T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/1066 Esas
KARAR NO: 2018/1169
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 25/10/2016
KARAR TARİHİ: 14/12/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde;
“Müvekkillerin, 08.09.2011 tarihli 'Alacağın Temliki, sulh ibra ve feragat sözleşmesi" ile tasfiye halindeki ... A.Ş. nezdinde bulunan 3.458.USD alacağını, Temlik alan davalı ... A.Ş' ye devir ve temlik etmiş olduğunu, temlik alan şirket; 3.458.USD tutarındaki meblağı müvekkillere birinci taksiti 28.01.2013 tarihinde olmak üzere 200.usd.lik 17 taksit halinde ödemeyi taahhüt etmiş olduklarını, son taksit ödeme tarihi 28 mayıs 2014 olmasına rağmen hiçbir taksite ait ödemede bulunmamış olduklarını, alacağın tahsili amacıyla şirket merkezinin bulunduğu .... İcra müdürlüğü ... esas sayılı dosya ile icra takibine geçilmiş, borçlu şirket tarafından yetkili icra dairesi olarak sözleşme md.5) İstanbul İcra daireleri gösterilerek İTİRAZ edilmiş olduğunu, Bu itiraza uygun olarak, dosya İstanbul Adliyesine gönderilmiş ... icra md.lüğü ... esas numarasını almış olduğunu, Derdestlik itirazı yerinde olmadığını” beyan ederek borçlunun itirazının İPTALİNE, takibin devamına, haksız ve kötü niyetli borçlunun yüzde yirmiden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın görevsiz mahkemede açılmış olduğunu, davada görevli mahkemeler Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğunu, Davacı taraf ile müvekkil şirket arasında tanzim olunan " Alacağın Temliki, Sulh, İbra ve Feragat Sözleşmesi " yle, davacının Tas. Hal. ... A.Ş. nezdindeki Kar ve Zarar Katılım Hesap bakiyesinin temliki hususunda mutabakata varılmış, Söz konusu Alacağın Temliki Sözleşmesine istinaden davacının Tasfiye Halinde ... A.Ş. nezdinde henüz vadesi gelmemiş, mutlak ödenmesi de hukuken garanti edilmeyen Kar ve Zarar Katılım bakiyesi temlik alınmış olduğunu, Müvekkil şirketin bu temlik sözleşmesinden dolayı davacıya dava miktarı kadar günü geçmiş bir borcu bulunmamakta olduğunu” beyan ederek Görev itirazının kabulüyle davanın GÖREVSİZLİK nedeniyle reddine, haksız, mesnetsiz ve yasal dayanaktan yoksun ikame olunan davanın reddine, davacı aleyhine % 20'den aşağı olamamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:
Dava; İİK'nun 67. Maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır.
Davacı vekili delil ve belgelerini ibraz etmiş, davada; .... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasına, alacağın temliki sözleşmesi ve virman talimatı, ticari defter ve belgeler üzerinde yapılacak bilirkişi incelemesine dayanmıştır.
Davaya dayanak .... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasında; alacaklı ... ve ... tarafından, borçlu ... AŞ aleyhine; 3.458,00 USD alacağın tahsili için 12/06/2014 tarihinde ilamsız genel haciz yoluyla takibe girişildiği, ödeme emrinin 15/07/2014 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun da süresi içersinde 29/08/2014 tarihinde takibe, ödeme emrine, borcun tamamına ve tüm ferilerine itiraz ettiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce toplanan delillere, iddia ve savunmaya göre davacının, davalı borçludan alacaklı olup olmadığı hususunda bilirkişiden rapor alınmış, bilirkişi 23/05/2018 tarihli raporunda:Davacı ile davalı arasında alacağın temliki, sulh, ibra ve feragat sözleşmesi olduğu, İş bu sözleşmenin taraflarca kabulünün yapılmış olduğu, Davacının iş bu sözleşme ile ilgili davalı taraftan herhangi bir tahsilat yapmadığı, Bu itibarla davacının sözleşmenin “Md.4.3.'te belirtilen vadelerde havale ederek ödeyeceği, Ödemelerden birinin gününde yapılmaması bakiye ödemeleri muaccel kılmayacağı, ardışık altı taksitin gününde ödenmemesi halinde, takip eden altı aylık ödeme muacceliyet kesp edeceği,” maddesine göre hiçbir ödeme yapılmadığı dikkate alındığında davacının alacağının muaccel hale gelmiş olduğu, diğer taraftan dosya kapsamında ki davalı savunması ve mahkeme kararları dikkate alındığında taraflar arasındaki uyuşmazlığın tasfiye süreci devam ederken alacağın talep edilip- edilemeyeceği ve alacak miktarı hususlarında olduğu, dosya kapsamında ki bilirkişi raporları ve Mahkeme kararlarının; “Yüksek Mahkemenin emsal kararlarına (Yargıtay 19. H.D. 20,01.2003 gün ve E.2002/8347, K. 2003/11732, 13.12.2004 gün ve E.2004/6209, K. 12465 K., 29.9.2005 gün ve E.2005/534, k.9338 K., 25.09.2008 gün ve E.2008/6809, K.8835...} ve tüm dosya kapsamına göre, bu durumda hesabın niteliği gereği tasfiye işlemleri sonucunda bir alacak kalırsa davacı bir hak talebinde bulunabilecektir. Yargıtay (11). Hukuk Dairesinin 16.06.2014 gün ve E.2014/5732, K.2014/11490 sayılı ve Yargıtay (19). Hukuk Dairesinin 26.02.2014 gün ve E.2013/6602, K.2014/3748 sayılı ilamlarında da tasfiye tamamlanmadan açılan davanın zamansız açılan dava olması nedeniyle reddi gerektiği belirtilmiştir. Davadışı ... A.Ş. halen tasfiye halinde olup tasfiye sonuçlanıp kâr ve zarar durumu belirginleşmeden davacının alacak talep etmesi mümkün değildir. Tasfiye sonuçlanmamış ve gerek sözleşme, gerekse takip ve dava tarihi itibariyle alacak muaccel hale gelmemiş bulunduğundan, davanın zamansız açıldığının kabulü gerektiği, davacı, davadışı ... A.Ş.de açmış bulunduğu kar ve zarara katılma hesabı ile ilgili olarak HMK.m.187 ve müteakip maddelerinde belirtilen kanunen geçerli belgeleri dosyaya sunmamış bulunduğundan davacının davadışı ... A.Ş.deki 08.09.2011 sözleşme tarihi itibariyle mevcut alacak miktarının nelerden ibaret ve ne kadar olduğu da tespit edilememiştir.Temlik edilen alacağın, Kar ve Zarara Katılma Hesabı (Ortaklığı) niteliğinde olduğu, davacının bu alacağını temlik ettiği davalıdan istemesinin kanuni ve akdi dayanağı bulunmadığı, davacının alacaklı bulunduğu-esas borçlu ... A.Ş.nin tasfiye halinde olduğu, davacının ancak tasfiye işlemleri sonucunda dava konusu alacağını talep edebileceği, davacının gerek sözleşme gerekse takip ve dava tarihi itibariyle davalıdan muaccel hale gelmiş Herhangi bir alacağı bulunmadığı, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin niteliğine ve yüksek mahkemenin emsal kararlarına göre davadışı ... A.Ş.nin tasfiyesi tamamlanmadan açılan alacak davasının ise zamansız açılan bir dava olduğu tespit ve rapor edilmiştir.
Dosyaya getirtilen yanlara ait tüm deliller, getirtilen icra dosyası, davacı şirketin ticari defter ve belgeleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapor ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı üzere; Dava konusu takibin başka delillerle pekiştirilmesi gereken (HGK. 10.09.1969 tarih 967-677) soyut faturalara dayalı olduğu, ayrıca davanın (İİK. m 67/1) uyarınca açılan itirazın iptali davası olduğu dikkate alındığında, dava konusu takibe ilişkin alacağın varlığı ve miktarının davacı tarafça ispatının gerektiği, davacı vekili, .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasından, aralarında ki 08.09.2011 tarihli sözleşme ile takip borçlusu-davalı şirketin müvekkilinin ... A.Ş.de mevcut alacağının bakiyesi olan 3.458,00 Usd'yi ödemeyi üstlenmiş olmasına istinaden, 12.06.2014 tarihi itibariyle 3.458,00 Usd karşılığı 7.232,06 TL nın tahsili için takibe geçmiş olduğu, . alacağın temliki, sulh, ibra ve feragat sözleşmesinin incelenmesinde; Madde 1. Taraflar: ... .A.Ş. ile ...-... arasında akdedilmiş olduğu, ... A.Ş. "Temlik Alan"; toplam kâr ve zarara katılım akdi ve/veya cari hesap sahibi "Muhatap"; Tasfiye Halinde ... A.Ş. "Kurum"; ... A.Ş.'nin çalışanları ve yöneticileri ile doğrudan veya dolaylı irtibatlı kişiler "İlgililer"; Kurum, İlgililer ve Şirketler aleyhine İcra Müdürlüklerinde başlatılmış ve başlatılacak takipler "İcra Takibi"; Kurum, İlgililer ve Şirketler aleyhine Hukuk Mahkemelerinde açılmış ve açılacak davalar "Hukuk Davaları"; Kurum, İlgililer ve Şirketler aleyhine Ceza Mahkemelerinde açılmış ve açılacak davalar "Ceza Davaları"; Kurum, İlgililer ve Şirketler aleyhine Savcılıklara veya İlgili Makamlara yapılmış ve yapılacak şikayetler "Şikayet" olarak anılacağı, madde 3. Sözleşmenin konusu: Hesabı temlik eden "Muhatap" ile, hesabı temlik alan "Temlik Alan" arasındaki temlik şartlarının belirlenmesi bu sözleşmenin konusu olduğu, madde 4. Özel Hükümler: "Muhatap" Tasfiye Halindeki ... A.Ş.' ne ... Numaralı kâr ve zarar katılım akdi, cari hesaplar ve hesapların eklerinde bulunan 3.458,00 USD’yi ve 0,00 USD'yu bütün hakları ile birlikte "Temlik Alana" temlik etmiş, "Muhatap" daha evvelce Türk Lirası hesapların Amerikan Dolarına, Alman Markı hesapların USD'ya çevrilmiş olması nedeni ile gerek Türk Lirası, gerekse Alman Markı alacağı kalmadığını kabul ve beyan ettiği, Buna ilişkin olarak tarafların tamamını en geniş anlamda gayri kabili rücu ibra ettiği, "Temlik Alan", "Muhatabın" kendisine temlik ettiği tutarı, Muhataba" belirtilen vadelerde taksitler halinde ödeyecek olup, her bir taksit ödeme günündeki tcmb döviz alış kuru karşılığı Türk Lirası olarak ödeyeceği, "Temlik Alan" ve "Muhatap" bu durumu kabili rücu kabul, beyan ve taahhüt ettikleri, "Muhatap" bu sözleşmenin imzalanması ile birlikte, bütün sonuçları itibari ile hukukî ve cezaî yönden şahsi hakları da kapsar şekilde, asıl alacak, ücreti vekalet, faiz, munzam zarar ve sair alacaklarda dahil olmak üzere, gerek "Şikayet" gerek "Ceza Davaları" gerek "Hukuk Davaları" ve gerekse "İcra Takibi" yönünden "Kurum" ve "İlgilileri" en geniş anlamda gayri kabili rücu ibra ettiği, "Temlik Alan" Md. 4.3.'te ödeme miktarları belirtilen 3.458,00 USD’yi ve 0,00 USD'yu Muhatabın hesabına Md.4.3.'te belirtilen vadelerde havale ederek ödeyeceği, Ödemelerden birinin gününde yapılmaması bakiye ödemeleri muaccel kılmayacağı, ardışık altı taksitin gününde ödenmemesi halinde, takip eden altı aylık ödeme muacceliyet kesp edeceği, madde 5. Uyuşmazlıkların Çözümü: sözleşmeden doğabilecek ihtilafların çözümünde İstanbul Mahkemeleri ve İcra Müdürlükleri yetkili olduğu, hususlarının taraflarca kabul edilerek, 08.09.2011 tarihinde imza ve tanzim edilmiş olduğu belirlenmiştir. Virman talimatı; “... – ... tarafından Merkez Şubedeki ... numaralı hesabından; 3.458,00 USD' nin ... A.Ş. nin ... numaralı hesabına virman yapılmasını 08.09.2011 tarihinde talep etmiş olduğu, temlik ve ibra sözleşmesi;“... -... tarafından, Tasfiye halindeki ... A.Ş. nezdinde bulunan ... numaralı hesabından; 3.458,00 USD' nin ... A.Ş. ye gayrı kabili rücu olmak üzere devir ve temlik ettiğini beyan ve ikrar edilmiş olduğu, Tasfiye halindeki ... A.Ş. nezdinde bulunan alacağı devir ve temlik etmiş olmaları sebebiyle tasfiye halindeki ... A.Ş' yi ibra ettikleri ve .... A.Ş.’ nin Temlik Eden ... – ... ... A.Ş. nezdindeki hesabında yazılı alacağını devir ve temlik aldığını beyan ve ikrar etmiş olduğu, davacı ile davalı arasında ki sözleşem kapsamında ödenmesi gereken 3.458,00 Usd’nin ödendiğine dair dosya kapsamında herhangi bir vesaik sunulmadığı, yukarıda ayrıntısı verildiği üzere davanın dayanağı sözleşmede, davacının dava dışı ... A.Ş.de açmış bulunduğu kar-zarara katılma hesap cüzdanları mucibi 3.458,00 Usd tutarında alacaklı bulunduğu, davacının bu alacağını davalı şirkete temlik ettiği, davalının temlik alacağına mukabil davacıya 28.01.2013-28.05.2018 arasında (17) adet muhtelif taksitler halinde ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği, davalının davacıya ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği borcu ile ilgili herhangi bir ödeme yapmadığı, Davalının ödeme yapmış olduğuna dair de herhangi bir iddiasının bulunmadığı, dosya kapsamında ki mahkeme kararları ve davalı beyanlarına göre; “16.12.1983 gün ve 1983/7506 sayılı Özel Finans Kurumlarının Kurulması, Faaliyetleri ve Tasfiyelerine İlişkin Esas ve Usullere Dair Bakanlar Kurulu Kararı ile, bu karara dayanılarak çıkartılmış bulunan mevzuat çerçevesinde; gerçek ve tüzel kişilerce "Kar ve Zarara Katılma Hesabı" akdine istinaden kuruma yatırılan paralardan oluşan fonlar, Kar ve Zarara Katılma Hesabı olarak tanımlanmaktadır. Hesaba yatırılan para, tabi tutulduğu 30, 90, 180 ve 360 günlük vadeler itibariyle oluşan dönem karı veya zararına göre artış veya eksiltmeye tabi tutularak, vade sonunda iadeye tabi bulunmakta, vade sonundan itibaren beş gün içinde hesap kapatılmazsa, aynı koşullarla sözleşmenin uzatıldığı kabul olunmaktadır. Davacı, davadışı ... A.Ş. tarafından adına açılmış kar-zarara katılma hesabına ait hesap cüzdanını ve/veya cüzdanlarını dosyaya ibraz etmemiş olmakla hesabın ne zaman açıldığı, bidayettki vadesinin ne olduğu, vadesinin temdit edilip edilmediği, vadesinin ne zaman dolduğu, davadışı ... A.Ş.nin ne zaman temerrüde düştüğünün tespiti mümkün olmadığından davadışı Tasfiye Halindeki ... A.Ş.nin davacıya sözleşme tarihi (08.09.2011) takip ve dava tarihi itibariyle muaccel hale gelmiş bir borcu bulunmadığı anlaşılmıştır. Bununla birlikte; Özel Finans Kurumlarının Bakanlar Kurulu kararnamesine göre, cari hesap, katılma hesaplan olarak; iki tür hesapta fon toplayabilecekleri, özel finans kurumlan mevduat toplama yetkisine sahip olmayıp, katılma hesaplan ile, ilgili kuruma, kar ve zarara katılma hesap cüzdanı karşılığında TL ve yabancı para cinsinden fonların kullanılmasından doğacak kar ve zararlarına katılma sonucunu doğuracak: gerçek ve tüzel kişilerce açılan hesapların 1999/13621 sayılı Kararname ile "Kar ve Zarara Katılma Hesabı Cüzdanı" karşılığında açılması ve nama yazılı olmasının kararlaştırıldığı, TCMB'nın 05.06.1998 gün ve 23363 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan tebliğinde de; "kar ve zarara katılma akdi ile özel cari hesap akdi" nin hamiline düzenlenemeyeceğinin belirlendiği, davalı finans kuruntunun tasfiye halinde bulunduğu, Bakanlar Kurulunca tedrici tasfiye yapılmasına karar verilmeyip, işlemlerin Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu'nun aldığı karar uyarınca gerçekleştirilmesinin gerektiği, tasfiye halindeki davalı finans kurumunun 11.02.2001 gün ve 24315 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu'nun 1171 sayılı kararına ve 4389 sayılı Kanunun 20. madde hükmü ile faaliyet izninin de kaldırılmış bulunduğu, ... A.Ş.nin 11.02.2001 tarihinde tasfiyesine karar verildiği, tasfiye kararının İstanbul Ticaret Siciline 28.02.2001 tarihinde tescil ve TTSG'nin 28.02.2001/5246 sayılı nüshasının 223-224. sayfalarında ila edildiği, tasfiyenin tamamlanmamış olduğu anlaşıldığından; sözleşme tarihi (08.09.2011) takip ve dava tarihi öncesinde (11.02.2001) tasfiye kararı alınmış olmakla, 08.09.2011 tarihli sözleşmeye istinaden davalıdan talep edilen alacak, tasfiye sonucu ortaya çıkacak duruma göre, kar veya zarar yönünden bir belirleme yapılmaksızın ödenmeyecektir. Özel bir finans kurumu olan davadışı ... A.Ş.nin amacı ise cari hesaplar kar ve zarara katılma hesaplan yoluyla fon toplayıp ekonomiye fon tahsis etmektir. Davacının hesabı, kar ve zarara katılma ortaklığı şeklindedir. Kar ve zarara katılma hesabı cüzdanı ile yahut buna ilişkin sözleşme ile, katılma hesabı olan gerçek ve tüzel kişilere faiz veya sabit bir gelir ödenmez. Hesap sahibince yatırılan asıl alacağın yani ana paranın aynen hesap sahibine geri ödeneceği de garanti edilemez, özel finans kurumlarının kullanabilecekleri fon tutarı T,C. Merkez Bankasınca belirlenir. Mevzuata uygun olarak katılım hesapları sonunda katılma hesabı sahipleri lehine kar niteliğinde gelir tahakkuk etmiş ise katılma hesabı sahibi zararı yüklenmek durumundadır. Çünkü bu fonların kullanılmasından doğan kar ve zarara hesap sahiplerinin katılması zorunludur. Kar ve zarara katılma hesabının, özetle açıklanan niteliği ve hükümleri gözetildiğinde mutlak ödenmesi gereken bir alacak olmadığı sonucuna varılmaktadır. Davacı ayrıca kar ve zarara katılım sözleşmesine göre bidayetteki vade uzatılmasını istemediğini bir ihtarname ile ... A.Ş.ne bildirdiğini gösteren herhangi bir belgeyi dosyaya ibraz etmemiştir. Alacak da bu nedenle gerek 08.09.2011 sözleşme tarihi gerekse takip ve dava tarihi itibariyle muaccel hale gelmemiştir. Davacının takibe konu ettiği bu davadaki tartışılan alacak, fon kullanımından doğan kar ve zarara katılma hesabıdır. Ayrıca davadışı ... A.Ş. tasfiye halindedir. Bakanlar Kurulunca da tedrici tasfiye yapılması hakkında karar verilmemiştir. Tasfiye işlemleri Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurulunun aldığı karar uyarınca gerçekleşmektedir. Bu tespitlere göre davacının davalı şirket ile aralarında münakit 08.09.2011 tarihli sözleşmeye dayalı olarak varlığım ileriye sürdüğü bakiye: 3.458,00 Usd karşılığı 7.232,06 TL'lik alacağını ancak bu şartlarda davadışı ... A.Ş.nin tasfiye işlemleri sonucunda isteyebilir. Gerek Sözleşme, gerekse takip ve dava tarihi itibariyle alacak da muaccel değildir. Davacının varlığını ileriye sürdüğü dava konusu alacağının "Cari Hesap Alacağı" niteliğinde olmadığı gibi davalı şirkete verilmiş bir borç niteliği de taşımadığı sabittir. Hukuki ve teknik değerlendirmelerin yapılmış olduğu, söz konusu değerlendirmeler dikkate alındığında dava dışı firmanın tasfiyesinin sonlanmaması dolayısıyla alacağın muaccel hale gelemeyeceği anlaşılmakla, denetlemeye ve hükme dayanak etmeye elverişli bilirkişi raporuna göre davanın reddine karar verilmiş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:
1-)Davacının davasının reddine,
-Davalının koşulları oluşmayan kötü niyet tazminatı talebinin REDDİNE,
2-)Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 35,90 TL harcın, peşin alınan 87,35 TL harçtan mahsubu ile bakiye 51,45-TL harcın karar kesinleştiğinde iadesine,
3-)Davacı tarafından yapılan tüm yargılama giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına,
4-)Davalı duruşmalarda kendilerini bir vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 2.180-TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-) Karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı gider avansından artan bakiyenin davacıya/vekiline iadesine,
Dair davacı vekilinin yüzünde; tarafların gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık süre içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri dilekçe ile İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.14/12/2018
Katip ...
Hakim ...
**Bu belge 5070 sayılı Kanun Kapsamında Elektronik İmza İle İmzalanmıştır.**