T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2017/1165 Esas
KARAR NO:2021/368
DAVA:İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:29/12/2017
KARAR TARİHİ:28/04/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; .... İcra Müdürlüğünün ...E. saydı dosyasında başlatılan takibin davalı borçlunun itirazı üzerinde durdurulduğunu borçlunun icra dosyasına yetkisizlik itirazında bulunduğunu taraflar arasındaki sözleşme çerçevesinde yetkisizlik itirazının reddi gerektiğini davalı borçlunun barca yaptığı itirazın da haksız olduğunu davalının müvekkille yaptığı 23.10.2010 tarihli sözleşmede müvekkilin ... ...Köyünde bulunan 1 adet betonarme karkas çatı dahil 5900 m7 otel binasının kaba inşaatının işçiliğini anahtar teslimi üstelendiğini, inşaat için her türlü malzeme temininin davalıya ait olduğunu, davalı tarafından müvekkile yapacağı her bir metre kare iş için müvekkile 45 TL ödeme yapmayı taahhüt edildiğini 45 TL x 5900 m2 hesabı ile müvekkilin toplam alacağının 265.000,00 TL olduğunu bugüne kadar davalı tarafça yapılan ödeme tutarının 80.550,00 TL olduğunu, bu ödemelerin alacaktan düşülmesi ile kalan müvekkil alacağının 184.550,00 TL olduğunu, bu atacağın faiz talebinin 01.10.2011 tarihinden başladığını ve bu tarihten takip tarihi 23.08.2017 tarihine kadar atacağa yıllık %9 yasal faiz oranı uygulanarak 97.927,79 TL hesaplandığını davalı borçlunun itiraz dilekçesinde imalatın gecikmesinden dolayı müvekkile ceza yüklenebileceğinden bahsedildiğini, imalatın Ağustos 2011 ayında teslim edildiği ve bu tarihe kadar sözleşmeye aykırılık veya gecikme iddiası ile müvekkile gönderilen herhangi bir tutanak veya ihbarname bulunmadığını davalı borçlunun itiraz dilekçesinde borcu ödediğini iddia ettiğini ancak ödemeye ilişkin bir evrak sunmadığını, davalı borçlunun itirazında haksız olup, kötü niyetli olduğunu, icra takibini sürüncemede bırakmak maksadıyla yetkiye ve borca itiraz ettiğini, Bu nedenle davalı borçlunun itirazının iptali ve takibin devamına, davalı borçlunun haksız itirazı sonucu alacağın %20'den aşağı olmamak üzere inkar tazminatına mahkum edilmesine, masraflar ve vekalet ücretinin tarçı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ...'da 1 adet otel kaba inşaatı yapım işi için davacı ... ile 23.10.2010 tarihinde sözleşme imzaladıklarını, sözleşmede işe başlama tarihinin 01.11.2010 ve işin bitim tarihinin 01.032011 olduğunu bu tarihte iş bitirilemezse sözleşme (madde 2) uyarınca günlük gecikme cezasının 750 TL olduğunu, davacı yüklenicinin işi 5 ay gecikme ile eksik olarak yarım bırakarak şantiyeyi terk ettiğini, çatı işi için yıl sonuna kadar beklendikten sonra çatı işinin başka bir şirkete verildiğini, eksik bırakılan tuğla içinin de yıl sonuna kadar beklendikten sonra başka ustalara verildiğini, davacının işi bıraktığı tarihte günlük 750 TL x 30 gün x 5 ay = 112.500 TL borçlu olarak şantiyeden kaçtığını, davacının teminat olarak verdiği 50.000 TL tutarındaki senedin borç karşılığında başkalarına verildiğini, bu senedin ödenmemesi nedeniyle kendilerinin de .... İcra Müdürlüğü ... E. saydı dosyada icralık olduğunu davacının senedi imzalamadığı iddiası ile kendisi hakkında Savcılığa bildirim yaptığını, inceleme sonucunda senedi davacının imzaladığı tespit edilerek kavuşturmaya yer olmadığı kararı verildiğini (Soruşturma .... karar no ...) davacı şantiyeden kaçarak gittiği için taraflar arasında tutanak tutulamadığını alacak iddiasında bulunan davacının işi bitirdiğini gösteren teslim zaptını dava dosyasına sunması gerektiğini davacının işi yarım bırakıp gittiği tarihin 30.082011 olduğu, davacının işçilerin ücretlerini ödememesi nedeniyle sözleşmenin 6. Maddesi uyarınca taşeron ve kili... 'e 09.122010-20.052011 tarihleri arasında toplam 44.596 TL, ...'a 06.04.2011-15.06.2011 tarihleri arasında toplam 28.000 TL ödendiğini ancak dava dilekçesinde bu ödemelerin gösterilmediğini dava dilekçesinde SGK'ya davacının çalıştırdığı işçi primlerini kendileri tarafından ödendiği halde bu ödemelerden bahsedilmediğini dava dilekçesinde davacı adına malzeme tedariki için tedarikçi ...'a yapılan 10.000 TL. ekmek bedeli için fırıncıya yapılan 1.500 TL, büfeye yapılan 350 TL ödemeden de bahsedilmediğini davacının iddia ettiği gibi işin boyutunun 5900 m2 değil, onaylı projedeki gibi 3.281,87 m2 ve yapı denetim onaylı yapı ruhsatında 3.826 m2 olduğu, davacının yarım bıraktığı yapılmamış çatı imalatı 770 m2 ve yapılmamış tuğla örme işinin 611 m2 olduğunu ve bu nedenle davacının 30.08.2011 tarihine kadar yaptığı işin 2.445 m2 olmak üzere, tutarının 2.445 m2 x 45 TL= 110.025 TL olduğunu kendileri tarafından ödenen banka dekontları, ödeme makbuzları, SGK toplamının 212.326,76 TL, cezalı çalışma tutarının 112.500.00 TL olmak üzere kendilerinin alacak tutarının 324.826,76 TL olarak hesaplandığı, davacının alacak tatarı olan 110.025,00 TLnin düşülmesi ile kendilerinin davacıdan 214.801,76 TL alacaklı olduklarını ancak bu alacak için davacının iflas ettiğini sözlü olarak beyan ettiği için alacağı tahsil etme imkânı kalmadığı düşüncesi ile dava açmadıklarını, her ne kadar ana sözleşmede ... ve İstanbul mahkemeleri yetkilidir yazılmış olarak imza altına alınmış ise de inşaatın ... sınırları içinde olduğundan ilerde tespitler, yerinde zaman ve yer açısından incelemeler yapılması olasılığı düşünüldüğünde mahkemenizi de müşkül duruma düşürmeme açısından ... A.Ş.'nin de adresi orası olduğundan dava Mahkemeniz tarafından reddedilmeyecek olursa davanın ... mahkemesinde görülmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, 23/10/2010 tarihli ...Yapı Sözleşme gereği inşaat nedeniyle bakiye alacağa ilişkin ....İcra Dairesinin ...esas sayılı dosyasında yürütülen takibe yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebine ilişkindir.
....İcra Dairesinin ...esas sayılı dosyası sureti celp edilerek dosyamız arasına alınmış olup, takip dosyası incelendiğinde; alacaklının ..., borçlunun ... AŞ olduğu, takibin 184.550,00-TL asıl alacak, 97.927,79-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 282.477,79-TL alacağa ilişkin olduğu, takip dayanağının 23/10/2010 tarihli ...Yapı Sözleşme gereği inşaat nedeniyle bakiye alacağa ilişkin ilamsız takip olduğu, 22/08/2017 tarihli ödeme emrinin 05/09/2017 tarihinde borçluya tebliğ edildiği, borçlunun 07/09/2017 tarihinde, süresi içerisinde borca, ferilerine ve faize itiraz ettiği görülmüştür.
Talimat Mahkemesi aracılığıyla alınan ...ve ... tarafından imzalı 22/10/2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle; dava konusu ... ...sınırları içerisinde bulunan 1 adet betonarme otel inşaatının kaba inşaatı işçilik bedelinin hesaplanmasının istendiği, taşınmaz üzerine incelemeler yapıldığı, ... belediyesinden talep edilen onaylı projelerin incelendiği, sözleşmede işçilik ödemelerinin nasıl ödeneceği hususunda toplam kullanım alanı üzerinden mi yoksa yapılan imalat başına metrekare üzerinden mi yapılacağı hususunda kapsamlı detay verilmediği, piyasadaki genel kabul gereği işçilik ödemeleri için temel alanı yüzölçümü kadar, zemin ve normal katlar yüzölçümleri kadar, çatı katı karkas çatı dahil yüzölçümleri kadar, 1 metreden uzun bodrum perdeleri, parapetler ve taşıyıcı perdeler için yüzey alanı hesaplanarak metrekare başına ödeme olacak şekilde ödendiği, bu sayede kapalı kullanım alanı olmamasına rağmen temel işçiliği için ve çatı yapımı için işçilik ücreti ödenmiş olduğu, onaylı mumari projeye göre ödemeye esas alınan hesabın toplam 5.496,57 metrekare, çatı ve tuğla imalatları yapılmadığı, yapılmamış olan tuğla duvar inşaatının 636,77 metrekare, yapılmamış oylan çatı imalatının ise 752,34 metrekare olduğu, bu sebeple yapılmamış olan toplam imalatın 4.087,86 metrekare olduğu, ödenmesi gereken toplam ücretin 4.087,86 metrekare X 45TL= 183.953,70-TL olduğu, işe başlama tarihinin 01/11/2010, iş bitim tarihinin ise 01/03/2011 olduğu, yarım bırakılan işlere ait herhangi bir seviye tutanağı ya da kısmi kabul tutanağının tutulmadığı, incelenen belgelere göre 30/08/2011 tarihine kadar çalışma olduğunun tespit edildiği, gecikilen sürenin 182 gün olduğu, 182 gün X 750TL= 136.500,00-TL olduğu, yapılması gereken ödemenin 183.953,70TL - 136.500,00TL = 47.453,70-TL olduğu belirlenmiştir.
..., ... ve ... tarafından imzalı 12/06/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Davacının yaptığı işlerin hakediş bedeli tuğla duvar yapıldığı veya yapılmamış şeklinde iki alternatifli olarak hesaplandığında tuğla duvar yapıldığının kabul edilmesi durumunda yapılan işin bedelinin 221.043,15 TL; tuğla duvarın yapılmadığının kabul edilmesi durumunda da yapılan işin bedelinin 191.506,50 TL olarak hesaplandığını, davalı şirketin davacıya dava konusu otel inşaatı ile ilgili olarak 176.526,76 TL ödeme yaptığı tespit edildiğinden tuğla duvar yapıldığının kabul edilmesi durumunda yapılan işin bedelinin 221.043,15 TL üzerinden davacının davalıdan (221.043,15 TL - 176.526,76 TL= ) 44.516,39 TL alacaklı olacağını yapılan tuğla duvarın yapılmadığının kabul edilmesi durumunda yapılan iş bedeli 191.506,50 TL üzerinden davacının davalıdan (191.506,50 TL- 176.526,76 TL=) 14.979,74 TL alacaklı olacağını, yüklenicinin temerrüde düşmüş olduğu, gecikme cezasının talep edilemeyeceğini, dönmenin söz konusu olmadığını yükleniciye yapılan kısımla ilgili bedel ödenmesi gerektiğini tespit ve rapor edilmiştir.
..., ... ve ... tarafından imzalı 20/12/2019 tarihli bilirkişi Ek raporunda özetle; kök rapordaki görüş vc hesaplamalarda bir değişiklik olmamıştır. Davacının tuğla duvarı yaptığının ispat yükü davacıya ait ve takdiri de yüce mahkemeye bırakıldığını, bunun için iki versıyonlu olarak yapılan hesapta tuğla, duvar yapıldığı kabul edilirse 221.043,15 TL yapılan işin bedeli olarak hesap edildiğini , tuğla duvarın yapılmadığı kabul edilirse 191.506,50 TL yapılan iş bedeli olarak hesap edildiğini, mali inceleme kapsamında, Kök Raporundaki hesaplamayı değiştirmeyi gerektirecek ek bir bilgi veya belge dosyaya ibraz edilmediğinden Kök Raporda yapılan hesaplamada bir değişiklik bulunmadığını, buna göre davalı şirketin davacıya dava konusu otel inşaatı ile ilgili olarak 176.526,76 TL ödeme yaptığını, tuğla duvar yapıldığı kabul edilmesi durumunda yapı lan işin bedelinin 221.043,15 TL üzerinden davacının davalıdan [221.04,3.15 TL - 176-526,76 TL ) 44.516.39 TL alacaklı olacağını, tuğla duvarın yapılmadığının kabul edilmesi durumunda yapılan iş bedelinin 191.506,50 TL üzerinden davacının davalıdan (.91.506.51 TL- 176.5,26,76 TL= ) 114.979,74 TL alacaklı olacağı hesap edileceğini, teslim edildiğini ispat yükünün davacıda olup bu ispatın onun taraafından yerine getirilmediğini, Davalı iş sahibi tarafından gecikme cezasının talep edilemeyeceğini tespit ve rapor edilmiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte incelendiğinde ve değerlendirildiğinde;
2004 sayılı İİK madde 67 uyarınca; "takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde Mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağın varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir".
....İcra Dairesinin ...esas sayılı dosyası incelendiğinde; alacaklının ..., borçlunun ... AŞ olduğu, takibin 184.550,00-TL asıl alacak, 97.927,79-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 282.477,79-TL alacağa ilişkin olduğu, takip dayanağının 23/10/2010 tarihli ...Yapı Sözleşme gereği inşaat nedeniyle bakiye alacağa ilişkin ilamsız takip olduğu, 22/08/2017 tarihli ödeme emrinin 05/09/2017 tarihinde borçluya tebliğ edildiği, borçlunun 07/09/2017 tarihinde, süresi içerisinde borca, ferilerine ve faize itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulmasına dair bir kararın alacaklı/vekiline tebliğine dair takip dosyası kapsamında mazbataya ve sair bilgi belgeye rastlanmamakla birlikte, eldeki itirazın iptali davasının 29/12/2017 tarihinde açıldığı, alacaklı/vekiline itiraz üzerine takibin durdurulması kararının tebliğine dair mazbata, sair bilgi belge die bulunmadığından İİK madde 67'de öngörülen bir yıllık sürenin işlemeye başlamadığı gibi takip tarihi ile dava tarihi arasında da 1 yıldan az süre bulunduğu görülmekle eldeki itirazın iptali davasının süresi içerisinde açıldığının kabulü gerektiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce alınan bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere, gerek talimat raporunda gerekse Mahkememizce alınan bilirkişi raporunda davacının sözleşmeye göre işi tamamlamadığı anlaşılmıştır.
Davacı, işi tamamlayıp süresinde teslim ettiği iddiasıyla sözleşme kapsamında tam ücret ve buna ilişkin işlemiş faiz olmak üzere 282.477,79TL alacağa ilişkin takip başlatmış, ancak davacı edimini süresinde ve tam olarak yerine getirmediğinden sadece yapılan işlerin bedelini talep edebilecektir. Talimat raporuna göre tuğla duvar yapılmadığı anlaşıldığından yapılan iş bedelinin 191.506,50-TL olduğu anlaşılmıştır. Davacı edimini süresinde ve tam olarak yerine getirmediği için temerrüte düşen davacı olduğundan, davacının işlemiş faiz talep etme hakkı bulunmamaktadır.
Davalı şirketin davacıya (tamamı takip tarihinden önce yapılan) toplam 176.526,76TL ödeme yapıldığı anlaşıldığından, ödemenin yapılan iş bedeli tutarı 191.506,50-TL'dentakip öncesi ödenen tutarın mahsubu ile bakiye 14.979,74TL alacak üzerinden itirazın iptali ile takibin devamına ve takip tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine karar vermek gerekmiştir.
2004 sayılı İİK madde 67/2.maddesi uyarınca; "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." eldeki davada davalı borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmişse de alacak tutarı yargılama ile belirlendiğinden, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:
1-Davanın Kısmen Kabulüne,
.... İcra Dairesinin ...esas sayılı takip dosyasında davalının itirazının 14.979,74-TL asıl alacak üzerinden iptaline, takip tarihinden itibaren asıl alacağa yıllık %9 yasal faiz işletilmek suretiyle takibin devamına,
Fazlaya dair talebin reddine,
2-Alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Karar tarihi itibariyle alınması gereken 1.023,27-TL harcın peşin alınan 3.411,63-TL'den mahsubu ile bakiye 2.388,36-TL harcın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
4-Davacı tarafından yapılan 408,40-TL tebligat/talimat/posta gideri, 4.000,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 4.408,40-TL'nin kabul-red oranına göre 233,65-TL tutarındaki kısmı ile 31,40-TL başvurma harcı, 1.023,27-TL karar ve ilam harcı olmak üzere 1.288,32-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Kendini vekille temsil ettiren davacı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince 2.246,96-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Kendini vekille temsil ettiren davalı lehine reddedilen kısım yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince 27.174,86-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Yatırılan avanstan artan bakiyenin karar kesinleştiğinde yatırana/vekiline iadesine,
8-.... İcra Dairesinin ...esas sayılı dosyasının karar kesinleştiğinde iadesine,
Dair, davacı vekili ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Mahkememize verilecek bir dilekçe ile veya başka bir yer Mahkemesi aracılığı ile gönderilecek bir dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.28/04/2021
Katip ...
¸e-imzalıdır.
Hakim ...
¸e-imzalıdır.