T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2017/359 Esas
KARAR NO:2021/955
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:16/04/2012
KARAR TARİHİ:22/12/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili banka ile davalılardan ... ve ... A.Ş arasında Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesi ve ekleri gereğince kendisine müvekkili banka tarafından cari hesap açıldığını ve kredi kullandığını diğer davalı ... 'nin ise iş bu sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, davalı - borçluların süresinde ödemlerini gerçekleştiremediğinden kendisine kredi hesabının kat edilip buna ilişkin ... 8.Noterliğinin 24.11.2011 tarih 18370 yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesinin gönderilerek borcun ödenmesinin talep edildiğini, borçluların bahsi geçen bakiye borcu ödemeyi gerçekleştirmemesi üzerine davalılar hakkında ... 2. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibinin başlatıldığını , davalı borçluların icra takibine , ödeme emrine,borca,faize ve tüm ferilerine haksız ve mesnetsiz olarak itiraz nedeni ile takibin durduğunu ve iş bu davanın açılma zaruretinin doğduğunu beyanla ; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile , davalı borçluların icra dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın % 40 ından aşağı olmamak üzere inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine ,yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini beyan ve talep etmiştir.
Davalılara usulüne uygun tebligat yapılmış ancak davaya cevap dilekçesi sunmadığı anlaşılmıştır.
Tüketici Mahkemesine hitaben yazılmış dilekçe ile 16/04/2012 tarihinde açılan davada ... Tüketici Mahkemesinin 2012/...esas 2012/... karar sayılı kararı ile davaya konu ihtilafın davacı bankadan alınıp kullanılan kredi borcuna ilişkin olduğu, kredi kullananın şirket olması nedeniyle, 4077 sayılı Yasa kapsamında bir dava olmadığı gerekçesiyle davanın görev yönünden reddine ve talep halinde dosyanın görevli İstanbul Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş, kararın taraflarca temyiz edilmemesi üzerine 16/03/2017 tarihinde kesinleşmiş ve Mahkememize tevzi edilerek Mahkememizin 2017/359 esas sırasına kaydedilmiştir.
Davanın; davacı yanın davalı ile yaptığı Genel Kredi sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacaklarının ödenmemesi üzerine yapılan takibe itiraz edilmesi üzerine açılan itirazın iptali davası olduğu anlaşıldı.
... 2. İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası celp edilerek dosyamız arasına alınmış olup, takip dosyası incelendiğinde; alacaklının ... Bankası A.Ş. olduğu, borçlunun ... ve ... A.Ş. Ve ... olduğu, 75.518,73-TL alacağa ilişkin ilamsız takip olduğu, 06/12/2011 tarihli ödeme emrinin borçlu ...'ye 30/12/2011 tarihinde diğer borçlu ... ve ... A.Ş. 27/12/2011 tarihinde tebliğ edildiği, borçluların 30/12/2011 tarihinde süresi içerisinde borca, ferilerine itiraz ettikleri görüldü.
Temlik alan vekilince 10/05/2017 tarihinde temlik sözleşmesi, birleşme (devir) sözleşmesi ve vekaletname sunulmuş, dava ve takibe konu nakdi alacakların ... 23. Noterliği 08/10/2013 tarih ve ... yevmiye numaralı sözleşme ile ... AŞ tarafından ... AŞ'ye devredildiği, ... AŞ'nin de ... 23. Noterliği 14/10/2015 tarih ve ... yevmiye numaralı Birleşme (Devir) Sözleşmesi ile ... AŞ ile devir yoluyla birleştiği görülmüştür.
Bankacılık alanında uzman bilirkişi ... tarafından düzenlenen 06/05/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Taraflar arasında akd edilen ve kredi verilmesinin dayanağını oluşturan sözleşmenin "Bankanın Cari Hesapları Kesme ve Sözleşmeyi Fesih Yetkisi” başlıklı 31. Maddesi ;“ Banka dilediği anda ,Noter aracılığı ile, iadeli taahhütlü mektupla yada telgrafla re'sen tayin edeceği bir süre içinde bu sözleşme ile açtığı veya açacağı cari hesapların veya kredilerin bir kısmını veya tamamını kesebilir." Hükmünü ihtiva ettiğini, İhtarname; Yukarıda arz olunan sözleşme maddesindeki hükme dayanarak , davacı Bankanın ... Şubesi tarafından davalıların sözleşmedeki adreslerine hitaben ... 8.Noterliğinin 24.11.2011 tarih ... yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesi keşide edilerek; ” Kredi sözleşmesi hükümlerine aykırı davranıp taahhütlerin yerine getirilmediğinden borçlu Cari Kredi hesabınızdan kaynaklanan borcun muaccel hale geldiğini, 23.11.2011 tarihi itibariyle anapara , faiz Kkdf ,bsmv ve sözleşme gereği ödenmesi gereken diğer kalemlerden oluşan toplam 67.901,587L nin 7 gün içinde ödenmesi, aksi takdirde muhataplar aleyhine yasal yollara başvurulacağı ayrıca icra ve mahkeme masrafları ile yasal avukatlık ücretinin de taraflarına yükleneceği, ihtaren bildirildiğini, davalılar ite ilgili tebligatın dava dosyasında beyan edilmemesi ve dava konu olan ... 2. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyasısın aslı veya onaylı bir suretinin de Mahkemece de istenmesine rağmen dava dosyası içeriğinde bulunmaması nedeni ile bu aşamada temerrüt tarihinin tespitinin yapılmasının bu aşamada mümkün olmadığı, dava dışı temlik eden Banka tarafından davaya konu ... 2 İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasının aslı veya tasdikli bir fotokopi örneğinin suretinin de mahkemece de istenmesine rağmen dava dosyası içeriğinde bulunmaması nedeni ile bu aşamada bir tespit ve değerlendirme yapılamadığı tespit ve rapor edilmiştir.
Bankacılık alanında uzman bilirkişi ... tarafından düzenlenen 09/03/2020 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; Davalılardan kredi asıl borçlusu ... A.Ş.'ne dava dışı temlik eden bankadan kullanmış olduğu kredilerden dolayı borçlu bulunduğu, davalilardan ...'in ise taraflar arasında akdedilen ... Sözleşmesinde müşterek borçlu ve müteselsil kefil, sıfatlarıyla imzasının bulunması nedeniyle borçlu bulunduğunu ,kefalet limit tutarının ... — ... sayılı borçlu cari kredi hesabından dolayı ; ... 2.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile başlatılan takip dosyasında ... — ... sayılı borçlu cari kredi hesabından dolayı temlik eden banka alacağının; 67.586,74TL Asıl Alacak, “4 25 Akdi faiz oranından hesaplanan 610,15TL Temerrüt faizi , 30,05TL Temerrüt faizin 5 gider vergisi ve 237,06TL masraf olmak üzere toplam 68.464 007TL olduğunun tespit edildiği, dava dışı temlik eden bankanın icra takip talebinde talep etmiş olduğu alacak miktarı olan toplam 69.874,09 TL'nin tespitimiz olan 68.464,00TL den, 1.410,09-TL fazla olduğu, ayrıca; 06.12.2001 takip tarihinden sonra, temlik eden bankanın ... — ... sayılı borçlu cari kredi hesabından dolayı tespit olunan asıl alacağı olan 67.586,74TLlik tutarın ödeninceye kadar , tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla , tespitimiz olan %50 temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisinin istenebileceği ve yapılan tahsilatlarında talep gibi TBK. 100.ncü maddesi uyarırıca öncelikle faiz ve masraflardan mahsubunun yapılması uygun mütalaa edildiği, ... nolu Ticari Kredili Mevduat Hesap Kredisi (KMH) hesabından dolayı ... 2.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile başlatılan takip dosyasında ... - ... nolu Ticari Kredili Mevduat Hesap Kredisi (KMH) hesabından dolayı temlik eden banka alacağının; 5.000,00-TL Asıl Alacak, olmak üzere toplam 5.000,00-TL olduğunun tespit edildiği, dava dışı temlik eden bankanın icra takip talebinde talep etmiş olduğu alacak miktarı olan toplam 5.644,66TL'nin tespitimiz olan 5.000,00-TL den, 644,66-TL. fazla olduğu, 06.12.2001 takip tarihinden sonra, temlik eden bankanın ... nolu Ticari Kredili Mevduat Hesap Kredisi (KMH) hesabından dolayı tespit olunan asıl alacağı olan 5.000,00-TL tutarın ödeninceye kadar , tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla, tespitimiz olan %50 temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisinin istenebileceği ve yapılan tahsilatlarında talep gibi TBK. 100.ncü maddesi uyarınca öncelikle faiz ve masraflardan mahsubunun yapılması uygun mütalaa edildiği, tespit ve rapor edilmiştir.
06/05/2019 ve 09/03/2020 tarihli bilirkişi kök ve ek raporlarını düzenleyen Bilirkişi ...'in İstanbul Bilirkişilik Bölge Kurulu Başkanlığının 04/01/2019 tarihli 2019/17 karar sayılı kararı ile sicil ve listeden çıkarıldığının tespiti üzerine tarafların rapora itirazlarının bulunması nedeniyle dosya Mahkememizce resen seçilen Bankacılık alanında uzman Bilirkişi ...'e verilerek ek rapor alınmış olup;
Bankacılık alanında uzman Bilirkişi Meltem Nadirler 25/11/2021 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; Takip tarihinden başlamak üzere ... nolu kredi yönünden 67.586,75 TL asıl alacak tutarı tamamen ödeninceye kadar yıllık %80 oranında temerrüt faizi ve bunun 95 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceği, takip tarihinden başlamak üzere ... nolu Ticari Kredili Mevduat Hesap Kredisi(KMH) yönünden, 5.347,61TL asıl alacak tutarı tamamen ödeninceye kadar yıllık %80 oranında temerrüt faizi ve bunun %5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceği, davalı Kefil Yönünden 2. Seçeneğe Göre Dava dışı temlik eden Bankanın Alacağı; seçenek davalı/kefile yapılan hesap kat ihtarnamesinin kefil tarafından usulüne uygun olarak tebellüğ edilmemesi halinde ise takip tarihi itibariyle temerrüt tarihinin kabulü ile hesaplama yapılmıştır.) takip tarihinden başlamak üzere ... nolu kredi yönünden 64.998,98 TL asıl alacak tutarı tamamen ödeninceye kadar yıllık 4680 oranında temerrüt faizi ve bunun %5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceği, takip tarihinden başlamak üzere ... nolu Ticari Kredili Mevduat Hesap Kredisi(KMH) yönünden, 5.000,00 TL asıl alacak tutarı tamamen ödeninceye kadar yıllık %80 oranında temerrüt faizi ve bunun %5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceği, davalı/ kefil ...'nin müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzası bulunması nedeni ile doğan borçtan kefalet limiti kapsamında sorumlu olduğu ve davacının davalıları ayrı ayrı veya birlikte takip ve dava hakkının mevcut olduğu, davalı şirketin Borçlu Cari kredi Hesabına Teminata alınan çeklerin davacı Banka tarafından tahsil edilseydi davalı şirketin kredi hesabı bakiyesini düşeceği ya da kredi hesabının kapanacağını, ancak yasal sürecinin başlatılmaması nedeni ile davalı şirketin hak kaybına yol açtığının kabulü ile davacı bankanın kusurlu olduğunun takdirinin mahkemeye ait olduğu, dava ve takip konusu alacağın likit olup olmadığı ve giderek %40 icra inkar tazminatı talebinin yerinde olup olmadığı hususundaki hukuksal durumun mahkemeye ait olduğu, ( İİK 67/2'deki %40'dan ibaresi, 02.07.2012 tarihinde ve 6352 sayılı Kanun'nun 11. maddesi ile 9620'sinden şeklinde değiştirilmiştir.) tespit ve rapor edilmiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte incelendiğinde ve değerlendirildiğinde;
2004 sayılı İİK madde 67 uyarınca; "takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde Mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağın varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir".
... 2. İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası celp edilerek dosyamız arasına alınmış olup, takip dosyası incelendiğinde; alacaklının ... Bankası A.Ş. olduğu, borçlunun ... ve Tesisat A.Ş. Ve ... olduğu, toplam 75.518,73-TL alacağa ilişkin ilamsız takip olduğu, 06/12/2011 tarihli ödeme emrinin borçlu ...'ye 30/12/2011 tarihinde diğer borçlu ... ve Tesisat A.Ş. 27/12/2011 tarihinde tebliğ edildiği, borçluların 30/12/2011 tarihinde süresi içerisinde borca, ferilerine itiraz ettikleri, itiraz üzerine takibin durdurulmasına dair bir kararın alacaklı/vekiline tebliğine dair takip dosyası kapsamında mazbataya ve sair bilgi belgeye rastlanmamakla birlikte, eldeki itirazın iptali davasının 16/04/2012 tarihinde açıldığı, alacaklı/vekiline itiraz üzerine takibin durdurulması kararının tebliğine dair mazbata, sair bilgi belge de bulunmadığından İİK madde 67'de öngörülen bir yıllık sürenin işlemeye başlamadığı gibi takip tarihi ile dava tarihi arasında da 1 yıldan az süre bulunduğu görülmekle eldeki itirazın iptali davasının süresi içerisinde açıldığının kabulü gerektiği anlaşılmıştır.
Davacı temlik eden Bankanın ... Şubesi ile davalı şirket arasında 23/08/2011 tarihli Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesi akdedildiği, davalı ...'nin müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzaladığı, bu GKS kapsamında davalı şirkete ... ve ... nolu nakdi kredilerin kullandırıldığı, davacı temlik eden Bankanın davalı borçlulara ... 8. Noterliği 24/11/2011 tarih ve 18371 yevmiye numaralı ihtarname keşide ederek kredi hesaplarının kat edildiği, hesap kat ihtarının davalı şirkete 28/11/2011 tarihinde tebliğ edildiği ve davalı şirketin 29/11/2011 tarihi itibariyle temerrütünün oluştuğu, davalı ...'yi çıkarılan hesap kat ihtarının ise tebellüğden imtina edilmesi nedeniyle 28/11/2011 tarihinde iade döndüğü ancak sözleşmenin 84.maddesi gereğince adres değişikliğinin bildirilmemesi nedeniyle iade döndüğü tarih olan 28/11/2011 tarihinde tebligatın yapılmış sayıldığı ve davalı ...'nin 29/11/2011 tarihi itibariyle temerrütünün oluştuğu, temlik eden banka ile davalılar arasında imzalanan GKS kapsamında kullandırılan krediler nedeniyle 14/01/2011 tarih ve 672 sayılı yazı uyarınca ticari kredilere uygulanacak akdi faiz oranının %40, temerrüt faizi oranının ise %80 olacağının anlaşıldığı, belirlenen temerrüt tarihleri ve faiz oranlarına göre 25/11/2021 tarihli bilirkişi raporunda yapılan hesaplamada davacının takip tarihi itibariyle davalılardan; ... nolu kredi yönünden talep edebileceği alacağın; 67.842,68-TL asıl alacak, 1.055,33-TL takip tarihine kadar işlemiş temerrüt faizi, 52,77-TL BSMV olduğu hesaplanmış, ancak takip talebinde asıl alacak tutarının talep edilenden fazla hesaplandığı, işlemiş temerrüt faizi ve BSMV'nin ise talep edilenden az hesaplandığı görüldüğünden asıl alacak yönünden talep gibi 67.586,75-TL, işlemiş faiz yönünden bilirkişi raporuyla hesaplanan gibi 1.055,33-TL ve BSMV yönünden bilirkişi raporuyla hesaplanan gibi 52,77-TL olmak üzere toplam 68.694,85-TL üzerinden ve ... nolu kredi yönünden talep edebileceği alacağın; 5.347,61-TL asıl alacak, 83,19-TL takip tarihine kadar işlemiş temerrüt faizi, 4,16-TL BSMV olduğu hesaplanmış, ancak takip talebinde asıl alacak, işlemiş temerrüt faizi ve BSMV tutarının talep edilenden fazla hesaplandığı görüldüğünden asıl alacak, işlemiş temerrüt faizi ve BSMV yönünden bilirkişi raporuyla hesaplanan gibi 5.347,61-TL asıl alacak, 83,19-TL işlemiş faiz ve 4,16-TL BSMV olmak üzere toplam 5.434,96-TL üzerinden olmak üzere toplam 74.129,81-TL alacak üzerinden itirazın iptaline karar vermek gerekmiş, takip talebinde 237,06-TL masraf kalemi de bulunmakta ise de gerek takip dosyasında gerekse dava dosyasında masraf talebine ilişkin belge bulunmadığından bu alacak kalemi hesaplamaya dahil edilmemiş ve ... nolu krediye ilişkin olarak 67.586,75-TL asıl alacağa ve ... nolu kredi yönünden 5.347,61-TL asıl alacağa takip tarihi olan 06/12/2011 tarihinden itibaren yıllık %80 temerrüt faizi işletilmek suretiyle takibin devamına karar vermek gerekmiştir.
2004 sayılı İİK madde 67/2.maddesi uyarınca; "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." neticeten işbu davada davalı borçlunun itirazının haksızlığına karar verildiğinden ve alacak likit olduğundan hükmolunan meblağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:
Davanın Kısmen kabulüne,;
1-... 2.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında davalıların itirazının toplam 74.129,81-TL alacak üzerinden iptaline, asıl alacağa takip tarihi olan 06/12/2011 tarihinden itibaren yıllık %80 temerrüt faizi işletilmek suretiyle takibin devamına,
Fazlaya dair talebin reddine,
2-Alacağın %20'si oranında hesaplanan 14.825,96-TL icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
3-Karar tarihi itibariyle alınması gereken 5.063,81-TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 1.121,50-TL harcın mahsubu ile bakiye 3.942,31-TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafından yapılan 345,00-TL tebligat/posta gideri, 1.000,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere 1.345,00-TL'nin kabul-red oranına göre 1.320,25-TL tutarındaki kısmı ile 21,15-TL başvurma harcı, 1.121,50-TL peşin harç, 3,30-TL vekalet harcı olmak üzere toplam 2.466,20-TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Kendini vekille temsil ettiren davacı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanan 10.436,88-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Kendini vekille temsil ettiren davalılar lehine reddedilen kısım yönünden; karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 1uyarınca 1.388,92-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
7-Yatırılan avanstan artan kısmın karar kesinleştiğinde yatırana/vekiline iadesine,
Dair, davacı vekili ve davalılar vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Mahkememize verilecek bir dilekçe ile veya başka bir yer Mahkemesi aracılığı ile gönderilecek bir dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 22/12/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır
¸"5070 sayılı yasanın 5. Ve 22. Maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."¸
"Bu belge elektronik imza ile imzalanmış olup ayrıca ıslak imza uygulanmayacaktır"