T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/428 Esas
KARAR NO: 2019/142
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 19/04/2016
KARAR TARİHİ: 21/02/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde; Vekiledeni şirket ile davalı şirket arasında 575.000-$ + KDV götürü bedelle bağıtlanan 30.01.2015 tarihli sözleşme ile vekiledeni şirketin; ... Market inşaatının çatı ve cephe kaplama işlerini üstlendiğini, vekiledeni şirketin üstlenmiş bulunduğu işleri ifa ettiğini, ancak alacağının 132.250-$ 'lık kısmını tahsil edemediğini, alacağın tahsili için önce 06.07.2015 tarihinde, davalı şirkete ihtarname keşide edildiğini, bilahare icra takibine geçildiğini, ancak davalı şirketin her hangi bir gerekçe göstermeksizin borca itirazla takibi durdurduğunu, .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası ile delil tespiti yaptırdıklarını beyanla, ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasında, davalı tarafından yapılan itirazın iptali ile davalı şirketin alacağın en az % 20'si oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde; Davacı yüklenicinin, sözleşmeye uygun bir şekilde hakediş düzenlemediğini, ayrıca eksik işler listesi ile birlikte gönderilen e- mail ile davacının, 12.05.2015 tarihinde geçici kabule davet edildiğini, ancak davacının buna icabet etmediği gibi, eksik işleri de tamamlamadığını, yapım sırasında davacının gecikmelere sebebiyet verdiği gibi, eksik teknik personel bulundurduğu ve bu nedenle uyarıldığını, ayrıca tutanaklar tutulmak suretiyle, gecikme cezası ve cezai şart uygulandığını, 13.05.2015 tarihli geçici kabul belgesinde; gecikme cezaları, kalite farkı ve kusurlu işlerden dolayı yükleniciden yapılacak kesinti tutarının 27.000 $ ( sözleşme m.11.8.3 gereğince, 8.800 TL + eksik teknik personel bulundurmaktan, m. 11.4 gereğince, 31.500 TL + eksik & hatalı işler nedeniyle, 31.520 TL = 71.820 TL ) olarak belirlendiğini ve davacıya bildirildiğini, davacı tarafın, sözleşme gereği yükümlülüğünde bulunan damga vergisini de ödemediğini beyanla, davanın reddine, aksi taktirde, 71.820 TL' nin davacı alacağından düşülmesine, davacının alacağın % 20 den az olmamak üzere, kötü niyet tazminatına mahkumiyetine karar verilmesine talep etmişlerdir.
GEREKÇE:
Dava; davacı yanın davalı ile yaptığı ... da bulunan ... market inşaatı çatı kaplama işleri / eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın ödenmemesi üzerine girişilen takibe vaki itiraz üzerine İİK 67 madde uyarınca açılan itirazın iptali davasıdır.
Davaya dayanak ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasında; alacaklı ... A.Ş. tarafından borçlu ... A.Ş aleyhine 132.250-USD fatura alacağı, 5.402,32-USD takip öncesi faiz olmak üzere toplam 137.652,32-USD alacağın tahsili için 12/02/2016 tarihinde ilamsız genel haciz yoluyla takibe girişildiği, borçluya ödeme emrinin 16/02/2016 tarihinde tebliğ edildiği, süresinde borca ve fer'ilerine, işleyecek faiz miktarına ve faiz oranına itiraz edildiği, takibin durduğu anlaşılmaktadır.
Mahkememizce toplanan delillere, iddia ve savunmaya göre davacı yanın eser sözleşmesi kapsamında dava konusu ettiği alacak yönünden İnşaat Mühendisi bilirkişi vasıtası ile inceleme yaptırılmak suretiyle 26/04/2018 tarihli kök rapor ve 30/01/2019 tarihli ek rapor alınmıştır. 26/04/2018 tarihli kök Raporda;
''...Tarafların iddia - savunma ve talepleri ile dosyasına sunulu belgelerin İncelenmesi ve tümünün bir arada değerlendirilmesi sonucunda, sözleşmeye uygun bir şekilde taraflar arasında imzalanmış Geçici veya Kesin Kabul Tutanağı bulunmamakla birlikte, davacı - yüklenicinin; götürü bedel sözleşme ile üstlenmiş bulunduğu işleri, önemsiz bir kısım eksik ve ayıpları ile birlikte tamamlayıp teslim ettiği, bilahare tespit edilen ayıplar ile kullanım sırasında ortaya çıkan diğer bir kısım önemsiz ayıpların da davalı- işverenin bilgisi dahilinde, dava dışı - kiracı- ... tarafından talep edildikçe, davacı-yüklenici tarafından giderildiği, ayrıca eksik ve ayıplı imalatlar ile geç teslim, gecikme cezaları ve cezai şartla ilgili olarak, davalı - işverenin; herhangi bir yazılı uyarısı veya ayıp ihbarının bulunmadığı, ayrıca, dosyaya sunulu belgelerden; sözleşme gereği davacı -yüklenici tarafından ödenmesi gereken Damga Vergisinin; ödenip ödenmediği hususunun ise anlaşılamadığı, bu kapsamda yapılan incelemede :
Davalı - işverenin; eksik - ayıplı imalatların yapıldığı, teslimde gecikme yaşandığı, gecikme cezası, cezai şart vb. iddialarının ıspata muhtaç bulunduğu,
.... SHM ... D. İş sayılı delil tespiti dosyası kapsamında, bilirkişiler tarafından tespit edilen; toplam 1.100 TL ( = Teknik personel bulundurmama, 5 gün x 200 TL / gün = 1,000 TL + 18.04.2015 tarihli ISG Tutanağı, 100 TL ) tutarındaki cezai şartın; davacı - yüklenici bakiye kesin hak ediş (icra takip) alacağından düşülmesi gerektiği '' tespit ve rapor edilmiş,
Taraf vekillerinin beyan, talep ve itirazları kapsamında alınan 29/01/2019 tarihli ek raporda da;
"... Davacının talebi doğrultusunda yapılan hesaplamalarda ; kök raporda cezai şart bedeli olarak hesaplanan 374.35 $(=1.100TL:kur2.9384), asıl alacak tutarından düşüldüğünde, davacının bakiye kesin hak ediş alacağının 132.250$ ( asıl alacak)-374.35 $ (cezai şart kesintileri)=131.875,65 $ ( takip öncesi faiz hariç) olabileceği,
Davalının talebi doğrultusunda yapılan hesaplamada ise, değişiklik gerektirebilecek herhangi bir husus bulunmadığı " tespit ve rapor edilmiştir.
Dosyaya getirtilen taraflara ait tüm deliller, icra dosyası,taraf belgeleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapor ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı üzere; taraflar arasındaki hukuki ihtilaf davacı yanın 12.02.2016 tarihinde davalı borçlu aleyhine ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyası ile; 137.652,32- USD tutarlı alacağı için icra takibi başlatması karşısında, davalı yanın takibe itiraz etmesi üzerine çıkmış bulunduğu, taraflar arasında bağıtlanan 30.01.2015 tarihli anahtar teslim & götürü bedel toplam 575.000 $ + KDV bedelli Sözleşme ile davacı - yüklenicinin, ... Market projesinin; Çatı & Cephe Kaplama + Endüstriyel Soğuk Oda Panelleri + Soğuk Oda 4 Çatı ışıklıkları + Ön Cephe sundurma çatı kaplamaları İşlerini (malzeme + işçilik + montaj + süpervizyon 4 eğitim dahil) üstlendiği,
Davalıya ait e-posta adresinden, aralarında davacıya ait e-posta adresinin de bulunduğu bir kısım yüklenicilere gönderilen, 06.05.2015 tarihli e-posta yazısında, davacı tarafından üstlenilen işlerin Geçici Kabulünün; 12.05.2015 tarihinde ve 09.30 - 12.00 saatleri arasında yapılacağı bilgisinin verildiği, davacının; 29,06.2015 tarih - A0169133 yevmiye nolu ve KDV dahil 1.807.184,75 TL tutarında bir fatura düzenleyerek, ... Noterliği - 06.07.2015 tarih - ... yevmiye nolu ihtarname ekinde davalıya gönderildiği . henüz ödenmeyen bakiye sözleşme bedeli olan 132.250 $' nin 3 iş günü içerisinde IBAN hesabına ödenmesinin ihtar edildiği ve anılan ihtarnamenin 08.07.2015 tarihinde davalıya tebliğ edildiği, davalı tarafından, davacıya gönderilen, ... Noterliği - 15.07.2015 tarih -... yevmiye nolu cevabi ihtarnamede ise borcunun bulunmadığını beyan ettikleri , davacı tarafından ... Sulh Hukuk Mahkemesi nezdinde açılan delil tespiti davası kapsamında çalışma yapılan yerlerde, işlerin süresinde bitirildiği, kapı montajlarının, seramik kaplamasından önce tamamlandığı, çörteneri içi yaprak tutucuların monte edilmiş olduğu ve bütün oluklara su yalıtımının yapıldığı, mobilizasyon giderlerinin şantiye giderlerinden olduğu, mağaza açılışının istenilen zamanda yapıldığı ve mağazanın faal olarak çalışır durumda bulunduğu tespit edildiği,
Davalı - işveren tarafından davacı - yükleniciye yapılmış her hangi bir ayıp ihbarına rastlanılmadığı, ... Türkiye 'nin 06.06.2017 tarihli müzekkere cevabında, " Firmamız ile Terra Yapı ( Davalı ) arasında imzalanan 01.09.2014 tarihli kira sözleşmesi uyarınca, binanın; 11.06.2015 tarihinde Nihai Teslim Senedi ile davalıdan teslim alındığı, bina tesliminin ardından ve kullanım sürecinde Çatı & Cephe Kaplama imalatlarında, zaman zaman meydana gelen bozulmaların, davalı tarafın bilgisi dahilinde davacı - OKS Yapı' ya bildirildiği ve sorunun davacı firma tarafından giderildiği" bilgilerinin verildiği ve yazı ekinde ise, 8 Kalem halinde, teslim anadaki eksik işler listesinin gönderildiği, anılan eksik işler listesi üzerinde yapılan incelemede ise tespit edilen eksikliklerin; davacı tarafından yapılmış imalatlarla herhangi bir ilgisinin bulunmadığı, başka bir deyişle davacının, üstlenmiş bulunduğu işleri; eksiksiz bir şekilde tamamlayıp teslimi nedeniyle davalının itirazına itibar edilemediği,
... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı delil tespiti davasında. bilirkişiler tarafından tespit edilen toplam 1.100 TL ( = Teknik personel bulundurmama, 5 gün x 200 TL / gün = 1.000 TL + 18.04.2015 tarihli ISG Tutanağı, 100 TL ) tutarındaki cezai şartın; davacı-yüklenici bakiye kesin hak ediş (icra takip) alacağından düşülmesi gerektiği, davacının bakiye kesin hak ediş alacağının; 132.250 $ ( asıl alacak ) - 374.35 $ ( cezai şart kesintileri) = 131.875,65 $ (takip öncesi faiz hariç) olabileceği yönünde rapor tanzim edildiği,
Davalı yana gönderilen ... Noterliğinin ... yevmiye nolu 06/07/2015 tarihli ihtarnamesi ve ihtarnamenin 08/07/2015 tarihinde tebliği ile, verilen 3 günlük süreye göre davalının 12/07/2015 tarihinde temerrüde düşürüldüğü, bu tarihten 12/02/2016 takip tarihine kadar geçen 140 gün için bir başka dosya için kamu bankası ... Bankasından bildirilen ve 1 yıllık mevduata uygulanan en yüksek USD faiz oranı yıllık %2,10 faiz oranına göre;
Ana para x gün x faiz oranı / 365 formülüne göre;
131.875,65-USD x 140 x %2,10:365 = 1.062,23-USD faiz talep edilebileceğinin saptandığı,
Toplanan tüm delillere, denetlemeye ve hükme dayanak etmeye elverişli inşaat mühendisi bilirkişi raporuna göre ve taraflar arasında bağıtlanan 30/01/2015 tarihli anahtar teslim & götürü bedel sözleşmenin 12.2.2.c1 maddesinde "Yüklenici tarafından düzenlenmiş hakedişe işveren tarafından 3 iş günü içerisinde onay verilmemesi halinde eksiklikler işveren tarafından bildirilicek ve bu eksiklikler en geç 7 gün içinde yüklenici tarafından giderilecektir. 3 iş günü içerisinde yazılı bildirim yapılmaması durumunda hakediş işveren tarafından onaylanmış kabul edilecek ve yüklenici tarafından fatura kesilecektir. " aynı madde c3'de " İşveren tarafından yazılı onaylanmadıkça yüklenici fatura düzenleme hakkına sahip değildir. Düzenlenmiş olsa dahi, söz konusu fatura haklı gerekçe ile iş veren tarafından iade edilmiş sayılacaktır." aynı madde d ile "İşveren tarafından hakediş belgesinin yazılı olarak onaylanması veya onay süresinin 3 iş gününü geçmesi halinde onaylanmış/onaylı kabul edilmiş hak edişe ait fatura bedeli, fatura tarihinden başlamak üzere, iş bu sözleşmede yazılı ödeme maddesinde belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde (m.6.1.3) en geç 5 iş günü içerisinde işveren tarafından yükleniciye ödenecektir" hükmüne ve davacı tarafından davalıya gönderilen 18/05/2015 tarihli e-posta ekinde hakediş kesin hesaplarına göre taraflar arasında sözleşmeye uygun bir şekilde imzalanmış, geçici veya kesin kabul tutanağı bulunmamakla birlikte davacı yüklenicinin götürü bedel sözleşme ile üstlenmiş olduğu işleri önemsiz bir kısım eksik ve ayıpları ile birlikte tamamlayıp teslim ettiği, bilhare tespit edilen ayıplar ile kullanım sırasında ortaya çıkan diğer bir kısım önemsiz ayıplarında davalı iş verenin bilgisi dahilinde ve dava dışı kiracı ... tarafından talep edildikçe giderildiği, davalının eksik ve ayıplı imalatlar ile geç teslim ile ilgili herhangibir yazılı uyarısı veya ayıp ihbarının bulunmadığı anlaşılmakla 132.250-$ bakiye asıl alacaktan 374,35-$ olarak hesaplanan cezai şart kesintileri düşüldükten sonra hesaplanan asıl alacak ile mahkememizce hesaplanan işlemiş faizi üzerinden davanın kısmen kabulüne, takipte davalı itirazının 131.875,65-USD 'si asıl alacak olmak üzere toplam 132.937,88-USD üzerinden İptaline, takibin asıl alacağa 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca yıllık %2,10 oranında faiz işletilmek suretiyle ve takipteki BK 89 maddesi ile ilgili sair hususlarda aynı koşullarda devamına, alacak likit ve muayyen olmakla davalının alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar vermek yasal ve yerinde görülmüştür. Bu itibarla;
HÜKÜM:
DAVANIN KISMEN KABULÜNE,
1-) ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasında davalı itirazının 131.875,65-USD 'si asıl alacak olmak üzere TOPLAM : 132.937,88-USD üzerinden İPTALİNE, takibin asıl alacağa 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca yıllık %2,10 oranında faiz işletilmek suretiyle ve takipteki BK 89 maddesi ile ilgili sair hususlarda aynı koşullarda DEVAMINA,
Fazla talebin REDDİNE,
2-)Alacağın takipte bildirilen kur üzerinden TL karşılığının (1 USD = 2,9384-TL kurdan toplam = 390.624,66-TL üzerinden) %20 'si oranında 78.124,93-TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
3-)Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 26.682,59-TL karar ve ilam harcından peşin alınan 4.703,84-TL harcın mahsubu ile bakiye 21.978,75-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4-)Davacı tarafından yatırılan 29,20-TL başvuru harcı, 4,30-TL vekalet harcı, 4.703,84-TL peşin harç olmak üzere toplam 4.737,34-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-)Davacı tarafından yapılan 92,30-TL posta masrafı, 1.000 TL bilirkişi gideri olmak üzere olmak üzere toplam 1092,30-TL yargılama giderinin red ve kabul oranına göre 1083,14-TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-)Davacı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 29.387,48-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
7-)Davalı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ve reddedilen miktara göre 2.725,00-TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
8-)Davacı/davalı tarafından yatılaran gider/delil avansından artan bakiyelerin karar kesinleştiğinde davacıya / davalıya/ vekillerine iadesine,
Davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK 341. madde uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yoluna başvurma hakları hatırlatılmak suretiyle oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 21/02/2019
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...