi gerektiği, oysa davalının bu yükümlülüğü yerine getirmediği, yükümlülüklerin matbu ve "muhtemel riskler" belgelerinin imzalatılması ile bertaraf edilemeyeceği, davalı banka ile davacılar arasında menfaat çatışması en üst düzeyde yaşanmış olup, bankanın uygun olmayan şahıslar ve işlemlerden dolayı menfaat çatışması bizzat kendisi tarafından önlenmediği için bu korumanın artık hukuken yapılması gerektiği açıkça anlaşılmaktadır. Davalı banka başlangıçta davacılar ile rutin bankacılık işlemleri, daha sonrasında onları özel bankacılık bölümüne sevk etmekle ve ilişkilerinin sürdüğü yıllar boyunca davacılar nezdinde kurduğu güveni kötüye kullanmıştır. Davacılar ile davalı banka arasındaki işlemler, bankanın inisiyatifi ile baştan beri müşteri aleyhine olacak şekilde ve piyasanın menfi yönde notlayacağı bir biçimde kurgulanmıştır. Bu doğrultuda işlemlerin tamamının ahlaka uygunluğu da tartışılır hale gelmiştir. Raporda sıralanan ayrıntılı işlemler tarihlerine göre davacıların sermayelerinin neredeyse tamamını 2 sene gibi kısa bir sürede kaybettikleri görülmektedir. Bu da başlangıçta yıllar itibariyle kurulan güvenin kötüye kullanıldığının açık kanıtıdır. Zira başlangıçtan beri anlaşılıp anlatıldığı üzere, davalı banka hiçbir işlemi risk bertaraf etmek için yapmadığı, bilakis kendisi açısından kazançlı olmayan durumlarda davacıları riske attığı, davalı bankanın ihtilafa konu türev ürünleri, bu ürünlerin alım satımına uygun olmayan davacılara pazarladığı, davalı banka vekillerinin savundukları üzere davacıların gerek davalı banka, gerek daha evvel ... ve ... nezdinde türev işlemler yaptıkları ve bu işlemlere uygun şahıslar oldukları kabul edildiğinde dahi, davalı bankanın, davacıları türev ürünlerin satın alınması kararına kendilerinin özel bankacılık birimine transfer etmek suretiyle bizzat yönelttikleri, davacılar ve davalı arasında bağıtlanan Türev İşlemler Çerçeve Sözleşmelerinin klasik bir banka kredi sözleşmesi gibi düzenlendiği, risklerin yeterince ve çarpıcı olarak belirtilmediği, buna rağmen davacıların riskler husunda gerçek anlamda aydınlatılacak şekilde uyarılmadığı " Muhtemel Riskleri Kabul Beyanı" nın bir örneğini aldığı ve okuduğunu beyan eden müşterinin üstlendiği riskler konusunda yeterince ve gerektiği biçimde aydınlatıldığının söylenemeyeceği, davalı bankanın her bir işlem bazında yani her bir işlem yapılmadan önce veya yapılırken o işlem hakkında müşteriyi aydınlatması gerekmese de, işlemin tarafının aldığı riskin boyutlarını çok açık olarak bilmesi gerektiği, bu durumda davalı yanın ve dayandıkları uzman görüşünde belirtilen davalı bankanın yükümlülüğünün opsiyon işlemleri ve bu işlemlerde karşılaşılabilecek riskler hakkında genel ve soyut bilgilerle sınırlı olduğu bunun ötesinde müşterinin yapmak istediği bir işlemin onun tercihinin isabetli olup olmadığı hususunda müşteriye fikir beyan etmekle veya müşteriyi yönlendirici nitelikte yatırım tavsiyelerinde bulunmakla yükümlü olmadığı, böyle bir faaliyetin ancak yatırım danışmanlığı faaliyeti olabileceği, dolayısıyla müşteriye çerçeve sözleşmeye istinaden başlangıçta imzalatılan risk bildirim formunun yeterli ve ihtiyacı karşılar olduğu hususundaki mütalaaya itibar etmekte mümkün olmamıştır. Zira türev işlemlerde banka danışmanlık görevini de üstlenmiştir.
Hernekadar dava konusu işlemlerin Sermaye Piyasası mevzuatına tabi olmadığı tüm tarafların ve mahkememizin kabulü dahilinde ise de, Sermaye Piyasası Kurulu tebliğlerinde öngörülen yada uluslararası uygulanan temel sözleşme şablonlarının, opsiyon alıcılarını uyarır, aydınlatır mahiyetteki bildirim yükümlülüklerinin mevcut olayda en azından asgari düzeyde aranmamasını gerektirir hiçbir kural yoktur. Zira işlemler somut olayda olduğu gibi çok ciddi zararlar doğurabilir. Davalı yan "müşterinin aydınlatılma ihtiyacı yoksa, aydınlatılması da gerekmez" kuralından hareketle müşterinin uğradığı ve kendilerinin tabiri ile "Türkiye'nin sektöründe lider şirketlerin yıllık net karından bile fazla sermaye ile" oynanan oyundan, davacıların gördükleri zararın, kendileri tarafından öngörüldüğünün ve bunda aynı işlemlerden dolayı 25.451.977,10-USD kazanç sağlayan bankanın hiçbir kusurunun bulunmadığını savunmaktadırlar. Böyle bir savunmayı hiçbir hukuk düzeninin ve mahkememizin korumayacağı açıktır. O halde özellikle de tüm ülkelerde ve Türkiye'de de Yargıtay kararları ile ve doktrinde de kabul edildiği (Dosyaya sunulan uzman görüşleri) üzere karmaşık bir işlem olduğu kabul edilen türev işlemler/kaldıraç işlemler hususunda davacıların, türev işlemlere ilişkin riskler yönünden, yuvarlamaksızın, zarar ihtimali göreceli hale getirilmeksizin, küçültülmeksizin, yumuşatılmaksızın, riskin üstü kapatılmadan açıkça uyarıldıklarının söylenemeyeceği, münferit işlemlerde risklerin basit konuşmalarla küçültülerek gösterildiği, olay tarihinde 79 yaşında olan anne ... ile 50'li yaşlarda olan kızı ...'ın 2012 yılında hesaplarının davacı bankanın özel bankacılık birimine aktarılması ve DCD işleminin karakteristiği itibariyle başlangıçta müşterilere "opsiyon primi" adı altında yapılan "hediye ödeme" ve önceleri hesaptaki para tutarı kadar, kaldıraç kullanılmadan, tam teminatlı olarak işlemler yapılması, kar veya zarar tutarlarının belirli bir düzeyde tutulması ve dikkat çekici düzeyde olmaması nedeniyle opsiyon işlemlerinin barındırdığı risklerin davacılar tarafından anlaşılamadığı ve davalı banka tarafından da açıkça gösterilmediği, ancak hesaplarda 19.03.2015 tarihinden sonra yapılan yüksek riskli işlemlerde bir anda 14.500.000-USD teminat açığının oluşması sebebiyle davacıların yüksek riskin farkına vardıkları, itirazi kayıtla teminat açığını yatırmak suretiyle opsiyon işlemlerini kapattıkları, ancak ödedikleri teminat açıkları kadar zarar ettikleri, davacıların 19.03.2015 tarihinden önce hesaplarında bulunan 16.000.000- USD değerindeki döviz varlıklarının KENDİ TALEPLERİ OLMAMASINA RAĞMEN 19.03.2015 tarihinde olağan dışı riskli ve ilk defa kaldıraç kullanılarak yapılan işlemler sonucunda ve BANKANIN İŞLEME TARAF OLMASI NEDENİYLE davacıların hesaplarında azalan 15.409.599-USD'nin, bankanın varlığında artışa neden olduğu, ne yazık ki davalı bankanın bu işlemleri bilinçli olarak yaptığının açıkça söylenebileceği, iş bu davaya konu edilen 19.03.2015 tarihinde yapılan 6 adet opsiyon işleminde müşterinin kazanma ihtimalinin %0, bankanın kazanma ihtimalinin %100 olduğunun açıkça anlaşıldığı, yapılan işlemin davacıların profesyonel finans oyuncusu oldukları, muhtemel riskler yönünden uyarıldıkları, yıllarca türev işlemler yaptıkları hususlarıyla hiç bir ilgisi bulunmadığı, işlemin tarafı olan davalı bankanın doğrudan doğruya hileli davranışlarla davacıları aldattığı, onları zarara uğrattığı neticesine varılmıştır.
İş bu davada Yargıtay 11 HD. 2016/1666 - 2017/1229 E.K. Sayılı kararında belirtildiği üzere; "Banka personeli ile davacı arasındaki tüm görüşme kayıtlarına ilişkin bantların çözümünün yaptırılması, banka kayıtları üzerinde davacı tarafından gerçekleştirilen opsiyon işlemlerinin tamamının, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri ile birlikte değerlendirilmesi, konusunda uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla inceleme yapılıp ... Davalı bankanın aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğinin belirlenmesi ve oluşacak sonuç çerçevesinde karar verilmesi gerektiğine" ilişkin kararı referans alınarak ve tam da bu şekilde inceleme yaptırılmış, çok ayrıntılı rapor kapsamına ve mahkememiz kabulüne göre;
Türev İşlemler Çerçeve Sözleşmelerinin normal Bankacılık Sözleşmesi olarak bağıtlandığı, genel işlem koşulu içerdiği hususu kabul edilmediği, ancak banka özen ve aydınlatma yükümlülüğü açısından SPK Genel Tebliğleri ve Uluslararası kabul edilen standartların aranması gerektiği, davacıların yaptıkları ve hacmi çok yüksek işlemlerle ilgili olması gereken şekilde aydınlatılmadıkları, hiçbir zaman kaldıraçlı işlemler yapmayan davacıların, yeni açılan pozisyonların kaldıraçlı olduğu ve bu nedenle öncekilerden daha riskli olduğu konusunda uyarıldıklarına dair görüşmeye rastlanmadığı, işlemlere ilişkin risklerin yuvarlanmaksızın, zarar ihtimali göreceli hale getirilmeksizin, küçültülmeksizin, yumuşatılmaksızın, gerçeğin üstü kapatılmadan davacılara anlatılmadığı ve uyarılmadığı, davalı banka tarafından yükümlülüklerin hesap cüzdanına indirgendiği, tüm bunların yanında davalı bankanın aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiği kabul edilse dahi, tüm işlemlerde opsiyonun sağladığı hakkı elinde tutan tarafın daima davalı banka olduğu, riski alan tarafında tüm işlemlerde hep davacı taraf olduğu, davacıların sınırlı kar karşılığı, sınırsız zarar riski ile karşı karşıya kaldıkları, özellikle banka açısından opsiyon karlı değilken, ters pozisyonla işlemin kapatılıp yeniden opsiyon açıldığı, bu işlemin davacıların, yeni pozisyon anlamındaki opsiyon sayısı çok sınırlı olmasına rağmen, fazla opsiyon işlemleri yaptıkları sonucunu doğurduğu, hemde davacıları ciddi anlamda zarara uğrattığı, opsiyonların büyüklüğü ve kullanım fiyatlarının davacıların hesabından olan nakit giriş çıkışlarını dengeleyecek boyutta olmasının bizzat planlandığı, işlem temelinin banka personeli tarafından kararlaştırıldığı, davacılardan sadece telefon konuşması yoluyla sorumluluğun bertaraf edilmesi için onay alındığı, türev işlemlerde davalı bankanın sadece sözleşmenin diğer tarafı olarak konumlandırılamayacağı, banka, bu sözleşmelerin sağlayıcısı olmakla aynı zamanda 3. şahıs olduğu, danışmanlık - vekalet görevlerinin de bulunduğu, bu doğrultuda davalı bankanın sözleşmenin tarafı olmak yanında, sadakat ve özen yükümlülüğünü de yüklendiği, ancak davalı bankanın bu yükümlülükler bir yana, aldatıcı hareketlerle davacıları zarara uğrattığı, kaldıraçlı işlemlerle ilgili gerçeği saklayarak, davacılara aldıkları risk ve kayıpları konusunda gerçek anlamda bilgi vermedikleri, taraflar arasındaki menfaat çatışmasının en üst düzeyde olup, bilirkişi raporunda da bildirildiği üzere davacıların talimatı dışında 19.03.2015 tarihinde opsiyon işlemlerinin vadeden önce ters işlemle kapatılarak (davalı banka yararına olmak üzere) ve davacıların talepleri olmasızın ve o güne kadar hiçbir şekilde olmadığı gibi bir yıl vadeli işlem yapılarak zararın üstü örtülmeye çalışıldığı, bütün işlemler bir tarafa bırakılsa dahi sadece bu işlemin doğrudan doğruya hileli hareketler ile aldatma, hataya düşürme eylemini oluşturduğu, davacıların bu işlemler sonucu açıkça zarara uğratıldığı, davalı vekilleri tarafından işlemlerden ziyade davacıların şahsiyetleri ile uğraşmanın tercih edildiği, bütün işlemlerin geçmişe dönük olarak ortadan kaldırılması halinde davacılar kaybettikleri tüm mevduatlarının iadesini isteyebilecek iken, neredeyse kendilerine kusur yazarak, 19.03.2015 tarihli ve bilgileri dışında gerçekleştirilen kaldıraçlı işlemlerden doğan zararlarını talep ettikleri, diğer işlemler dışında davalı bankanın 19.03.2015 tarihinde yaptığı işlemlerin bankalar ritüelinde olması imkansız işlemler olduğu, bunun bilirkişi raporu ile açıkça ortaya konulduğu, dolayısıyla mahkememiz kabulünde de, davalı bankanın hileli hareketlerle davacıları tam hataya düşürdüğünün esas alındığı, hiç bir kredi riski olmayan bankanın bu işlemlerden dolayı ciddi bir sermaye kadar (25.451.977,10-USD) prim karı elde ettiği, bunun yanında davacı taleplerinin 19.03.2015 tarihindeki işlemlerle sınırlı ve son derece mütevazi kaldığı, 19.03.2015 tarihinde banka tarafından yapılan 6 opsiyon işlemi ile ilgili zararlarını talep ettikleri ve taleplerinin açıklanan nedenlerle haklı ve yasal olduğu anlaşılmakla, davanın hükme dayanak edilen ayrıntılı denetlenebilen rapor doğrultusunda kısmen kabulüne,
Hernekadar davacılar tarafından ayrıca yoksun kalınan kar kaybı ve manevi tazminat talep edilmiş ise de bu taleplerin yasal dayanağı bulunmadığından reddine, karar vermek yasal ve yerinde görülmüştür.
Bu itibarla
HÜKÜM:
1-)DAVANIN KISMEN KABULÜNE;
Davacıların uğradığı zararlar karşılığı ;
7.113.801,60-USD ... hesabından,
1.547.250,70-USD ... hesabından
472.647,70-USD ... - ... ortak hesabından olmak üzere toplam 9.133.700-USD'nin dava tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca işletilecek faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine,
2-)Fazlaya ilişkin ve sair maddi ve manevi tazminat taleplerinin REDDİNE,
3-)Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 1.810.687,03-TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 766.903,78-TL harcın mahsubu ile bakiye 1.043.783,25-TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,
4-)Davacı tarafından yapılan 27,70-TL başvuru harcı, 766.903,79-TL peşin harç 4.10-TL vekalet harcı, 28.500,00-TL bilirkişi ücreti ve 280,45-TL davetiye gideri olmak üzere toplam 795.716,04-TL yargılama giderinin red ve kabul oranına göre 469.678,46-TL' sinin davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
5-)Davalı tarafından yapılan 89,85-TL yargılama giderinin davanın red ve kabul oranına göre 36,82-TL' sinin davacılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davalıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılmasına
6)Davacılar duruşmalarda kendilerini bir vekil ile temsil ettirdiklerinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 330.269,11-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine,
7-) Davalı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 248.203,52-TL nispi vekalet ücretinin ve tümden reddedilen manevi tazminat yönünden 2.180,00-TL maktu vekalet ücretinin davacılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davalıya verilmesine,
8-)Davacılar/davalı tarafından yatırılan gider/delil avansından artan bakiyenin karar kesinleştiğinde davacılara/davalıya /vekillerine iadesine,
Davacılar vekillerinin ve davalı vekillerinin yüzüne karşı tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK 341. madde uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yoluna başvurma hakları hatırlatılmak suretiyle oybirliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 20/12/2018
Başkan ...

Üye ...

Üye ...

Katip ...

Full & Egal Universal Law Academy