T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/110 Esas
KARAR NO: 2018/916
DAVA: Tazminat (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 03/02/2016
KARAR TARİHİ: 23/10/2018
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde; vekiledeni şirketin elektronik anahtar konusunda ulusal ve uluslararası tüm müşterilerine internet üzerinden hizmet sağladığını vekiledeni ile davalı arasında ... devre numaralı ... abonelik sözleşmesi bağıtlanmış olup, interneti kullanırken sürekli olarak hız düşümleri yaşadığını, bu hususun ... monitör sayfasındaki veriler ile sabit olduğunu, yaşanan sıkıntıya ilişkin davalı tarafından yeterli teknik destek verilmediği gibi iyileştirmeye yönelik hiçbir işlem de yapılmadığını, bu yönüyle sunulan hizmetin ayıplı olduğunu, vekiledeninin bu nedenlerle abonelik sözleşmesini haklı nedenlere dayanarak feshettiğini olduğunu, feshe dayalı olarak hiçbir konuda herhangi bir ödeme yapmayı asla kabul etmeyecekleri, davalının kampanya avantaj bedeli ücreti olarak 10.001,31 TL lik 20.01.2016 tarihli ... no’lu fatura düzenlemiş olduğunu, vekiledeninin ayıplı hizmet sunulması nedeniyle abonelik sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini beyanla, davalı tarafından haksız yere tahsil edilen 10.001,31 TL nin vekiledenine iadesine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde; vekiledeni ile davacı yan arasında 03.03.2015 tarihinde '... Hizmetinin Verilmesine İlişkin Protokol" bağıtlanması üzerine internet devresinin 03.07.2015 tarihinde tesis edildiğini, davacı yanın talebi doğrultusunda 23.12.2015 tarihinde devrenin iptal edildiğini, bu yüzden devrenin anlık kontrolünün sağlanamayacağını, ancak önceki kontrollerde devrede anlık trafik yükselişine bağlı olarak saturasyon oluştuğu, 10Mbps hız limitinin aşıldığının tespit edildiğini, dava açılmadan önce davacı yanın şikâyet kayıtlarının incelendiğini ve davacıya bu kayıtlarla ilgili bilgi verildiğini, sorunun kaynağı davacı olup davalıya yüklenecek kusur bulunmadığını ... Hizmetine İlişkin Yapılan Protokolün Müşterinin Hakları ve Yükümlülükleri başlıklı 3.2. Maddesi ve Bağlantı Ücreti Kampanya Taahhütnamesinin 5. Maddesi'ne göre davacı yanın kampanya taahhütnamesi kapsamında 36 ay boyunca internet hizmetinden yararlanacağını, ancak sözleşmenin süresinden önce feshedilmesinden dolayı 20.01.2016 son ödeme tarihli faturaya 10.001,31-TL kampanya avantaj bedeli ücreti (cayma bedeli) yansıtılmış olduğunu, Cayma Bedelinin BTK düzenlemeleri çerçevesinde taahhüde aykırılık halinde, kampanyada faydalanılan indirimler ile taahhüt süresinde kalan ayların hizmet bedeli toplamının karşılaştırılarak düşük olanın tespit edilmesi suretiyle yansıtılan bedel olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini kabul anlamına gelmemek kaydıyla ayrıca alacağın zamanaşımına uğradığını beyan etmişlerdir.
GEREKÇE:
Dava; ayıplı ifa sebebiyle 03/03/2015 tarihli sözleşmenin haklı nedenle feshine dayalı olarak 20/01/2016 ödeme tarihli fatura kapsamıyla davalı tarafından kampanya avantaj ücreti olarak tahsil edilen 10.001,31 TL bedelin istirdadı/alacak talebinden ibarettir.
Davacı vekili delil ve belgelerini ibraz etmişler, davada; abonelik sözleşmesine, ... ve ... kayıtlarına, ihtarnamelere, faturalar, ödeme belgelerine, ticari defter ve diğer tüm kayıtlarına, bilirkişi incelemesine dayanmışlardır.
Ödeme tarihi 20/01/2016 ve taraflar arasında bağıtlanan sözleşmeye göre dava tarihi 03/02/2016 tarihine göre genel zaman aşımı süresi dolmadığından davalı yanın zaman aşımı itirazı reddedilmiştir.
.... 'ne yazılan teskere üzerine, taraflar arasında imzalandığı bildirilen 03.03.2015 tarihli " Abonelik Sözleşmesi" kapsamında ... ve ... nolu ADLS aboneliğine ait evrak asılları gönderilmiştir.
Dosya; mevcut olayda ayıplı ifa bulunup bulunmadığı, hız düşüklüğünün davalı yanın iddia ettiği gibi hız limiti aşımından kaynaklanıp kaynaklanmadığı ve sözleşme ile BTK'nın belirlemiş olduğu kurallar çerçevesinde 20/01/2016 ödeme tarihli faturada davacıya yansıtılan kampanya cayma cezası miktarının sözleşme hükümlerine uygun tahakkup ettirilip ettirilmediği hususlarında ayrıntılı rapor alınmak üzere bilgi teknolojileri iletişim uzmanı bilirkişiye verilmiş 09.02.2017 tarihli raporda :
"... San. firmasının almış olduğu ... hizmetinde taahhüt edilen 10 mbps hızına ulaşamadığı, oluşturulan arıza ve şikayet kayıtlarında ... tarafından hattın tam kapasite kullanıma ulaştığı anlarda yavaşlık sorunu olması iletilmesine ve müşteriye harici cihaz temini yaptırılarak sorunun giderileceği hususunda bilgi verildiği ,
Davacı firma tarafından temin edilen harici cihaz (fîrewall) ile ... tarafından talep edilen işlemlerin sağlandığı, ancak sorunun devam ettiğinin tespit edildiği, dosyada bulunan “ ... ” ekranında müşterinin 10 mbps hıza ulaşmadığı,
... tarafından iletilen hattın kullanım değerlerindeki tam kapasite kullanımlarının müşteri kaynaklı olduğu net olarak tespit edilemediği,
İnternet hizmetlerinde sağlanan altyapı, santraller arası bağlantılardan oluşmakta olup, müşterinin tam kapasite kullanımının, santraldeki çıkış yapmış olduğu cihazlar kaynaklı olabileceği (Santral cihazları, internet toplama noktaları (POP Noktası) ... sorumluluğundadır.)
... tarafından iletilen dosya eklerinde bu durumun belirtilmediği görülmekte olup yaşanılan performans sorunu kaynaklı, ... tarafından teknik ekip ... San. firmasında yerinde ölçüm sağlamadığı, hattın kullanıcı kaynaklı yada santral veya internet toplama noktası (POP Noktası) kaynaklı tam kapasite kullanım olduğu tespit edilmediği,
... tarafından müşterinin yavaşlık yaşamış olduğu saat aralıklarında, müşterinin çıkış yapmış olduğu tüm internet çıkış ve toplama noktalarındaki toplam kullanım değerleri tespit edilmesi ve müşteri ucunda bağlantının ilk sağlandığı zaman yapılan hat testleri ile dosyada iletilen kullanım detaylarındaki drop paketlerin (tam kapasite kaynaklı internet yönüne giden isteklerin reddedilmesi) müşteri yada kullanıcı kaynaklı olduğunun tespitinin öğrenilebileceği " tespit ve rapor edilmiştir.
Bilirkişi raporu davacı ve davalı yan vekillerine tebliğ edilmiş, davacı vekili bilirkişi raporuna karşı yazılı beyanda bulunup davanın kabulüne karar verilmesini talep etmişler, davalı vekili ise bilirkişi raporuna karşı itirazda bulunup, raporun tamamen eksik ve hatalı olduğunu beyanla, Network Monitor/Ağ izleme alanında uzman bir bilirkişiden rapor alınmasını talep etmişlerdir.
Davalı vekilinin itirazları doğrultusunda bu kez Ağ ve Network Sistemleri Öğretim Üyesi bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiş, 24.10.2017 tarihli raporda,
"... Kök(ilk) raporda, davacı trafiğinde belirli saatlerde gözlenen anlık bilgiler kullanılarak oluşturulduğu, davacının hat üzerinden talep edip de alamadığı bir varlığını yansıtmadığı, zaten birçok işletmenin kapalı olduğu ve personelinin çalışmadığı saat 02:00-03:00 arası gözlenen 3,81Mbps Dowloand hızının çok normal olduğu, fakat hat hızının düşük olmasının kök raporda "hat satürasyonda” şeklinde yanlış yorumlandığı; davalı tarafın sorunun giderilmesi yönünde davacıya doğru yolu gösterdiği, davacı tarafın yaşadığı bağlantı problemlerini çözmek için ya mevcut tarifesinde kalarak QoS hizmetini çalıştıracak altyapıyı kurması ya da bir üst (daha hızlı) bir tarifeye geçmesi gerektiği, davacının en yüksek 10,25 Mbps hıza ulaşabildiği, bu bakımdan davalı tarafın taahhüt ettiği kapasiteyi sunabildiği ,
He ne kadar dava konusu hizmet alımında kusur davacı tarafta olsa da; davacı tarafın çeşitli zamanlarda davalı taraftan dava konusu hizmet alımıyla ilgili hep aynı talebi oluşturduğu ve aslında davacı tarafın ihtiyacı olan Internet hizmetini davalıdan alabilmek için çaba gösterdiği tespit edildiğinden, davalı tarafın sorunun çözümünü bildiği halde davacı tarafa detaylı bir çözüm yolu sunmamasından veya imkanı olduğu halde "müşteri memnuniyeti" kapsamında davacı gibi abonelerine destek hizmeti vermemiş olmasından dolayı, davalının da kusurlu olduğu, ayrıca davacıdan talep edilen tazminat bedelini gerektirecek davalı zararına ilişkin hesap ile ilgili ne dava dosyasında, ne de abonelik sözleşmesinde bilgi sunamamasından ötürü tazminat bedelinin sanki "keyfi'' belirlendiği kanaati oluştuğundan, abonelik feshi nedeniyle davacıdan talep edilen tazminat bedelinin ve tarafların kusur oranını yeniden gözden geçirilmesi gerektiği " tespit ve rapor edilmiştir.
Bilirkişi raporu davacı ve davalı yan vekillerine tebliğ edilmiş, davacı vekili rapora karşı yazılı beyanda bulunup her iki bilirkişi raporu ile taleplerinin sabit olduğunu beyan etmişler, davalı vekili rapora karşı beyan ve itirazlarını yineliyerek ek rapor alınmasını talep etmişlerdir.
Yargılama sırasında alınan her iki kök rapor arasında çelişki bulunmakla çelişkiyi giderir uzlaşma raporu alınmasına karar verilmiş bilişim uzmanlarından oluşturulan 3 kişilik bilirkişi heyetinden 09/07/2018 tarihli rapor alınmıştır. Raporda ;
" ... Dosyaya daha evvel ibraz edilmiş olan ilk bilirkişi raporunda MRTG grafikleri dayanak gösterilerek hattın 10 Mbps hıza ulaşamadığı, maksimum 9,56 Mbps hıza ulaştığı, taahhüt edilen hızın 680 Kbps değerinde hız kaybı olduğu belirtilmiş ise de ikinci bilirkişi raporunda da değinildiği üzere bu değerlendirmenin yanlış olduğu, nitekim davalı tarafından sunulan hizmetin teknik yönden kusurlu olmadığı ,
Davalı şirket tarafından sağlanan hizmette bir ayıp / kusur gözlenmediği gibi davalının verdiği hizmetten davacı tarafın kesintisiz olarak faydalandığı, belirli dönemlerde kısa süreli yaşanan ağ trafiğindeki düşüşün makul seviyelerde gerçekleştiği,
Davalı şirketin sözleşme ile kendisine yüklenen edimi yerine getirdiği, davacının vermiş olduğu taahhüde karşılık birtakım indirimlerden, indirimli ya da ücretsiz olarak faydalandığı, söz konusu indirimlerin dava konusu faturaya cayma bedeli olarak yansıtıldığı, işbu tahakkuk eden cayma bedelinde yönetmeliğin ilgili maddesi uyarınca abone lehine olan tutarın esas alındığı,
Bu itibarla, dava konusu faturada maddi bir hataya rastlanılmadığı, bu nedenle davalı şirketin dava konusu fatura bedelini davacıdan talep etme hakkının olduğu " tespit ve rapor edilmiştir.
Toplanan tüm delillere, tarafların iddia ve savunmalarına dosyada alınan bilirkişiler raporlarına ve nihayet en son bilirkişiler heyeti raporuna göre;
Taraflar arası anlaşmazlığa sebep olan konu davacının, davalıdan aldığı internet hizmetinde taahhüt edilen hız limitine ulaşılamadığı iddiasıdır, bu konuda davacı yanın çeşitli zamanlarda davalı müşteri hizmetlerine şikayette bulunduğu ( 04.12.2015 tarihli şikayet kaydında devre üzerinde saturasyon mevcut olduğu, 10mbps hız limitinin aşıldığı, müşterinin hız artışına gitmesi gerektiği ya da trafiğini kontrol etmesi gerektiği bildirilmiştir. ) dosya kapsamıyla sabittir. Davacının ... devre nolu ... kullanıcısı olduğu ve taraflar arasında 03/03/2015 tarihinde ... İnternet Hizmetinin Verilmesine İlişkin Protokol bağıtlandığı ve internet devresinin 03/07/2015 tarihinde tesis edildiği davacı yanın internet kullanırken sürekli olarak hız düşümleri yaşadığı beyanıyla talebi doğrultusunda devrenin 23/12/2015 tarihinde iptal edildiği anlaşılmaktadır. Davalı yan sözleşmenin ... İnternet Hizmetinin Verilmesine İlişkin Usul ve Esasları Düzenleyen Protokolün Müşterinin hakları ve yükümlülükleri başlıklı 3.2 maddesi uyarınca "müşteri kendi sorumluluğunda olan yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda oluşacak telekominikasyon hizmet kesilmesi sebebiyle ...'den doğrudan veya dolaylı her türlü zarar ve ziyan için hiçbir şekilde geri ödeme talebinde bulunmayacaktır." şeklinde düzenlemeye göre ve yine taraflar arasında bağıtlanan, bağlı Bağlantı Ücreti Kampanya Taahütnamesi'nin 5. maddesi "Abonenin dahil olduğu kampanyanın ve/veya aboneliğinin iptal edilmesi halinde: Taahhütnamenin Abone tarafından imzalandığı tarihten itibaren taahhüde aykırılığın oluştuğu döneme kadar aboneye sağlanan indirim, cihaz veya diğer faydalarının bedellerinin tahsil edilmemiş kısmının toplamı Abone'den tahsil edilecektir. Ancak aboneden taahhüt kapsamında tahsil edileceği belirlenen hizmet bedellerinin henüz tahakkuk etmemiş kısmının toplamı, bu tutardan düşük olması halinde düşük olan tutar aboneden tahsil edilecektir. Ek olarak, varsa bağlantı ücretinin ve taksitli satılan cihaz/servis/ürünlerin kalan taksitlerinin toplamı ayrıca tahsil edilir." şeklindeki düzenlemeye göre davalının davacı yanın süresinden evvel sözleşmeyi feshetmesi sebebiyle bu düzenlemeler kapsamında cayma bedelini 20/01/2016 son ödeme tarihli faturaya 10.001,31-TL olarak yansıttığı ve dava konusunun usulsüz alınan bu bedelin tahsili talebinden ibaret olduğu anlaşılmakta ise de, teknik olarak yapılan incelemeler sonucu davalının davacıya sunduğu hizmette ayıp/kusur tespit edilemediği, davalı tarafından sunulan hizmetin teknik yönden kusurlu olmadığı, o halde davacının sözleşmeyi süresinden önce fesih etmesinin haklı nedene dayanmadığı, davalının söz konusu ve taraflarca imzalanan sözleşmeler kapsamında kampanya avantaj bedelini (cayma bedelini) talep ve tahsil edebileceği zaten cayma bedelinin davacıdan tahsilde edildiği anlaşılmakla haklı ve hukuki zemine dayanmayan iş bu istirdad/alacak davasının reddine karar vermek yasal ve yerinde görülmüştür.
Bu itibarla:
HÜKÜM
1-) DAVANIN REDDİNE
2-)Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 35,90-TL maktu red harcının peşin alınan 170,80-TL harçtan mahsubu ile bakiye 134,90-TL harcın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine ,
3-)Davacı yanca yapılan tüm yargılama giderlerin üzerlerinde bırakılmasına,
4-)Davalı tarafından yapılan 3.050,00-TL bilirkişi ücreti, 5,10-TL teskere gideri olmak üzere toplam 3.055,00-TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
5-)Davalı duruşmalarda kendilerini bir vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 2.180,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-)Davacı/davalı tarafından yatırılan gider /delil avansından artan bakiyenin karar kesinleştiğinde davacı/davalılar/vekillerine iadesine,
Davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK 341. madde uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yoluna başvurma hakları hatırlatılmak suretiyle karar verildi.23/10/2018
Katip ...
Hakim ...