T.C. İSTANBUL 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/450 Esas
KARAR NO: 2018/222
DAVA: Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 26/04/2016
KARAR TARİHİ: 27/03/2018
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde; Vekiledeninin ...numaraları ile davalı ... abonesi olduğunu ve ...'ın vekiledenine bu abonelikler üzerinden fatura tahakkuk ettirdiğini, vekiledeninin iş bu faturaları zamanında ödediğini, ancak vekiledeni şirketten haksız ve hukuka aykırı bir şekilde faturalara yansıtılan kayıp kaçak bedeli, perakende satış hizmeti bedeli, PSH (sayaç okuma) bedeli, iletim - dağıtım bedeli adı altında bugüne kadar çeşitli bedeller tahsil edildiğini beyanla, vekiledeni şirketten kayıp kaçak bedeli, perakende satış hizmeti bedeli, PSH (sayaç okuma) bedeli, iletim - dağıtım bedeli v.s.adı altında tahsil edilen bedellerin, şimdilik 320,00-TL'sinin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile vekiledenine verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
CEVAP:Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; Öncelikle 6098 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 82.maddesi “Sebepsiz zenginleşmeden doğan istem hakkı, hak sahibinin geri isteme hakkı olduğunu öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde zenginleşmenin gerçekleştiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.” hükmü uyarınca zamanaşımı itirazında bulunduklarını, ayrıca huzurdaki davanın muhatabının Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumu olduğunu, zira, vekiledeni şirketin EPDK mevzuatı ve kurul kararları gereği tespit edilen tarifelere göre faturaları tahakkuk ettirdiğini, vekiledeni şirketin kayıp kaçak bedeli, dağıtım bedeli vb adlardaki bedelleri tahsil etme hak ve yükümlülüğünün abonelik sözleşmesine değil kanuna dayandığını, bu nedenlerle vekiledeni şirketin dava konusu uyuşmazlık nedeniyle sorumluluğu bulunmadığını, husumet itirazları olduğunu, davanın EPDK’ya karşı idari yargıda açılması gerektiğini, tahsil edilen bu bedellere ilişkin mevcut uygulamanın hukuki kaynağı Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği ve EPDK’nın yürürlükte bulunan kararları olduğunu, söz konusu düzenlemelerin emredici olduğunu, hukuki nitelik itibariyle bir idari işlem olduğundan, söz konusu düzenlemelerin derhal icrailik, hukuka uygunluk karinesinden yararlanmak gibi nitelikleri bünyesinde barındırdığını, idari işlemin bu tesirini ortadan kaldırmanın yolu, ya yürütmenin durdurulması ve iptal kararı ya da idarenin işleminin geri alınması olduğunu, bu nedenle yargı yolu yönünden davanın reddi gerektiğini beyan etmişler,
Esasa ilişkin olarakta; 17/06/2016 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun mucibince davanın reddi gerektiğini, Davacı tarafından iadesi istenilen kayıp kaçak bedelleri Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından Kanun’un temel amaçlarına uygun düzenlenen elektrik tarifelerinin bir unsuru olduğunu, lisans sahibi olan elektrik dağıtım, perakende satış / tedarik şirketlerinin tarifeleri uygulayıp uygulamama, kayıp-kaçak bedelini tahsil edip etmeme gibi bir inisiyatifi bulunmadığını, tarifelerin uygulanmasının 4628 sayılı Kanunun 4. ve 5. maddeleri ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17. maddesine göre lisans sahibi şirketler bakımından yasal bir zorunluluk olduğunu, 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un özellikle 15., 21. ve 26. Maddelerinde, dava konusu kayıp kaçak bedelleri ile ilgili düzenlemelere yer verildiğini, özellikle, 6719 sy. K. 21. maddesi ile; 6446 sy. Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17. maddesinde tanımlanan kurulca belirlenecek tarife türlerine ilişkin 6. bendin a, ç, d ve f bentlerinde bağlantı tarifeleri, dağıtım tarifeleri, perakende satış tarifeleri ve son kaynak tedarik tarifeleri mevcut tanımlama şeklindeki hükümleri ayrıntılı olarak tanımlandığını, kayıp-kaçak bedeline ilişkin EPDK tarafından hedef oranı geçmemek üzere kaydı düşülerek dağıtım tarifelerine konu tüm maliyet unsurlarının tüketicilere yansıtılmasının hüküm altına alındığını ve bu husustaki yetkili kurul EPDK'ya verildiğini, 21 elektrik dağıtım şirketi tarafından ülke genelinde uygulanacak tarifelerin (perakende satış, kayıp-kaçak, dağıtım, perakende satış hizmeti, sayaç okuma ve iletim bedeli) içinde bulunulan uygulama döneminin yıllar bazındaki ilgili tarife dönemleri için dağıtım şirketlerinin dağıtım ve perakende satış lisansı kapsamındaki parametreleri dikkate alınarak Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) tarafından belirlenmekte olduğunu, elektrik dağıtım şirketlerinin ilgili mevzuat kapsamındaki maliyetlerinin karşılanması bakımından EPDK Kurul Kararları ile onaylanarak Resmi Gazetede yayımlanmak suretiyle yürürlüğe giren söz konusu tarifelere dağıtım şirketlerince uygulanmasının yasal bir zorunluluk olduğunu, Kayıp-kaçak bedeli Elektrik Piyasası Kanunu, Elektrik Piyasası Tarifeler yönetmeliği, Elektrik Piyasası Perakende Satış Hizmet Geliri ile Perakende Enerji Satış Fiyatlarının Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ gereğince müşterilere tahakkuk ettirildiğini beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
GEREKÇE:
Dava; elektrik abonelerinden tahsil edilen kayıp kaçak, dağıtım, iletim, perakende satış bedeli, sayaç okuma bedeli adı altında tahsil edilen bedellerin istirdadı (alacak) istemine ilişkindir.
Davacı ve davalı yan dayandıkları delillerini ibraz etmişler, davalı nezdinde bulunan abone dosyaları ve detaylı faturalar getirtilip incelenmiştir.
Davalıların, dava şartarına ilişkin itirazları ve ilk itirazlar ve zamanaşımı itirazı ve husumet itirazları mahkememizce incelenerek reddedilmiştir.
Davacı vekilinin talebi doğrultusunda Mahkememizce öncelikle ilgili mevzuat doğrultusunda davacı yanın istirdadını talep ettiği bedeller yönünden Elektrik Mühendisi bilirkişiden rapor alınmış, 20/01/2018 tarihli raporda:
"...Yargıtay HGK ve Yargıtay 3 HD'nin kararlarına göre iade edilecek bedeller;
Davalı ...'ın davacıya iade etmesi gereken Kayıp-Kaçak, İletim, Dağıtım, PSH, PSH Sayaç Okuma bedellerinin toplamının KDV dahil 367.446,84-TL olduğu, 6719 sayılı kanuna göre iade edilebilecek bedeller;
Davalı ...'ın K/K oranları, EPDK'nın K/K hedef oranlarının üzerinde olduğundan KDV dahil 145.701,39-TL K/K bedelinin davacıya iade edilmesi gerektiği...'' tespit ve rapor edilmiştir.
Mahkememizce 28.11.2017 tarihli ara karar ile İstanbul 5 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/1121 E sayılı dava dosyasında iş bu davada uygulanması gereken 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa 04.06.2016 tarihli ve 6719 sayılı yasanın 26.maddesi ile eklenen geçici 20.maddenin (1) numaralı fıkrasının iptali için yapılan müracaat sonuçlanmamış olmakla Anayasa Mahkemesi kararının beklenmesi hususundaki ara kararından dönülmesine (Anayasa Madde 152 III ; An. Mah. m. 28,IV c,2) karar verilerek Davacı vekilinin 13.06.2017 tarihli talepleri doğrultusunda Kayıp kaçak v.s.diğer bedellerin yasaya, EPDK kararlarına ve Birim Fiyatları Tarifesine uygunluğu fazladan tahakkuk bulunup bulunmadığı hususunda yeni bir Elektrik Mühendisi bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiş, 19/02/2018 tarihli raporda; ".... Davacı adına düzenlenen elektrik faturalarında tahakkuk ettirilen dava konusu bedellerin hesaplanmasında kullanılan birim fiyatlar incelendiğinde, bu fiyatların ilgili dönem için hesaplanmasında kullanılan birim fiyatlar incelendiğinde, bu fiyatların ilgili dönem için EPDK tarafından onaylanarak yürürlüğe giren perakende satış tarifelerine uygun olduğu, Davaci tarafın ödediği belirtilen iletim, dağıtım, kayıp-kaçak, PSH ve sayaç okuma bedellerinin iadesi talebi hakkında nihai kararın mahkemeye ait olmakla birlikte 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17.ve 6719 sayılı kanunun 26.maddesi ile bu karara eklenen geçici 19.ve 20.maddelerinin somut olaya etkisinin bulunduğu...''tespit ve rapor edilmiştir.
Dava açıldığı 26.04.2016 tarihinde yürürlükte olan mevzuata ve uygulamaya göre;Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 21.05.2014 günlü ve 2013/7-2454 Esas 2014/679 Karar Sayılı ilamıyla; 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 4. maddesi ile Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’na tüketicilere yapılacak elektrik satışlarında uygulanacak fiyatlandırmaya esas unsurları tespit etme görevi verildiği, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun bu maddeye dayanarak 11.08.2002 gün ve 24843 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Perakende Satış Hizmet Geliri ile Perakende Enerji Satış Fiyatlarının Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ” uyarınca, lisans sahibi şirketlerinde bu tebliğe uygun olarak tüketiciden kayıp-kaçak bedeli adı altında bedel tahsil ettikleri, ancak anılan madde ile Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumu’na sınırsız bir fiyat belirleme hak ve yetkisinin verilmediği, özellikle kaçak (elektrik enerjisinin hırsızlanması) bedelinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödendiğinin bilinmesininde hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğu, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu kararları ile bu bedelin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınmasının hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.
Anayasanın Vergi ödevi Başlıklı 73. maddesindeki “... Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır..." şeklindeki düzenlemesi ve yukarıda açıklanan Hukuk Genel Kurulu kararı doğrultusunda, Yargıtay ilgili daireleri tarafından da pek çok kararla kayıp-kaçak bedeli gibi dağıtım şirketleri tarafından faturalara yansıtılan dağıtım bedeli, sayaç okuma bedeli, parekende satış hizmeti bedeli ve iletim bedelinin, tüketicilerden tahsil edilemeyeceği kabul edilmiştir.
Dava açıldıktan sonra, henüz yargılama süreci devam ederken 17.06.2016 tarih ve 29745 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye eklenen 10. bend ile; "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." hükmü getirilerek,Tüketici Hakem Heyetlerinin ve Mahkemelerin bu konularda açılacak davalarda inceleme ve araştırma yetkileri sadece bu dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedellerinin Kurumun bu konulardaki düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlanmış, bu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun Kanundaki yetkileri genişletilerek, yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.
Yine, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen;
Geçici 19. maddede; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmü ile,Geçici 20. maddede; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmü düzenlenmiştir.
Mevcut yasal değişikliklerin açılan ve hala devam eden davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde uygulanması gereken hükümler içermesine göre, somut olaya etkisinin tartışılması gerekmiştir.
Mahkememizce olaya uygulanması gereken 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na 04.06.2016 tarihli ve 6719 sayılı yasanın 26.maddesiyle eklenen geçici 20.maddenin (1) numaralı fıkrasının iptaline karar verilmesi talebiyle İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/1121 E sayılı dosyasında Anayasa Mahkemesi'ne müracaat edilmiş ve talep Anayasa Mahkemesi'nin 2016/134 Esasına kaydedilmiş ise de, halen Anayasa Mahkemesi tarafından esastan karar verilmediği anlaşılmıştır. Oysa, Anayasa Mahkemesi işin kendisine noksansız olarak gelişinden başlamak üzere 5 ay içinde kararını vermeli ve açıklamalıdır. (Anayasa m. 152, III; An.Mah. m 28,IV C,2) Anayasa Mahkemesi, bu süre içinde kararını vermezse, Anayasa Mahkemesine başvurmuş ve onun kararını beklemekte olan mahkeme, beklemeye son vererek, davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, İstanbul 5 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin başvurusu yasal süreden çok fazla zaman geçtiği halde sonuçlandırılmamış olmakla, mahkememizce Anayasa Mahkemesi'ne müracaat sonucunun beklenmesi hususundaki ara karardan dönülmüş, karar verilmeden öncede Anayasa Mahkemesi tarafından müracatın reddedildiği anlaşılmıştır.
Somut olayda kanunun 21. Maddesi 17/06/2016 tarihinden sonrasını, geçici 20. Maddeyi öngören 26. Maddeside 17/06/2016 tarihine kadar açılan takip ve davalar ile başvuruları kapsamaktadır. Bahsi geçen yasal düzenlemeler iptal edilmedikleri, yürürlükte kaldıkları sürece uygulanacak olup davalı dağıtıcı/tedarikçi şirket mevcut yasal düzenleme ile kayıp kaçak v.s bedelini abonelerine yansıtabilecektir.
Davacı vekili yargılama sırasında açılan davanın o tarihte yürürlükteki mevzuata göre haklı olduğunu beyanla, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmişler tahkikata dair başkaca talepde bulunmamışlardır.
Bu noktada uyuşmazlık; davanın açıldığı tarihte davacının haklı olup olmadığı, davalının, davanın açılmasına sebebiyet verip vermediği, yargılama giderlerinden hangi tarafın sorumlu tutulacağı noktasında toplanmaktadır.
Yargılama harç ve giderleri, kural olarak davada haksız çıkan tarafa, eş söyleyişle aleyhine hüküm verilen tarafa yükletilir (HMK m. 326/I). Davayı kazanan taraf, davayı bir vekil aracılığı ile takip etmişse, haksız çıkan taraf, yargılama gideri olarak vekalet ücreti ödemeye de mahkum edilir (HMK m. 323/1-ğ).
Bir tarafın, dava açıldığı andaki mevzuata veya içtihat durumuna göre davasında veya savunmasında haklı olup da, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren yeni bir kanun hükmü veya yeni bir içtihadı birleştirme kararı gereğince davada haksız çıkmış olması halinde, yargılama giderlerine mahkum edilemeyeceği kuşkusuzdur. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 18.11.2009 günlü ve 2009/18-421 E.-2009/526 K. sayılı ilamı).
Somut olayda; davacı, davanın açıldığı andaki mevzuata ve içtihat durumuna göre dava açmakta haklıdır. Zira YHGK'nun 21/05/2014 günlü 2013/7-2454 E 2014/679 K sayılı ilamı ve Yargıtay ilgili hukuk dairelerinin yerleşik kararlarına göre dava konusu kayıp kaçak, dağıtım, iletim, perakende satış bedeli, sayaç okuma bedeli adı altında tahsil edilen bedellerin kurallara uyan abonelerden tahsil edilmesinin hukuka uygun olmadığı kabul edilmekte idi. Davaya konu bedelleri tahsil eden davalı, iş bu davanın açılmasına sebebiyet vermiştir. Davacı yanca dava açıldığı tarihteki yasal düzenleme doğrultusunda karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de, halen mevcut yasal düzenlemelerin ve geçmişe etkili hükümlerini yok saymak olanaklı değildir. O halde dava açıldıktan sonra değiştirilen/ yeni çıkan kanun hükmü nedeniyle, yani sonradan hasıl olan hukuki durum nazara alınarak davanın reddine, ancak davacının dava açmakta haksız sayılamayacağı kabul edilmekle, davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davalıdan tahsiline ve davacı yararına maktu vekalet ücretine (Yargıtay 3 HD 2017/2534-3956 E K sayılı, 28.03.2017 günlü ilamı) hükmetmeye karar vermek yasal ve yerinde görülmüştür.
Bu itibarla;
HÜKÜM:
1-)Sonradan hasıl olan hukuki durum nedeniyle DAVANIN REDDİNE,
2-)Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli harç peşin olarak alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
3-)Davacı tarafından yapılan 29,20-TL peşin harç, 29,20-TL başvuru harcı, 4,30-TL vekalet harcı, 185,00-TL davetiye gideri, 1.550-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.797,70-TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-)Davacı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 2.180,00-TL maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Davacı vekilinin ve davalı ... vekilinin yüzüne karşı, tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK 341. madde uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yoluna başvurma hakları hatırlatılmak suretiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 27/03/2018
Katip ...
Hakim ...