T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/511 Esas
KARAR NO: 2018/666
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 09/05/2016
KARAR TARİHİ: 10/07/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde, vekiledeninin ... Mah., ... Cd., No:... ... - ... / ... adresinde, 2 kat üzerine kurulu bulunan Tarihi ... Hanı içindeki “ ... / ... ” unvanlı restoranın işletmeciliğini yaptığını, davalı şirket tarafından davacı şirket genel müdürü ...'e gönderilen 20.09.2014 tarihli sipariş ve anlaşma formu kapsamında, 2 duraklı, 250 kg kapasiteli bir asansör yapımı konusunda anlaşıldığını; sözleşmeye uygun olarak iş bedeli karşılığı, 23.11.2014 keşide tarihli, 39.500 TL tutarındaki çekin davalıya teslim edildiğini ve ödendiğini, ancak bu güne kadar asansör yapılmaması üzerine, ödenen çek bedelinin iadesi için davalıya .... Noterliğinin 03.09.2015 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinin gönderildiğini, ancak gönderilen ihtarnameye rağmen ödeme yapılmadığından, asansör yapımı bedeli olarak ödenen çek bedelinin tahsili amacıyla .... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyası ile davalı aleyhine ilamsız genel haciz yoluyla icra takibine girişildiğini, borçlu tarafından haksız yere itiraz edildiğini beyanla, itirazın iptali ile takibin devamına, davalının alacağın %20 'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
CEVAP:
Davalı usulüne uygun tebliğe rağmen davaya cevap vermemiş, duruşmalara katılmamış, kendisini bir vekil ile temsil ettirmemiştir.
GEREKÇE:
Dava; takibe vaki itiraz üzerine İİK 67 madde uyarınca açılan itirazın iptali davasıdır.
Davaya dayanak .... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı takip dosyasında; alacaklı ... tarafından davalı ... Yapı Mal. İmalat İnş. San. Tic. Ltd. Şti. aleyhine 35.000,00-TL asıl alacak, 3.498,00-Tl işlemiş faiz olmak üzere toplam 38.498,00-TL alacağın tahsili için 05/10/2015 tarihinde ilamsız genel haciz yoluyla takibe girişildiği, borçluya ödeme emrinin 13/10/2015 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlu şirket yetkilisi tarafından süresinde asıl alacağa, yetkiye, faiz oranları ve tüm takibe itiraz edildiği, işbu davanın 1 yıllık hak düşürücü sürede açıldığı anlaşılmaktadır.
Mahkememizde yapılan 13.12.2016 tarihli ön inceleme duruşması sırasında , taraflar arasındaki eser sözleşmesi itibariyle HMK 10. Maddesi uyarınca sözleşmenin ifa edileceği yer Laleli adresi olmakla davalı yanın yetki itirazı reddedilmiştir.
Mahkememizce taraflar arasındaki sözleşme gereğinin yerine getirilip getirilmediği hususunda mahallinde keşif yapılarak makine mühendisi bilirkişiden rapor alınmış, 06.02.2017 tarihli raporda;
"... Davalı satıcı ... Grup tarafından davacı alıcı şirketin yöneticisine hitaben hazırlanmış 20.09.2014 tarihli, KDV dahil 39.500 TL tutarında, imzasız bir özürlü asansör sözleşmesinin dosyada bulunduğu;
Davacı alıcı tarafından asansör bedeli karşılığı davalı satıcıya verilen, ... A.Ş, ... Şubesine ait 23.11.2014 keşide tarihli 39.500 TL tutarında çekin davalı tarafından tahsil edildiği beyan edildiği,
Davacı alıcının bulunduğu ... Mah., ... Cd., No:... ... - ... / ... adresindeki Tarihi ... Hanı girişinde 24.02.2017 tarihi itibariyle herhangi bir asansör bulunmadığı, ..." tespit ve rapor edilmiştir.
Dava konusu edilen ... ... şubesine ait 23.11.2014 keşide tarihli çekin ödenip ödenmediği, ödenmiş ise hangi tarihte kime ödendiği hususunda muhatap bankaya teskere yazılmış, muhatap ... Bankası A.Ş. tarafından , dava konusu çekin ...bank A.Ş. tarafından takas sistemi aracılığıyla bankalarına ibraz edilerek tahsil edildiği, ilgili bilgilerin ...bank A.Ş. den sorulması gerektiğine yönelik verilen cevap üzerine ... ...bank A.Ş. Genel müdürlüğüne teskere yazılarak, çekin hangi takasa ibraz edildiği ve ödendiği, çekin ibrazı sırasında alınan fotokopisinin bir örneğinin önlü arkalı gönderilmesi istenmiş , ilgili banka şubesi tarafından verilen cevapta dava konusu edilen ... seri nolu 39.500,00-TL tutarlı çekin 24.11.2014 tarihinde ... Yapı Malzemeleri İmalat İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından ... Şubelerine ibraz edildiği ve ödendiği bildirilip çek sureti teskereye ekli olarak gönderilmiştir.
Dava konusu edilen çekin davacı ve davalı defterlerinde kayıtlı olup olmadığı hususunda ; davacı yönünden Mahkememizce ticari ilişkiye mahsus 2014-2015 yılı ticari defter ve belgelerinin incelenmesi suretiyle davalı ile aralarındaki ticari ilişki ve dava konusu çekin defterlere kaydı hususunda mali müşavir bilirkişiden rapor alınmış, 07.10.2017 tarihli raporda ;
İncelenen davacı şirkete ait 2014 yılı ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal süresinde yaptırılmış olduğu, bu anlamda ticari defterlerin usulüne uygun tutulduğu,
Davacı yanın ticari defterleri ve cari hesap durumuna nazaran davalı yandan 05.10.2015 takip tarihi itibarıyla 39.500,00 TL alacaklı olduğu,
Davacı yanın 39.500,00 TL tutarındaki çeki ödediği 24.11.2014 tarihinden 05.10.2015 takip tarihine kadar 3.656,50 TL işlemiş faiz talep edebileceği, bununla birlikte davacı yanın takipte 35.000,00 TL anapara + 3.498,00 işlemiş faiz talep ettiği anlaşılmakla, talep ile bağlılık ilkesi gereği davacı yanın takip talebinin bu tutarlarla sınırlı olacağı," tespit ve rapor edilmiştir.
Dava konusu edilen çekin davacı ve davalı defterlerinde kayıtlı olup olmadığı hususunda ; davalı yönünden ... Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmış, mali müşavir bilirkişiden alınan 05.03.2018 tarihli raporda;
Davalı tarafından ibraz edilen 2014-2015 yıllarına ait ticari defterlerin açılış ve kapanış noter tasdiklerinin mevcut olduğu, muhasebe kayıtlarının usulüne uygun tutulduğu,
Davalı tarafından ibraz edilen 2014 ve 2015 yıllarına ait ticari defterlerde davacı adına açılmış herhangibir hesabın bulunmadığı, davalı ticari defterlerinde 101 ALINAN ÇEKLER hesabına ait muavin defter dökümleri üzerinden yapılan inceleme neticesinde, davacı tarafından davalıya verildiği iddia edilen 1 adet 39.500-TL tutarlı 23.11.2014 vadeli ... ... şubesine ait çeke ilişkin davalı defterinde herhangi bir muhasebe kaydının bulunmadığı,
Davalı defterlerinde davacı adına açılmış olan herhangi bir hesap olmaması nedeniyle, davacının davalı hakkında .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyası üzerinden başlatmış olduğu icra takibine konu çekten kaynaklı davalı defterlerinde herhangi bir alacağının bulunmadığı, " tespit ve rapor edilmiştir.
Davacı vekili mahkememizce alınan ve kendi ticari defterlerinin incelenmesine dair rapora bir diyecekleri olmadığını, ancak talimatla alınan rapora aleyhe hususlara itiraz ettiklerini bildirmişler, davalıya tebliğ edilen raporlara yazılı beyan sunulmamış, davacı vekili duruşmada talepleri gibi karar verilmesini istemişlerdir.
Toplanan tüm delillere, iddia ve savunmaya, mahallinde yapılan keşif ve mali müşavir bilirkişiler raporlarına göre,
Taraflar arasında dosyaya sunulu imzasız 20.09.2014 tarihli sipariş ve anlaşma formu kapsamında asansör yapımı hususunda anlaşmaya varıldığı, iş bedeli olarak kararlaştırılan 39.500-TL nin 23.11.2014 keşide tarihli ... çek nolu çek ile 24.11.2014 tarihinde davacı tarafından takas aracılığıyla ödendiği, mahallinde yapılan keşifte asansörün hiç yapılmadığının tespit edildiği, davacı tarafından bedeli ödenen çekin davacının usulüne uygun tutulan HMK 222 madde uyarınca kendi lehine delil teşkil eden 2014 yılı ticari defterlerinde kayıtlı ve ödendiğinin de defterlerde kayıtlı olduğu, buna karşılık davalının ticari defterlerinde çek kaydına hiç rastlanmadığı, davacı ile ticari ilişkisine dair herhangi bir kayıtta bulunmadığı, ancak, ... ...bank A.Ş. Genel Müdürlüğünden gelen 28.5.2018 tarihli yazıda, ... Bankası A.Ş ne ait ... çek nolu 39.500-TL tutarlı çekin 24.11.2014 tarihinde ... Yapı Malzemeleri İmalat İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından Kocasinan şubesine ibraz edildiği ve çek tutarının ödendiğinin bildirildiği ve çek görüntüsünün sunulduğu anlaşılmakla, ödenen çekin dava konusu çek olduğu, davacının iddialarına ve dosyada mevcut mutabakat formuna rağmen davalının doğrudan doğruya davacıdan aldığı çeki hangi amaçla aldığını açıklamadığı gibi, sunulan sipariş ve anlaşma formu, form içinde bedeli yazılı çek, çek sureti, ödeme belgeleri kapsamında dava konusu edilen çekin asansör yapımına ilişkin olarak ve vade tarihinde ödendiği, buna karşılık davalının mahallinde tespit edilen duruma göre asansör inşaatına hiç başlamadığı, yapmadığı işe karşılık aldığı bedeli iade etmek zorunda olduğu, zira TBK 473 madde uyarınca yüklenici davalının işe hiç başlamadığı ve işe başlamayacağının da açık olduğu, o halde davacının sözleşmeden dönerek ödediği bedeli isteyebileceği, davacının takiple ödediğinden daha az 35.000-TL asıl alacak ( takipte maddi hata denmiştir) ve 3.498,-TL işlemiş faiz talep ettiği, ayrıca takipten evvel davalıya .... Noterliğinden 03.09.2015 tarihli çekin istirdatına havi ihtarname gönderilerek 39.500-TL nin hesaplarına havalesini istemelerine rağmen, ihtarnamenin davalıya tebliğini belgeleyemedikleri, davacı vekilinin duruşmada ihtarnamenin davalıya tebliğ edilmediğini beyan ettikleri anlaşılmakla ve davalının takiple birlikte temerrüte düşürülmesine göre, davacı iddialarının sabit olduğu anlaşılıp kabul edilmekle, davanın kısmen kabulü ile davalı itirazının asıl alacak 35.000-TL üzerinden iptaline karar vermek yasal ve yerinde görülmüştür.
Bu itibarla;
HÜKÜM:
DAVANIN KISMEN KABULÜNE,
1-) Davalının ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasında itirazının 35.000-TL asıl alacak üzerinden İPTALİNE, takibin asıl alacağa takip tarihinden sonra değişen oranlarda ticari avans faizi uygulanmak suretiyle DEVAMINA,
Fazla talebin REDDİNE,
2-)Alacağın %20'si oranında 7.000-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-)Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 2.390,85.-TL nispi ilam harcından, peşin alınan 482,08-TL harcın mahsubu ile bakiye 1.908,77-TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
4-)Davacı tarafından yapılan 29,20-TL başvuru harcı, 482,08-TL peşin harç, 4,30-TL vekalet harcı, 221,80-TL keşif harcı 2.200,00-TL bilirkişi ücreti, 293,00-TL davetiye-teskere gideri olmak üzere toplam 3.230,38-TL yargılama giderinin, davanın red ve kabul oranına göre 2.862,00-TL sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
5-) Davacı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 4.200,00-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-) Davacı tarafından yatırılan gider avansından artan bakiyenin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya / vekiline iadesine,
Davacı vekilinin yüzüne karşı, davalının yokluğunda tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK 341. madde uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yoluna başvurma hakları hatırlatılmak suretiyle karar verildi. 10/07/2018
Katip Hakim