T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/350 Esas
KARAR NO: 2018/514
DAVA: Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan), Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 01/04/2016
KARAR TARİHİ: 05/06/2018
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan), Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde; vekiledenin davalılardan ... abone nosu ile elektrik enerjisi satın aldığını, vekiledeni şirketten haksız ve hukuka aykırı bir şekilde kayıp kaçak bedeli, adı altında bugüne kadar çeşitli bedeller tahsil edildiğini beyanla, vekiledeninden kayıp/kaçak bedeli adı altında tahsil edilen 104.551,00-TL nin fazlaya dair talep ve hakları saklı kalmak kaydıyla herbir faturadaki bedele tahsil tarihinden itibaren uygulanacak ticari faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
CEVAP:
Davalı ... Toptan Elektrik Enerjisi Satış Sanayi ve Tic. A.Ş. Vekili cevap dilekçesinde; vekiledeni şirketin Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’ndan (EPDK) aldığı ‘Tedarik Lisansı’ çerçevesinde elektriğin toptan ve perakende satışı konusunda faaliyet gösteren TEDARİK ŞİRKETİ olduğunu, davacıyla karşılıklı mutabakata dayalı olarak 16/04/2010 tarihinde imzaladığı Elektrik Satışına İlişkin Sözleşme kapsamında indirimli elektrik enerjisi tedarik ettiğini, davacının dava konusu yaptığı bedelleri bu sözleşme ile üstlenmeyi kabul ettiğini, dolayısıyla davacının söz konusu bedeli geriye istemesinin hukuken mümkün olmadığım, davacı tarafından talep edilen kayıp-kaçak bedelinin yasal mevzuat çerçevesinde; EPDK tarafından çıkarılan yönetmelik, tebliğ ve kurul kararı uyarınca müvekkili şirket tarafından tahsil edildiğini, ayrıca iadesi talep edilen kayıp kaçak bedellerinin taraflar arasındaki sözleşme (madde 5,6,8) uyarınca davacıdan zorunlu olarak tahsil edildikten sonra olduğu gibi yetkili elektrik dağıtım şirketi olan
... Elektrik Dağıtım A.Ş.’ye (...) ödediğinden kabul oluşturmamak kaydıyla davacının talebinin haklı olduğu düşünülse dahi davanın muhatabının ... olduğunu, Dağıtım sistemi ile ilgili yatırımları yaparak enerji kaybını en aza indirmenin ve kaçak kullanımı önlemenin elektrik dağıtım şirketlerinin yetki ve sorumluluğunda olduğunu, bu bağlamda sorumlu şirketin dava dışı ... olduğunu, Davacının “serbest tüketici” sınıfım haiz olduğunu, serbest piyasadan dilediği tedarikçiden elektrik enerjisi satın alabileceğini, müvekkili şirketçe aylık olarak tek tek tüm kalemleri içerir şekilde düzenlenerek davacıya gönderilen faturalardan hiçbirine davacının itiraz etmediğini, ihtirazı kayıtla ödeme yapmadığını, dava konusu bedellere Türk Ticaret Kanunu 21(2) maddesinde belirtilen 8 günlük süre İçersinde itiraz/iade etmeyen davacının hiçbir talep ve dava hakkı olmayacağını, esasen dava konusu bedeller ilgili Dağıtım Şirketince Elektrik Piyasası Mevzuatı hükümlerine göre tahsil edildiğini, bu hükümler iptal edilmedikçe ve yürürlükten kaldırılmadıkça tüm kişi ve kurumlan tarafından bağlayıcı olduğunu, Dağıtım Şirketlerini ve “serbest olmayan tüketicileri konu alan Mahkeme ve Yargıtay kararlarının davaya emsal teşkil etmeyeceğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; Öncelikle 6098 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 82.maddesi “Sebepsiz zenginleşmeden doğan istem hakkı, hak sahibinin geri isteme hakkı olduğunu öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde zenginleşmenin gerçekleştiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.” hükmü uyarınca zamanaşımı itirazında bulunduklarını, ayrıca huzurdaki davanın muhatabının Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumu olduğunu, zira, vekiledeni şirketin EPDK mevzuatı ve kurul kararları gereği tespit edilen tarifelere göre faturaları tahakkuk ettirdiğini, vekiledeni şirketin kayıp kaçak bedeli, dağıtım bedeli vb adlardaki bedelleri tahsil etme hak ve yükümlülüğünün abonelik sözleşmesine değil kanuna dayandığını, bu nedenlerle vekiledeni şirketin dava konusu uyuşmazlık nedeniyle sorumluluğu
bulunmadığını, husumet itirazları olduğunu, davanın EPDK’ya karşı idari yargıda açılması gerektiğini, tahsil edilen bu bedellere ilişkin mevcut uygulamanın hukuki kaynağı Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği ve EPDK’nın yürürlükte bulunan kararları olduğunu, söz konusu düzenlemelerin emredici olduğunu, hukuki nitelik itibariyle bir idari işlem olduğundan, söz konusu düzenlemelerin derhal icralık, hukuka uygunluk karinesinden yararlanmak gibi nitelikleri bünyesinde barındırdığını, idari işlemin bu tesirini ortadan kaldırmanın yolu, ya yürütmenin durdurulması ve iptal kararı ya da idarenin işleminin geri alınması olduğunu, bu nedenle yargı yolu yönünden davanın reddi gerektiğini beyan etmişler,
Esasa ilişkin olarakta; 17/06/2016 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun mucibince davanın reddi gerektiğini, Davacı tarafından iadesi istenilen kayıp kaçak bedelleri Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından Kanun’un temel amaçlarına uygun düzenlenen elektrik tarifelerinin bir unsuru olduğunu, lisans sahibi olan elektrik dağıtım, perakende satış / tedarik şirketlerinin tarifeleri uygulayıp uygulamama, kayıp-kaçak bedelini tahsil edip etmeme gibi bir inisiyatifi bulunmadığını, tarifelerin uygulanmasının 4628 sayılı Kanunun 4. ve 5. maddeleri ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17. maddesine göre lisans sahibi şirketler bakımından yasal bir zorunluluk olduğunu, 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun’un özellikle 15., 21. ve 26. Maddelerinde, dava konusu kayıp kaçak bedelleri ile ilgili düzenlemelere yer verildiğini, özellikle, 6719 sy. K. 21. maddesi ile; 6446 sy. Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17. maddesinde tanımlanan kurulca belirlenecek tarife türlerine ilişkin 6. bendin a, ç, d ve f bentlerinde bağlantı tarifeleri, dağıtım tarifeleri, perakende satış tarifeleri ve son kaynak tedarik tarifeleri mevcut tanımlama şeklindeki hükümleri ayrıntılı olarak tanımlandığını, kayıp-kaçak bedeline ilişkin EPDK tarafından hedef oranı geçmemek üzere kaydı düşülerek dağıtım tarifelerine konu tüm maliyet unsurlarının tüketicilere yansıtılmasının hüküm altına alındığını ve bu husustaki yetkili kurul EPDK'ya verildiğini, 21 elektrik dağıtım şirketi tarafından ülke genelinde uygulanacak tarifelerin (perakende satış, kayıp-kaçak, dağıtım, perakende satış hizmeti, sayaç okuma ve iletim bedeli) içinde bulunulan uygulama döneminin yıllar bazındaki ilgili tarife dönemleri için dağıtım şirketlerinin dağıtım ve perakende satış lisansı kapsamındaki parametreleri dikkate alınarak Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) tarafından belirlenmekte olduğunu, elektrik dağıtım şirketlerinin ilgili mevzuat kapsamındaki maliyetlerinin karşılanması bakımından EPDK Kurul Kararları ile onaylanarak Resmi Gazetede yayımlanmak suretiyle yürürlüğe giren söz konusu tarifelere dağıtım şirketlerince uygulanmasının yasal bir zorunluluk olduğunu, Kayıp-kaçak bedeli Elektrik Piyasası Kanunu, Elektrik Piyasası Tarifeler yönetmeliği, Elektrik Piyasası Perakende Satış Hizmet Geliri ile Perakende Enerji Satış Fiyatlarının Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ gereğince müşterilere tahakkuk ettirildiğini beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
GEREKÇE:
Dava; elektrik abonelerinden kayıp kaçak, dağıtım, iletim, perakende satış bedeli, sayaç okuma bedeli adı altında tahsil edilen bedellerin istirdadı (alacak) istemine ilişkindir.
Davacı ve davalı yan dayandıkları delillerini ibraz etmişler, davalı nezdinde bulunan abone dosyaları ve detaylı faturalar getirtilip incelenmiştir.
Davalıların, dava şartarına ilişkin itirazları ve ilk itirazlar ve zamanaşımı itirazı ve husumet itirazları mahkememizce incelenerek reddedilmiştir.
Davanın açıldığı 01.04.2016 tarihinde yürürlükte olan mevzuata ve uygulamaya göre;
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 21.05.2014 günlü ve 2013/7-2454 Esas 2014/679 Karar Sayılı ilamıyla; 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 4. maddesi ile Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’na tüketicilere yapılacak elektrik satışlarında uygulanacak fiyatlandırmaya esas unsurları tespit etme görevi verildiği, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun bu maddeye dayanarak 11.08.2002 gün ve 24843 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Perakende Satış Hizmet Geliri ile Perakende Enerji Satış Fiyatlarının Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ” uyarınca, lisans sahibi şirketlerinde bu tebliğe uygun olarak tüketiciden kayıp-kaçak bedeli adı altında bedel tahsil ettikleri, ancak anılan madde ile Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumu’na sınırsız bir fiyat belirleme hak ve yetkisinin verilmediği, özellikle kaçak (elektrik enerjisinin hırsızlanması) bedelinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödendiğinin bilinmesininde hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğu, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu kararları ile bu bedelin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınmasının hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.
Anayasanın Vergi ödevi Başlıklı 73. maddesindeki “... Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır..." şeklindeki düzenlemesi ve yukarıda açıklanan Hukuk Genel Kurulu kararı doğrultusunda, Yargıtay ilgili daireleri tarafından da pek çok kararla kayıp-kaçak bedeli gibi dağıtım şirketleri tarafından faturalara yansıtılan dağıtım bedeli, sayaç okuma bedeli, parekende satış hizmeti bedeli ve iletim bedelinin, tüketicilerden tahsil edilemeyeceği kabul edilmiştir.
Dava açıldıktan sonra, henüz yargılama süreci devam ederken 17.06.2016 tarih ve 29745 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye eklenen 10. bend ile; "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." hükmü getirilerek,Tüketici Hakem Heyetlerinin ve Mahkemelerin bu konularda açılacak davalarda inceleme ve araştırma yetkileri sadece bu dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedellerinin Kurumun bu konulardaki düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlanmış, bu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun Kanundaki yetkileri genişletilerek, yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.
Yine, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen;
Geçici 19. maddede; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmü ile,
Geçici 20. maddede; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmü düzenlenmiştir.
Mevcut yasal değişikliklerin açılan ve hala devam eden davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde uygulanması gereken hükümler içermesine göre, somut olaya etkisinin tartışılması gerekmiştir.
Bu kapsamda, yasal düzenlemeye, EPDK kararlarına, birim fiyatları tarifesine göre, davalı yanca tahakkuk ettirilen bedellerin yasal düzenlemelere uygun olup olmadığı fazladan tahsilat yapılıp yapılmadığı hususunda Elektrik Mühendisi Bilirkişiden rapor alınmak üzere inceleme ara kararı oluşturulmuş ise de, davacı tarafından bilirkişi ücreti yatırılmamış davacı vekili son celsede de bilirkişi delilinden vazgeçtiklerini beyan etmişlerdir.
Mahkememizce olaya uygulanması gereken 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na 04.06.2016 tarihli ve 6719 sayılı yasanın 26.maddesiyle eklenen geçici 20.maddenin (1) numaralı fıkrasının iptaline karar verilmesi talebiyle ... 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... E sayılı dosyasında Anayasa Mahkemesi'ne müracaat edilmiş ve talep Anayasa Mahkemesi'nin 2016/134 Esasına kaydedilmiş ise de, halen Anayasa Mahkemesi tarafından esastan karar verilmediği anlaşılmıştır. Oysa, Anayasa Mahkemesi işin kendisine noksansız olarak gelişinden başlamak üzere 5 ay içinde kararını vermeli ve açıklamalıdır. (Anayasa m. 152, III; An.Mah. m 28,IV C,2) Anayasa Mahkemesi, bu süre içinde kararını vermezse, Anayasa Mahkemesine başvurmuş ve onun kararını beklemekte olan mahkeme, beklemeye son vererek, davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, İstanbul 5 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin başvurusu yasal süreden çok fazla zaman geçtiği halde halen sonuçlandırılmamıştır. Ancak, ... 5 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin başvurusu yasal süreden çok fazla zaman geçtiği halde halen sonuçlandırılmadığından 28.11.2017 tarihli celsede Anayasa Mahkemesi'ne müracaat sonucunun beklenmesi hususundaki ara kararlardan dönülerek, uyuşmazlığın mevcut mevzuat kapsamında çözümlenmesine karar verilmiş, son celse itibariyle de Anayasa Mahkemesininin başvuruyu reddettiği anlaşılmıştır.
Somut olayda kanunun 21. Maddesi 17/06/2016 tarihinden sonrasını, geçici 20. Maddeyi öngören 26. Maddeside 17/06/2016 tarihine kadar açılan takip ve davalar ile başvuruları kapsamaktadır. Bahsi geçen yasal düzenlemeler iptal edilmedikleri, yürürlükte kaldıkları sürece uygulanacak olup davalı dağıtıcı/tedarikçi şirket mevcut yasal düzenleme ile kayıp kaçak v.s bedelini abonelerine yansıtabilecektir.
Davacı vekili yargılama sırasında açılan davanın o tarihte yürürlükteki mevzuata göre haklı olduğunu beyanla, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmişler tahkikata dair başkaca talepde bulunmamışlardır.
Dosyaya ibraz edilen tüm deliller ve davacı talebi incelendiğinde davacının 13/02/2015-11/01/2016 tarihleri arasındaki faturalarda tahakkuk ettirilen kayıp-kaçak bedellerinin iadesini talep etmektedir. İncelenen dosyada davacının davalı ... ile abonelik sözleşmesi 23/03/2007 tarihli olup sözleşmenin süresiz bağıtlandığı ancak davacının 19/01/2015 tarihinden itibaren diğer davalı abonesi olarak Enerji almaya devam ettiği dolayısıyla dava konusu edilen dönem yönünden davalı ...'a husumet yöneltilemeyeceği anlaşılmaktadır. Diğer davalı ... Toptan ... A.Ş vekilide cevaplarında davacı ile 05/11/2014 tarihinden itibaren Elektrik Enerjisi satışına ilişkin sözleşme imzalandığını bildirmişlerdir.
Bu noktada uyuşmazlık; davanın açıldığı tarihte davacının haklı olup olmadığı, davalının, davanın açılmasına sebebiyet verip vermediği, yargılama giderlerinden hangi tarafın sorumlu tutulacağı noktasında toplanmaktadır.
Yargılama harç ve giderleri, kural olarak davada haksız çıkan tarafa, eş söyleyişle aleyhine hüküm verilen tarafa yükletilir (HMK m. 326/I). Davayı kazanan taraf, davayı bir vekil aracılığı ile takip etmişse, haksız çıkan taraf, yargılama gideri olarak vekalet ücreti ödemeye de mahkum edilir (HMK m. 323/1-ğ).
Bir tarafın, dava açıldığı andaki mevzuata veya içtihat durumuna göre davasında veya savunmasında haklı olup da, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren yeni bir kanun hükmü veya yeni bir içtihadı birleştirme kararı gereğince davada haksız çıkmış olması halinde, yargılama giderlerine mahkum edilemeyeceği kuşkusuzdur. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 18.11.2009 günlü ve 2009/18-421 E.-2009/526 K. sayılı ilamı).
Somut olayda; davacı, davanın açıldığı andaki mevzuata ve içtihat durumuna göre dava açmakta haklıdır. Zira YHGK'nun 21/05/2014 günlü 2013/7-2454 E 2014/679 K sayılı ilamı ve Yargıtay ilgili hukuk dairelerinin yerleşik kararlarına göre dava konusu kayıp kaçak, dağıtım, iletim, perakende satış bedeli, sayaç okuma bedeli adı altında tahsil edilen bedellerin kurallara uyan abonelerden tahsil edilmesinin hukuka uygun olmadığı kabul edilmekte idi. Davaya konu bedelleri tahsil eden davalı, iş bu davanın açılmasına sebebiyet vermiştir. Davacı yanca dava açıldığı tarihteki yasal düzenleme doğrultusunda karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de, halen mevcut yasal düzenlemelerin ve geçmişe etkili hükümlerini yok saymak olanaklı değildir. O halde dava açıldıktan sonra değiştirilen/ yeni çıkan kanun hükmü nedeniyle, yani sonradan hasıl olan hukuki durum nazara alınarak davanın reddine, ancak davacının dava açmakta haksız sayılamayacağı kabul edilmekle, davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davalılardan tahsiline ve davacı yararına maktu vekalet ücretine (... 3 HD ... E K sayılı, 28.03.2017 günlü ilamı) hükmetmeye karar vermek yasal ve yerinde görülmüştür.
Bu itibarla;
HÜKÜM:
1-)Davalı ... yönünden davanın PASİF HUSUMET YOKLUĞU NEDENİ İLE REDDİNE,
2-)Davalı ... Toptan Elektrik Enerjisi Satış San ve Tic A.Ş. yönünden sonradan hasıl olan hukuki durum nedeniyle DAVANIN REDDİNE,
3-)Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 35,90-TL maktu red harcının peşin alınan 1.785,47-TL harçtan mahsubu ile bakiye 1.749,57-TL harcın karar kesinleştiğinde davacı yana iadesine,
4-)Davacı tarafından yapılan 35,90-TL red harcı, 29,20-TL başvuru harcı, 4,30-TL vekalet harcı, 182,50-TL davetiye ve teskere gideri olmak üzere toplam 251,90-TL yargılama giderinin davalı ... Toptan Elektrij Enerjisi Satış San ve Tic A.Ş. den tahsili ile davacıya verilmesine,
4-)Davacı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 2.180,00-TL maktu vekalet ücretinin davalı ... Toptan Elektrij Enerjisi Satış San ve Tic A.Ş. den tahsili ile davacıya verilmesine,
5-)Davalı ... duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 2.180,00-TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ...'a verilmesine,
6-)Davacı/davalılar tarafından yatırılan gider/delil avansından artan bakiyenin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya/davalılara/vekillerine iadesine,
Davacı vekilinin ve davalı ... vekilinin yüzüne karşı diğer davalı vekilinin yokluğunda tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK 341. madde uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yoluna başvurma hakları hatırlatılmak suretiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı 05/06/2018
Katip ... Hakim ...