T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/445 Esas
KARAR NO: 2018/1198
DAVA: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 11/05/2017
KARAR TARİHİ: 20/12/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacılar vekili dava dilekçesinde, vekiledeni banka ile ... A.Ş. Arasında Davalı ...'in müteselsil kefaletiyle bağıtlanan Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesine istinaden kredi kullandırıldığını, kredinin ödenmemesi üzerine kredi hesaplarının kat edildiğini, hesabın kat edilmesine rağmen borcun ödenmemesi üzerine .... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyası ile icra takibine girişildiğini, ancak ... A.Ş. ile ilgili olarak ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E. sayılı dosyasında görülen iflasın ertelenmesi davasında verilen ihtiyati tedbir kararı gereğince ... A.Ş.'ne ödeme emri gönderilmediğini, ancak her iki borçlu tarafından borca itiraz edildiğini, davalıların borçlarının bulunmadığı yönündeki itirazlarının haksız ve dayanaksız olduğunu, kefil yönünden herhangi bir tedbir kararının bulunmadığını beyanla, davalıların itirazının iptali ile takibin devamına, davalıların alacağın %20’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetlerine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
CEVAP:
Davalılar vekili cevap dilekçesinde; davanın haksız ve kötüniyetli olarak açıldığını, ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E. sayılı dosyasında görülen iflasın ertelenmesi davasında verilen ihtiyati tedbir kararı gereğince vekiledenleri aleyhine icra takibi
yapılamayacağını, geçerli olmayan bir takipten dolayı dava açılamayacağını, tedbir kararının kefilleri de kapsadığını, iflas erteleme kapsamındaki şirket tarafından davacı bankaya yapılan ödemeler ve verilen /tahsil edilen çekler nedeniyle davacı bankanın iddia ettiği alacağın yargılamayı gerektirdiğini, hesap ekstrelerinin taleplerine rağmen kendilerine verilmediğini, alacağın varlığının davacı tarafından ispat edilmesi gerektiğini, kefalet ilişkisinin T.B.K, 583.maddesi kapsamında geçersiz olduğunu, kefalet sözleşmesindeki yazıların vekiledenine ait olmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
GEREKÇE:
Dava; Nakdi - Gayrinakdi Kredi Sözleşmesi uyarınca davalılara kullandırılan kredinin ödenmemesi üzerine girişilen takibe vaki itiraz üzerine açılan İİK 67 maddeye dayalı itirazın iptali davasıdır.
Davaya dayanak ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasında; ... Bankası A.Ş. tarafından borçlular ... A.Ş. ve ... aleyhine, ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.iş sayılı 28.07.2016 tarihli ihtiyati haciz kararına dayalı olarak, ... A.Ş 'nin cari hesap borcu 583.098,66-TL asıl alacak, 37.433,03-TL işlemiş faiz (temerrüt faizi %54), 1.871,65-TL BSMV, 1.644,61-TL masraf ve 400,00-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 624.447,95-TL alacağın ve Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmelerinden kaynaklanan 6.450,00-TL çek riski bulunduğundan bu tutarın alacaklı bankada açılacak faizsiz hesaba depo edilmesine, işbu bedelin alacaklı banka tarafından tazmini halinde tazmin tarihinden tahsiline kadar işleyecek %54 temerrüt faizi ve faizin %5 BSMV'si ile, tahsilde tekerrür etmemek ve fazlaya dair hakları sakla kalmak kaydı ile tahsili için ilamsız genel haciz yoluyla takibe girişildiği, borçlu şirket adına ödeme emri tebligatının gönderilmediği, borçlu ... adına çıkartılan ödeme emrinin 10.08.2016 tarihinde tebliğ edildiği, borçluların vekilleri vasıtasıyla 25.04.2017 tarihinde verdikleri dilekçeleri ile, ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası ile iflas erteleme talebinde bulunan şirket ve şirketin borçlarına kefil olanlar yönünden ihtiyati tedbir kararı verildiğinden bahisle yetkiye, takibe, borca , ödeme emrine , faize ve takibin tüm fer'ilerine itiraz ettikleri, takibin durduğu, işbu davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı anlaşılmaktadır.
Davalıların yetki itirazı Genel kredi sözleşmesinin 13/4 maddesi ve HMK 17 maddesi uyarınca reddedilmiştir.
İcra dosyasına ibraz edilen ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dava dosyasında verilen 9.2.2016 tarihli iflas erteleme kararında; talep eden ... A.Ş. Yönüden her türlü ihtiyati haciz - ihtiyati tedbir ve muhafaza işlemleride dahil tüm takip işlemlerinin yapılmasının ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasına karar verildiği, kararın ayakta olup olmadığı hususunda ilgili mahkemeye yazılan teskereye verilen cevapta, tedbir kararının halen ayakta olduğunun bildirildiği, ancak davalı vekilinin mahkememize verdiği 30/08/2018 tarihli istifa dilekçesinde ... A.Ş. 'nin iflasına karar verildiğinin bildirildiği anlaşılmaktadır. Tedbir kararının sadece şirket yönünden verildiği de anlaşılmaktadır.
Mahkememizce verilen 25.01.2018 tarihli ara karar ile davacı vekiline iflas erteleme tedbir kararına rağmen davalı şirket aleyhine takibe girişilmiş olmasına göre takibin akıbeti ve nihayet davalı şirketin iflas ettiği de bildirilmekle davalı şirket yönünden beyanda bulunmak üzere süre verilmiş, davacı vekili 06.02.2018 tarihli yazılı beyanında borçlu şirket aleyhine yapılmış bir icra takip işlemi bulunmadığından davalı ... A.Ş. tarafından yapılan itirazın geçersiz olduğunu, ancak borçlu şirket tarafından açıkça borca itiraz edildiğini ve bu itirazın tebliğ alınmış olması nedeniyle iflas ertelemesi davası kapsamında dava zamanaşımı süreleri durmayacağından, şirketin itirazının geçersiz sayılması, bunun kabul edilmemesi halinde ise itirazın iptaline karar verilmesi için işbu davanın açıldığını beyan etmişler, ayrıca , borçlu şirket hakkında ... İflas Müdürlüğünün ... iflas dosyasından iflas tasfiye işlemlerinin devam ettiğini bildirmişlerdir.
.... İcra/İflas müdürlüğünün ... sayılı iflas dosyasına yazılan teskereye verilen 31.08.2018 tarihli yazı cevabına göre, davalı ... A.Ş. hakkında .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasından 22/11/2017 tarihinde iflas kararı verildiği ve Müflis ... A.Ş. iflas tasfiyesinin .... İcra/iflas müdürlüğünün ... iflas dosyası ile yürütüldüğü ,iflas kararının kesinleşip kesinleşmediği hususunda henüz müdürlüğe bilgi verilmediği ve bu nedenle ikinci alacaklılar toplantısı için gün ve tarihin belirlenmediği belirtilerek dosyada görevli iflas idare memurlarının isim ve adreslerinin bildirildiği ve mahkememizce ilgililere tebligat yapıldığı, iflas idare memurunun beyan dilekçesinde borçlu .... A.Ş. 'nin ödeme emri tebliğ edilmediğinin, yetkili icra müdürlüğünden ödeme emri gönderilip tebliğ edilmeden borçlunun itiraz hakkı doğmayacağını beyanla müflis şirket yönünden davanın reddine karar verilmesini talep ettikleri anlaşılmıştır.
Toplanan tüm deliller ve davacı bankanın davalılardan alacaklı olup olmadığı ve miktarı yönünden bilirkişi incelemesine karar verilmiş, bankacı bilirkişiden 21.09.2018 tarihli rapor alınmıştır.
İddia ve savunmaya, toplanan delillere, dosya kapsamına, mahkememizce de benimsenen bilirkişi raporuna göre;
Davacı banka ile kredi asıl borçlusu .... A.Ş. arasında diğer davalı müteselsil kefil ...'e kefaleti ile 17/09/2013 tarihli 1.400.000-TL miktarlı ve 16/06/2014 tarihli 5.000.000-TL miktarlı Genel Kredi sözleşmeleri bağıtlandığı, davacı banka tarafından kredi borçlarının ödenmemesi sebebiyle hesabın kat edilip borçlulara .... Noterliğinin 30/06/2016 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinin gönderildiği, kredi borçlusu ... A.Ş yönünden 19/07/2016 tarihinde temerrüdün oluştuğu, ancak kefil ...'in kat ihtarının tebliğ edilemediği, bu sebeple temerrüdün kefil yönünden 05/08/2018 takip tarihi itibariyle oluştuğu (Yargıtay 15 HD 15/06/2011 tarih 2010/13399-2011/8080 E.K. sayılı kararı) , alacağın tahsil edilememesi sebeple alacaklı banka tarafından icra takibine girişildiği ancak takipte açıkça ... yönünden " İş bu borçlu hakkında ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasından verilen tedbir kararı bulunmakta olduğundan şimdilik ödeme emri gönderilmemiştir. Tedbir kararının ve/veya yargılamanın neticesine göre bu hakkımızı mahfuz tutuyoruz." şerhi ile davalılar aleyhine takip açıldığı anlaşılmaktadır.
İtirazın iptali davasının dava şartlarından biride yetkili icra müdürlüğünden borçlulara usulüne uygun ödeme emri tebliği üzerine itiraz edilmiş olmasıdır. Davacı banka tarafından takibe girişilirken davalı şirkete ödeme emri tebliğ etmeyecekleri açıkça bildirilmiş ve gerçekten takipte borçluya ödeme emri tebliğ edilmemiş, alacaklı davacı vekili tarafından açıkça ödeme emri gönderilmeyeceği beyan edilmiştir. Ödeme emri tebliğ edilmeden borçlunun itiraz hakkı doğmayacağından, borçlu ... vekili itiraz ederken borçlu şirketide göstermesinin dava şartı yokluğunu ortadan kaldırmayacağından, müflis ... yönünden İİK. 194 maddesi dahi nazara alınmadan davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.
Diğer borçlu müteselsil kefil ... yönünden; takipte " kefalet ilişkisinin varlığı ve geçerliliğinin tespit edilebilmesi için genel kredi sözleşmesinin, kefalet sözleşmelerinin ve tüm işlem dosyasının taraflarına tebliği gerektiği, bu itibarla da borcun muhtaç'ı muhakeme olduğu" gerekçesi ile borca itiraz edildiği, takipte TBK 583 maddeye dayalı olarak kefalet sözleşmesi şekline ve imzasına açıkça itiraz edilmediği, ancak mahkemede cevap dilekçesinde, kefalet beyanındaki el yazılarının kefilin eli mahsulü olmadığı savunulmuş ise de, imzaya açıkça itiraz edilmediği, o halde takipte sadece borca itiraz edilmiş olmasına ve ...'in aynı zamanda borçlu şirketin yetkilisi olup, kefalet beyanındaki yazıların kendisine ait olmadığı savunmasının, takipte itirazla bağlılık ilkesine ve MK 2 maddede tanımlanan dürüstlük kuralına aykırı olmasına göre, savunmalara itibar edilmemiştir. Bu durumda alacaklı bankanın davalı ...'den takip tarihi itibariyle, mahkememizce benimsenen ve hükme dayanak etmeye elverişli bilirkişi raporuna göre 593.550,53-TL alacaklı olduğu, ancak alacaklı banka tarafından takipte borçlular yönünden 583.098,66-TL asıl alacak talep edilmiş olmakla, taleple bağlı kalınarak ve temerrüdün takiple oluşmasına göre itirazın 583.098,66-TL asıl alacak üzerinden iptaline, takibin bu miktara yıllık %54 temerrüt faizi ve bunun %5 GV'si uygulanmak suretiyle devamına, fazla talebin reddine, alacak likit olmakla davalının %20 oranından icra inkar tazminatına mahkumiyetine, davacı banka tarafından başlangıçtan beri gayrinakit alacaklar yönünden harç yatırılmadığından, davalı ... yönünden depo talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermek yasal ve yerinde görülmüştür.
Bu itibarla :
HÜKÜM
1-)Davalı ... A.Ş yönünden ; usulüne uygun takip ve ödeme emri tebliği mevcut olamadığından DAVA ŞARTI YOKLUĞU NEDENİYLE DAVALI ŞİRKET ALEYHİNE AÇILAN DAVANIN USULDEN REDDİNE,
2-)Diğer davalı ... yönünden; taleple bağlı kalınmak kaydıyla, DAVANIN KISMEN KABULÜNE;
Davalı ...'in ... İcra Müd ... E sayılı takip dosyasında itirazının; 583.098,66-TL asıl alacak üzerinden İPTALİNE, takibin bu borçlu yönünden asıl alacağa yıllık %54 tmerrüt faizi ve bunun %5 GV'si uygulanmak suretiyle devamına,
Fazla talebin REDDİNE,
3-)Alacağın %20'si oranında 116.619,73-TL icra inkar tazminatının davalı ...'den alınarak davacıya verilmesine,
4-)Dava başında gayrinakit alacaklar yönünden harç yatırılmadığından davalı ... yönünden depo talebi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
5-)Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 39.831,47-TL karar ve ilam harcından başlangıçta peşin alınan 7.541,77-TL harcın mahsubu ile bakiye 32.289,70-TL harcın davalı ...'den tahsili ile hazineye gelir kaydına,
6-)Davacı tarafından yapılan 31,40-TL başvuru harcı, 7.541,77-TL peşin harç, 4,60-TL vekalet harcı, 800,00-TL bilirkişi ücreti, 280,00-TL davetiye+teskere gideri olmak üzere toplam 8.657,77-TL yargılama giderinin davanın red ve kabul oranına göre 8.084,50-TL sinin davalı ...'den tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
7-) Davalı ... tarafından yapılan 70,00-TL yargılama giderinin red ve kabul oranına göre davalı üzerinde bırakılmasına,
8-)Davacı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 37.273,95-TL nispi vekalet ücretinin davalı ...'den tahsili ile davacıya verilmesine,
9-)Davalı ... duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 4.898,42-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
10-)Davalı ... A.Ş duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 2.180,00-TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
11-)Davacı/ davalılar tarafından yatırılan gider/delil avansından artan bakiyenin karar kesinleştiğinde davacı / davalılar /vekillerine iadesine,
Davacı vekilinin ve davalılar vekilinin yüzüne karşı, davalı iflas idare memurunun yokluğunda tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK 341. madde uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yoluna başvurma hakları hatırlatılmak suretiyle oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 20/12/2018
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...