T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/697 Esas
KARAR NO: 2018/1157
DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 21/06/2016
BİRLEŞEN İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN
2016/815-847 E.K.SAYILI DOSYASI
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 05/08/2016
KARAR TARİHİ: 13/12/2018
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı ve davalı arasında ...'in müşterisine / işverenine ait ... Mahallesi, ... Pafta, ... Ada/1 Parsel sayılı, Karşıyaka/İZMİR adresinde kain, ... Alışveriş Merkezi Projesi İnce İşleri Kapsamında çatı işlerinin ana sözleşmedeki teknik ve hukuki şartlara bağlı kalınmak suretiyle yerine getirilmesi amacıyla ''Taşeron Sözleşmesi'' bağıtlandığını, sözleşme konusu işin, davalı ... tarafından süresinde ifa edilmediğini, sözleşmenin 5. Maddesi uyarınca 04.08.2015 tarihinde teslim etmesi gereken işi 15.10.2015 tarihinde teslim ettiğini, işin tesliminde 71 gün gecikme olduğunu, buna rağmen vekiledeninin sadece 20 günlük ceza kesintisi uyguladığını, gecikme cezaları ile ilgili sözleşmenin 5. Maddesinin atfı ile 11/k maddesinin uygulandığını, esasen TBK 179/2 maddesi gereğince iş bu cezanın ifaya ekli ceza olup, vekiledeninin de hem işin ifasını hemde cezanın ödenmesinin istediğini, ilgili maddeye göre 20 günlük, günlüğü 15.000-TL'den 300.000-TL gecikme cezası talepleri olduğunu, vekiledeni tarafından davalıya gönderilen ... Noterliği'nin 25.03.2016 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile, sözleşme konusu işin kesin hakedişinin tebliğ edildiğini, daha sonra ... Noterliği'nin 27.04.2016 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesiyle de daha önce gönderilen hakedişte yer alan kesintilere ilişkin faturaların detayları ile birlikte davalıya gönderildiğini, davalıdan ayrıca sözleşmenin 11/g bendi uyarınca iş sağlığı ve güvenliği kurallarına aykırı davranılması sebebiyle uygulanan 7.500-TL ceza bedeli ile sözleşmenin 15. Maddesi uyarınca davalının ödemekle yükümlü olduğu 40.006,50-TL şantiye saha gideri ile, 35.714,75-TL şantiye saha giderlerine katılım payı tutarı olmak üzere toplam 383.221,25-TL'nin temerrüt tarihi itibariyle hesaplanacak ve bankalarca uygulanan en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davalı ile işveren ... A.Ş. arasında bağıtlanan ... Sözleşmesi'ne göre vekiledeninin bu projenin ince işlerinin yapmayı taahhüt ettiğini, ince işler kalemlerinden çatı kaplama işini ise taşeron olarak vekiledeninin üstlendiğini, davacı ile vekiledeni arasında 15.05.2015 tarihli taşeron sözleşmesi bağıtlandığını, vekiledeninin sözleşmeye göre iş sahasını 19.05.2015 tarihinde davacının yetkilisi ... 'den teslim aldığını, sözleşmeye göre işin teslim tarihinin 04.08.2015 olduğunu, ancak teslim alınan iş sahasında vekiledeninin hemen işe başlama imkanına fiilen sahip olamadığını, çünkü çatı kaplamasının yapılabilmesi için ilk önce A bloktaki oluk imalatlarının yapılması gerektiğini, davalı şirketin 16.06.2015 günlü mail mesajına göre bu imalatların yapılabilmesinin ancak 16.06.2015 tarihinden sonraki haftada mümkün olduğunu, vekiledenine şantiye sahasını teslim eden davacı şirket yetkilisinin 25.06.2015 tarihli mailinde, vekiledeninin A bloktaki işe 25.06.2015 tarihinde başlayabileceğinin bildirildiğini, vekiledeninden kaynaklanan gecikme bulunmadığını, bu nedenle işe başlama tarihinin 19.05.2015 değil, 25.06.2015 tarihi olarak kabulü gerektiğini, davalının işin teslim tarihinin 04.08.2015 olmasına rağmen 71 günlük gecikmenin bulunduğunu iddia ettiğini, ancak davalı şirketin 01.09.2015 tarihli mail mesajından da B Bloktaki torklama işleminin ancak 31.08.2015 tarihinde tamamlandığının ve vekiledeninin 01.09.2015 günü B Blok çatı kaplama işine başlayabildiğinin anlaşıldığını, sözleşme kapsamına göre; 6019m2 çatı kaplaması için 79 günlük iş teslim süresi öngörülmesine rağmen, sonradan yapılan ek keşif artışı, yani ilave işler ile birlikte toplam imalat miktarı 7.687m2 ye ve iş teslim süresinin de 101 güne çıktığını, iş miktarında % 30 civarında artış meydana geldiğinden sözleşmedeki süreye bu oranda süre eklendiğini, işe 25.06.2015 günü başlanabildiğini, ilave işler ile birlikte 101 günün 04.10.2015 gününe tekabül etmesine rağmen vekiledeninin 01.10.2015 tarihinde imalatları tamamladığını, ...' nin şantiyesini 02.10.2015 günü SGK dan kapattığını, vekiledeninin işi davacıya teslim ettiğini ve davacının ihtirazi kayıt ileri sürmeksizin teslim aldığını, ... 14.11.2015 günü resmen açılarak faaliyete başladığını, ancak davacının vekiledeni tarafından yapılan imalatlar nedeniyle düzenlenen hakedişdeki bakiye alacağı ödemediğini, haksız ve mesnetsiz taleplerde bulunduğunu, hernekadar davacı yanın ceza bedelini TBK 179/2 maddesine dayandırmakta ise de, maddede öngörülen şartların gerçekleşmediğini, davacı tarafından işin teslimine kadar veya teslim tarihinde cezai şarta ilişkin ihtirazı kayıt ileri sürmediğini, iş tesliminden 4 aya yakın bir zaman sonra ihtarnameye dercedilen talebin davacıya TBK'nun 179/2 maddesine dayalı talep hakkı vermeyeceğini, davacının gecikme cezasını keyfi olarak hesapladığını, oluşmayan zarar ve diğer kalem alacakların vekiledenine karşı ileri sürülemeyeceğini davacının 71 gün gecikme olduğunu ileri sürmesine rağmen 20 günlük gecikme cezası uygulamaya yetkili olmadığını, kaldıki açıklanan nedenlerle işde de gecikme olmadığını, vekiledeni tarafından her türlü güvenlik önleminin alındığını, bu konuda vekiledeninden ceza bedeli talep edilemeyeceğini, ayrıca şantiye gideri ve şantiye saha giderlerine katılım payı adı altında borçları bulunmadığını, bu giderlerin zaten aylık olarak hakedişlere yansıtılacağını ve %3 oranında kesinti yapılması gerektiğini, bununda ödenmiş olması gerektiği ve inceleme sırasında açığa çıkacağını beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
BİRLEŞEN İSTANBUL 4 ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ 2016/815 E SAYILI DAVA DOSYASINDA;
DAVA:
Davacı ... Ltd. Şti. vekili dava dilekçesinde; asıl davada cevap dilekçesinde ileri sürdüğü aynı hususları iddia ile vekiledeninin ödenmeyen bakiye hakedişleri nedeniyle davalı hakkında ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında 433.030,09-TL asıl alacak 3.950,66-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 436.980,75-TL tutarındaki alacağın tahsili için icra takibine giriştiklerini, davalının bu takibe haksız olarak itiraz ettiğini beyanla, öncelikle dava konusu alacağın dava sonunda tahsilinin imkansız hale gelmemesi için, davalının asıl işveren ... A.Ş. ' de bulunan hak ve alacakları ile teminat mektuplarının davalıya ödenmemesi hususunda ihtiyati tedbir kararı verilmesine ve davalının icra takibine yaptığı haksız ve kötüniyetli itirazın iptaline, davalının alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
Dosya dilekçeler teatisi başlatılmadan mahkememizin işbu dava dosyası ile birleştirilmiştir.
Davacı ... iş bu dava dosyasına konu ettiği alacağını yargılama sırasında ... Ltd. Şti.' ne temlik etmiştir.
GEREKÇE:
Asıl ve birleşen dava, yanlar arasında bağıtlanan 15.05.2015 tarihli ''Taşeron Sözleşmesi" kapsamında geç tesliminden dolayı ceza şartı, İSG ceza bedeli ve şantiye saha gideri ile şantiye saha giderlerine katılım payının tahsili, birleşen dava aynı işten dolayı bakiye hakediş bedelinin tahsili için girişilen takibe vaki itirazın İİK 67 madde uyarınca iptali talebinden ibarettir.
Taraf vekillerince dayanılan tüm deliller toplanmış, taraflar arasında bağıtlanan 15.05.2015 tarihli Taşeron Sözleşmesi, taraflar arasında çekilen ihtarnamelerin tebliğ şerhli örnekleri, hakediş dosyaları ve ilgili tüm yazışmalar getirtilmiş dosyaya kazandırılmıştır.
Taraflar arasında bağıtlanan ''Taşeron Sözleşmesi'' konusu; müşteri ... A.Ş.'ne ait İzmir ili, ... ilçesi, ... Mah. ... pafta, ... ada parsel adresinde kain ... çatı işlerinin ana sözleşmedeki teknik ve hukuki şartlara bağlı kalınmak suretiyle, taşeron ... tarafından yerine getirilmesi olarak belirlenmiştir. Devamında, taşeron ...'nın işbu sözleşme ile ana sözleşmede (... ile müşteri ... arasında) ... için belirlenen yükümlülükleri tamamen yüklendiği bildirilmektedir.
Mahkememizce toplanan tüm deliller ve iddia ve savunma kapsamında konularında uzman inşaat mühendisi iş güvenliği uzmanı bilirkişi/ inşaat mühendisi bilirkişi/ mali müşavir bilirkişiden oluşturulan heyetten tarafların ticari defter ve belgeleri de incelenmek suretiyle 06.02.2018 tarihli kök rapor ve taraf vekillerinin itirazları doğrultusunda 15.10.2018 tarihli ek rapor alınmıştır.
Taraflar arasında bağıtlanan ve imzası inkar edilmeyen Taşeron Sözleşmesi'nde işin başlama tarihi 15.05.2015 tarihidir. Taraflar arasında düzenlenen işyeri teslim tutanağına göre ise, işyerinin fiili teslim tarihi 19.05.2015 tarihidir. İşyerinin teslim tarihi hususunda taraflar arasında çakişme yoktur. Sözleşmeye göre işin bitim tarihi 04.08.2015 tarihi olup, dosyada teknik bilirkişiler raporunda işin fiilen bitirilme tarihi 10.10.2015 olarak saptanmıştır. Taraflar arasında ek işler, davacıdan kaynaklanan gecikme ve bitiş tarihine ilişkin çekişme mevcut olup, davacı, işin 15.10.2015 tarihinde teslim edildiğini ve dolayısıyla 04.08.2015 sözleşme teslim tarihinden, 15.10.2015 fiili teslim tarihine kadar 71 günlük gecikme olmasına rağmen, davalı yararına 20 günlük gecikme olduğu kabul edilerek buna göre tazminat talep edildiğini bildirmektedir. Davalı ise cevap dilekçesinde 01.10.2015 tarihinde imalatları tamamladığını ve ... ' sini 02.10.2015 günü SGK' dan kapattığını beyan etmişler ise de, bilirkişi raporuna itirazlarında açıkça işin 05.10.2015 günü bitirildiğini, ancak 01.10.2015 tarihinden sonra yapılan işlerin başka taşeronların çalışması sebebiyle fiilen yapılamayan işler olduğunu bildirmişler, daha sonraki savunmalarında bilirkişi raporunda olduğu gibi işin 10.10.2015 tarihinde teslim edildiği kabul edilse dahi, iş tesliminde gecikme olmadığını savunmuşlardır.
Taşeron sözleşmesi, İşin Teslim Süresi başlıklı 5. maddede "Taşeron ana sözleşmede de tanımlanan işleri en geç 04.08.2015 tarihinde tamamen bitirilecektir. Taşeron ana sözleşmenin eki olan iş programına harfiyen uyacaktır.
İlave işler için ilave süreler taraflarca yazılı olarak ayrıca belirlenir. Geç teslimlerde iş bu sözleşmenin gecikme cezaları ile ilgili 11. Maddesi hükümleri uygulanır. Taşeron bu durumu baştan kabul ve taahhüt ettiştir. ... " hükmü düzenlenmiştir.
Sözleşmenin Cezalar başlıklı 11. Maddesinde ise (k.1 bendi ) "Taşeronun işi hiç teslim etmeme, eksik teslim etme veya zamanında teslim edememe durumlarında, gecikilen hergün için taşeron, ...' e 15.000-TL cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt eder. Gecikme gün süresi, sözleşmeye göre iş bitim tarihi ile geçiçi kabul onay tarihi arasındaki fark gün sayısıdır. Taşeron geçici kabul tutanağını düzenlemedeği takirde ...'in müşteri ile yapmış olduğu geçici kabul onay tarihi esas alınacaktır. " hükmü ile,
11/g maddesinde "Taşeron şantiyede iş kanunu çerçevesinde tüm iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlüdür. Bu tedbirleri almadığı takdirde aşağıdaki kusurlar için ilgili idari ceza kesintilerini baştan kabul ve taahhüt eder... " hükmü ve,
Şantiye Genel Gider ve Masrafları başlıklı 15. maddede "taşeron sözleşmeyle taahhüt ettiği işlerin yapımı için gerekli tüm mobilizasyon, konaklama, nakliye, hamaliye, sarf malzeme, iskele, alet edevat ve işçiliği yüklenmiştir. Bunlar dışında şantiyede çalışabilmesi için gerekli aydınlatma, koruma tedbirleri, ısıtma gibi ihtiyaçlarıda temin etmekle yükümlüdür.
Bunların dışında çalışmakta olduğu şantiyede faydalanacağı tüm elektrik, su masrafları, yemek ve konaklama giderleri, varsa mobilizasyon, iş iskelesi, cephe iskelesi, güvenlikli iskele, şantiye iş güvenliği sistemi vs. sahada bulanan ve işin yasal ve teknik gerekliliği gereği bulunması zorunlu tüm şantiye ortak giderlerinden kullanımı oranında sorumlu olacaktır. Söz konusu masraflar her ay sonunda yapılacak hakediş bedelinden %3 ile sınırlı olacak şekilde mahsup edilecektir.
Ayrıca; Taşeron Firma İş Sağlığı ve Güvenliği Kanun gereği yükümlülüklerini yerine getirebilmek üzere yeterli uzmanlık seviyesinde, İş Güvenliği Hizmeti almak, Mesleki Yeterlilik Belgesi bulundurmak veya sağlamak zorundadır (Kanunen yeterli saat kadar A ya da B sınıfı İSG Uzmanı, İşyeri Hekimi ve Diğer sağlık memuru). Bu hizmetler kapsamında alt yükleniciler onaylı işe giriş muayene formu ve gerekli tetkikleri sağlamakla yükümlüdür. Bu uygulama, firma bünyesinde veya OSGB' den (Ortak Sağlık Güvenlik Birimi) sağlanabilir. Alt yüklenicinin yeterli sayıda İSG personeli ve iş yeri hekimi görevlendirmemesi durumunda yüklenici bu hizmeti dışarıdan satın alarak bedelini Alt yükleniciye şantiyede çalıştırdığı personel sayısı oranında yansıtacaktır. Kesilen bedeller şantiye genel gider ve masraflarına dahil değildir." hükümleri düzenlenmiştir. Davacı taleplerini bu hükümlere dayandırmaktadır.
Sözleşmenin 5. Maddesinde iş sonu tarihinin 04.08.2015 olarak belirlenmesine ve iş programına da harfiyen uyulacağı belirtilmesine rağmen işin tamamını kapsayan onaylı bir iş programı bulunmadığı, ana sözleşmeye ekli iş programına rastlanmadığı, birden fazla taşeronun hangi tarihte hangi alanda imalat yapacağı, gecikmenin neye göre belirleneceği yönünde bir program yoktur. Ortada asıl işveren tarafından baştan yapılmış ve sonuna kadar uygulanmış onaylı bir iş programı bulunmamaktadır. İşler günlük olarak ve taraflar arasında zımni kabullerle yürütülmüştür. Davacının, teslim tarihine kadar ve sonrasında davalıya, geç teslime dair noterden herhangibir uyarı ihtarı yoktur. Taraflar arasında mail yazışmalarında davacının da işyeri tesliminde gecikme yarattığı, dolayısıyla hem davacı hemde davalının işin yürütülmesinde gecikme yaşadıkları anlaşılmaktadır. Mail yazışmalarında davacının süre uzatımına onay verdiği ve davacı tarafından en son 06.10.2015 tarihinde bir değerlendirme raporu düzenlendiği, dolayısıyla bu tarihte işin teslim edilmiş olduğu, bilirkişiler heyeti raporunda da eksik ve hatalı imalatların 4 gün içinde yani 10.10.2015 tarihine kadar bitirilebileceği kanısı ile teslim tarihinin 10.10.2015 olarak kabul edildiği ve gecikme süresinin 4 gün olarak kabul edilebileceği mütaala edilmiştir. Yapılan işte, işveren davacı kaynaklı gecikme olduğu açıkça tespit edilmiş olmakla, taşeron davalı tarafından da ek süre kullanacağı açıktır. Davalı yanın işe başlamada nihayi onay tarihinin 25.06.2015 tarihi olduğuna ve bu tarihe göre teslim tarihi 10.10.2015 günü kabul edilse dahi gecikme olmadığına ilişkin savunmaları haklı kabul edilmiştir. Zira davacının her kalemde - aşamada işlemlere proje detaylarına ilişkin onay vermesi gerektiği, davacı yetkilisi ... tarafından ilk mail mesajının 16.06.2015 tarihinde gönderildiği, mesajda " Önümüzdeki hafta başı oluk imalatlarına başlayacağız, bu hafta sigorta açılışı ve mobilizasyon işlemlerini tamamlamanızı rica ediyorum." denildiği, davacı şantiyedeki, bir önceki aşama işleri tamamlayamadığı için, bir grup işin 22.06.2015 haftasına ertelendiği, diğer taşeron şirketler ve davalının 22.06.2015 tarihinde şantiye sahasına girebildikleri, davalının şantiye düzenini kurduğu ve davacı isteği doğrultusunda bir kaç kez revizyon yapıldığı, son olarak 25.06.2015 günü davalı şirket yetkilisi ... ile, davacı şirket yetkilisi ... arasındaki mail mesajı doğrultusunda, davacının imalata başlama konusunda onay verdiği ve işe 25.06.2015 tarihinde başlandığı, buna göre ve yine B blok ile ilgili torklama işinin bitmesi beklenmesi sebebiyle 01.09.2015 günü başlanan işin, 05.10.2015 günü bitirildiği ve taraflar arasında yazılı programa bağlı olmayan işin, fiilen yapılan işler ve tarafların birbirlerine gönderdikleri e-maillerle, işe başlama tarihine göre süresinde yapıldığı, yani mahkememizce teslimin 06.10.2015 tarihinde yapıldığı kabul edilmiştir. Zira bu tarihde değerleme raporu düzenlenmiş, eksik işler olsa da iş kabul edilmiş, davacı yüklenici tarafından hiçbir ön koşul ileri sürülmemiştir. Hatta teslim tarihi 10.10.2015 tarihi kabul edilse dahi aynı olgular ileri sürülebilecektir. Davacı, davalıdan TBK 179/2 maddeye dayalı ifaya bağlı cezai şart talep ettiklerinin beyan etmektedir. Oysa hiçbir ön koşul ileri sürmeksizin işi teslim almakla artık ceza koşulunun tahsilini isteyemez. Hükme dayanak edilen bilirkişi raporunda 4 günlük gecikme olduğu varsayılabileceği ancak, bu husutaki takdirin hukuki yorum gerektirip mahkemeye ait olduğu bildirilmiş olmakla ve Yargıtay 15 H.D 2012/5483 - 2013/4240 E.K. Sayılı 27.06.2013 tarihli kararı, YHGK'nun 2013/19-690-2014/507 E.K. Sayılı 09.04.2014 tarihli kararları göz önüne alındığında ve sözleşmenin 5. Maddesinde ilave işler için ilave süreler taraflarca yazılı olarak belirlenir hükmü referans alınarak hernekadar taraflar arasında ek süreye dair yazılı bir sözleşme yok ise de mail mesajlarıyla davacının da onayıyla ek süreler kullanıldığı açık olmakla, davalı tarafından işin geç teslim edildiğinin söylenemeyeceği, kaldıki iş geç teslim edilmiş olsa dahi davacının ön koşul ileri sürmeksizin işi teslim aldığı, bu sebeple işin geç tesliminden dolayı davacının cezai şart alacağı talep edemeyeceği, yargılama sırasında ... A.Ş.' ye yazılan teskereye verilen cevapta da, açılış tarihinde eksik işler arasında çatı işlerinin olmadığı, ayrıca gecikilen işler nedeniyle taşeron ...' e (davacıya) herhangibir ceza uygulanmadığının bildirildiği anlaşılmakla, davacı yanın 20 gün üzerinden talep ettiği gecikmeden kaynaklı cezai şart talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
Davacı hernekadar iş güvenliği tedbirlerinin alınmamasından dolayı 7.500-TL ceza tutarı talep etmiş ise de, incelenen dosyada bilirkişiler heyeti tarafından hazırlanan raporda İSG ceza bedellerinin talep edilebilir olup olmadığının hukuki bir uyuşmazlık olduğu ve bu nedenle yapılacak hesaplamada dikkate alınmayacakları belirtilmiştir. Davacı yan tarafından; iş güvenliği uzmanı ... tarafından ceza tutanağı tutulduğu, ceza kesilen ihmalin fotoğraflandığı, davalının mail yazışmalarında iş güvenliği önlemlerine uyulması hakkında uyarıldığı, ceza tutanaklarından bahsedildiği, davalının bahsi geçen maillere herhangibir itirazı olmadığı iddia edilmiş ise de, öncelikle ceza tutarının geçici hakedişlerde yer almaması, kesin hakedişte istenemeyeceği anlamını taşımadığı kabul edilmiş, ancak İSG ceza tutanaklarında tarafların imzasının olmadığı ve bu tutanakların usulüne uygun tebliğ edilmediği sebebiyle ve dahi davalı yanın bütün iş güvenliği önlemlerinin alındığına, herhangibir iş kazası olmadığına, davacı tarafından deliller arasında sunulan fotoğraf ve tutanakları kabul etmediklerine dair beyanları karşısında, davacı yanın tek taraflı düzenlediği ve dayandığı ancak her iki taraf yetkililerin imzası bulunmayan tutanaklara itibar edilememiş, davacının İSG cezası talep edemeyeceği kabul edilmiş, talebin reddine karar verilmiştir.
Davacının, sözleşmenin 15. Maddesine dayalı olarak şantiye saha gideri ve saha giderine katılım payı talep ettiği, bilirkişiler heyeti raporunda tespit edildiği üzere kesin hesaplarda kesintiler kısmında görünen cezalar, malzemeler, yemekler kalemi için taraflar arasında herhangibir ihtilaf olmadığı, 40.006-TL'lik kesintinin her iki tarafında düzenlediği hakedişte mevcut olduğu anlaşılmaktadır. Bunun dışında davacı 35.714,75-TL şantiye saha gideri katılım payı talep etmektedir. Sözleşmenin 15. Maddesinde taşeronun yararlanacağı elektrik, su, yemek, konaklama, iş iskelesi, mobilizasyon araçları, şantiye iş güvenlik sistemi, şantiye ortak giderleri hizmetleri karşılığı her ayki hakedişin %3'ü kesinti yapılacağı bildirilmektedir. Kesilmiş olan 40.006,50-TL'lik bedelin detayı incelendiğinde, yemek, iş güvenliği hizmet bedeli, sarf malzeme bedelinin bu kalem içinde olduğu belirlenmiştir. Ancak su, elektrik, konaklama, iş iskelesi, vinç vb. giderler bu kalem içinde yoktur. Kalem içinde yer alan yemek, iş güvenliği giderleri, sarf malzeme (yelek gibi) bedeli olarak 20.285,15-TL' nin bahsedilen iş kalemine dahil olduğu, yani 19.721,35-TL davalı şirketin kendi harcaması, 20.285,15-TL ise sözleşmenin 15. maddesinde bahsedilen %3' lük kesinti kapsamında yapıldığı, %3'ten bakiye kalan bedelin davalının hakedişinden düşülmesi gerektiği, bununda kesin hesapta nazara alındığı, dolayısıyla davacının ayrıca sözleşme 15. maddeye dayalı olarak şantiye harcamaları ve saha gideri katılma payı kesin hesapta ve bilirkişi ek raporu kesin hakediş hesabında ... adına şantiye harcamaları 19.721,35-TL ve %3 saha giderleri katılım payı 35.354,75-TL olarak hesaba alınmakla artık davacıdan bu bedellerin ayrıca ve yeniden talep edemeyeceği anlaşılmakla bu talebinde reddine karar vermek gerekmiştir.
Açıklanan tüm nedenlerle davacının alacak talepleri haklı ve yasal görülmediğinden asıl davanın reddine, karar vermek gerekmiştir.
Birleşen dava yönünden; yine bilirkişiler tarafından ve asıl davada talep edilen alacaklar incelenirken hesap edilen kesin hakediş raporuna göre ve davacı ve davalı yanın itirazları ile özellikle davacı yanın (asıl davada davalı ...'nın) kompozit çatı kaplaması yapılması işinin metraj olarak 300 m2, birim fiyatın ise 40.000-TL olduğunu kabulü ve bu doğrultuda davalı (asıl davada davacı ...) yanın 17.05.2018 tarihli, "davacının kabul beyanının yerinde olduğuna" dair beyanları doğrultusunda düzenlenen 08.10.2018 tarihli bilirkişiler heyeti ek raporuna göre kesin hakedişin;
Iş kaleminin adıMiktarıBirim fiyatıTutarı (TL)
... marka çatı kaplaması yapılması7387,89141,481.045.238,68
Çatı deresi yapılması869,40153,27133.252,94
... marka çatı kaplaması yapılması 4030012.000,00
toplam1.190.491,62
... adına Şantiye harcamaları-19.721,351-19.721.35
% 3 Saha giderleri katılım payı-35.354,751-35.354,75
Kesintiler toplamı -55.076,10
Kesin hakkediş tutarı1.135.415,52
Kdv %18204.374,79
Kesin hakkediş tutarı toplam1.339.790,32-TL olarak tespit edildiği, davalı ...' in toplam 889.478,94-TL ödeme yaptığı, davacı taşeron ...' nın ancak birleşen davada alacak temlik edilmekle davacı ... Ltd. Şti.' nin kesin hakedişten bakiye 450.311,38-TL alacaklı olduğu anlaşılmaktadır. Davacı ... - temlik alan ..., ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosaysı ile giriştiği takipte 433.030,39-TL asıl alacak talebinde bulunmuş olmakla taleple bağlı kalınmak kaydı ile itirazın bu miktar asıl alacak üzerinden iptaline, hernekadar davacı yanca takipte işlemiş faizde talep edilmiş ve davalıya takipten önce en son ... Noterliğinin 16.03.2016 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi tebliğ edilmiş ise de, ihtarnamenin tebliğ şerhi bulunmadığından, davalının takiple temerrüde düşürüldüğü kabul edilmek suretiyle alacağa takip tarihinden itibaren ticari avans faizi işletilmesine, ayrıca alacak miktarı teknik hesaplamalarla tespit edildiğinden likit ve muayyen olmadığından davacı yanın koşulları bulunmayan icra inkar tazminatı taleplerininde reddine karar vermek yasal ve yerinde görülmüştür.
Bu itibarla;
HÜKÜM:
ASIL DAVADA ;
1-)DAVANIN REDDİNE,
2-)Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 35,90-TL maktu red harcının peşin alınan 6.544,47-TL harçtan mahsubu ile bakiye 6.508,57-TL harcın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine ,
3-)Davacı yanca yapılan tüm yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
4-)Davalı yanca yapılan 27,10-TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
5-)Davalı duruşmalarda kendilerini bir vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 28.943,28-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-)Davacı/davalı tarafından yatırılan gider/delil avansından artan bakiyenin karar kesinleştiğinde davacıya/ davalıya/ vekillerine iadesine,
BİRLEŞEN DAVADA;
7-)DAVANIN KISMEN KABULÜNE,
8-)Taleple bağlı kalınarak ... İcra Müd ... E sayılı takip dosyasında itirazın 433.030,09-TL asıl alacak üzerinden İPTALİNE, takipten sonra asıl alacağa ticari avans faizi işletilmek suretiyle TAKİBİN DEVAMINA,
Fazla talebin REDDİNE,
9-) Koşulları oluşmadığından davacı yanın icra inkar tazminatı taleplerinin REDDİNE,
10-)Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 29.580,29-TL karar ve ilam harcından, başlangıçta peşin alınan 5.277,64-TL harcın mahsubu ile bakiye 24.302,65-TL harcın davalıdan tahsili ile, hazineye gelir kaydına,
5-)Davacı tarafından yapılan 29,20-TL başvurma harcı, 5.277,64-TL peşin harç, 8,60-TL vekalet harcı, 33,00-TL davetiye gideri olmak üzere toplam 5.348,44-TL yargılama giderinin red ve kabul oranına göre 5.300,10-TL sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
6-) Davacı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 31.271,20-TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
7- Davalı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ve reddedilen kısım nazara alınarak 2.180,00-TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-)Davacı tarafından yatırılan gider avansından artan bakiyenin karar kesinleştiğinde davacıya/vekiline iadesine,
Davacı birleşen dosyada davalı vekili Av. ... , asıl davada Davalı ... vekili Av ... ile Av.... ile birleşen davada davacı temlik alan ... vekili Av. ... yüzüne karşı tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK 341. madde uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yoluna başvurma hakları hatırlatılmak suretiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 13/12/2018
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...