T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/153 Esas
KARAR NO: 2019/140
DAVA: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 15/02/2018
KARAR TARİHİ: 20/02/2019
Mahkememizde görülen İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili Mahkememize tevzi edilen dava dilekçesi ile, müvekkili bankanın ... şubesi ile ... A.Ş arasında imzalanan kredi genel sözleşmesini davalı ...'ın müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, sözleşmeye istinaden borçlulara kredi açıldığı ve kullandırıldığını, kredi borcunun ödenmemesi üzerine .... Noterliği'nin 05.01.2018 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile borcun fer'ileriyle birlikte ödenmesinin borçlulara ihtar edildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine borçlular hakkında .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile 24.01.2018 tarihinde bu tarih itibariyle 143.312,98 TL üzerinden ilamsız icra takibi yapıldığını, takibe itiraz edildiğinden takibin durduğunu beyanla, itirazın iptalini ve takibin devamına, takibe haksız itirazda bulunan davalının takip konusu borcun itiraz edilen kısmının %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili Mahkememize sunduğu yanıt dilekçesi ile, davacı bankanın işbu davayı açmakta aktif husumet ehliyeti ve hukuki yararı bulunmadığını, söz konusu kredinin KGF olarak kullandırıldığını, müvekkili şirkete ilk kat ihtarnamesinin gelmesiyle şirket hesabındaki 20.996,04 TL davacı banka tarafından bloke edilerek tahsil edildiğini, sonrasında ve müvekkiline .... Noterliği'nin 09/02/2018 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarname gönderildiğini, bunun üzerine müvekkili tarafından 11.130,22 TL ödendiğini, davacı banka borcun %80'ni KGF'den, %20'lik kalan kısmını ise müvekkillerden tahsil ettiğinden davacı bankaya karşı herhangi bir borç kalmadığını, HMK madde 193/2 hükmü gereğince taraflar arasındaki delil sözleşmesi geçersiz olduğunu beyanla, davanın reddini talep etmiştir.
Dilekçe teatisinin tamamlanmasından sonra Mahkememizce ön inceleme yapılmış, uyuşmazlık tespit edilmiştir.
Dava dayanağı takip dosyası getirtilmiş incelenmesinde, davacı tarafından davalı ve dava dışı şirket aleyhine, kredi üyelik sözleşmesi ihtarname ve hesap özetine dayalı olarak, 128.245,35 TL asıl alacak 11.912,68 TL işlemi akdi faiz, 1.429,41 TL işlemiş temerrüt faizi, 496,72 TL BSMV ve 228,82 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 143.312,98 TL alacağın tahsili için başlatılan genel haciz yolu ile takip olup ödeme emrinin davalı borçluya tebliğ edilemediği, borçluların 06/02/2018 havale tarihli dilekçeleri ile borca itiraz ettikleri görülmüştür.
6100 sayılı Yasanın 266.maddesi uyarınca bankacı bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişi dosyaya sunduğu rapor ile takip tarihi itibari ile davacı banka alacağının 128.024,97 TL asıl alacak, .810,93 TL işlemiş akdi faiz, 384,07 TL işlemiş temerrüt faizi ve 359,75 TL BSMV olmak üzere toplam 135.579,72 TL olduğunu, ihtarname masrafına ilişkin belge olmadığından hesaplamada dikkate alınmadığını, takip talebinden sonra dava tarihinden önce 26.02.2018 tarihinde 119.370,48 TL'nin KGF tazmin ödemesi adı altında ... AŞ tarafından EFT olarak gönderildiğini beyan etmiştir.
Dava, 2004 sayılı Yasanın 67.maddesine dayalı itirazın iptali istemine dairdir.
Davacı banka ile davalı asıl borçlu şirket arasında genel kredi sözleşmesi imzalanmış, diğer davalı anılan sözleşmesi kefil sıfatı ile imzalamıştır. Bu sözleşme kapsamında kullanılan kredi borcunun ödenmemesi nedeni ile davacı tarafından hesap kat edilerek kat ihtarnamesi tebliğe çıkarılmış, ancak asıl borçlu şirket adına çıkarılan ihtarname bila tebliğ iade edilmiştir. İhtarnamenin çıkarıldığı adres asıl borçlunun sözleşmede belirtilen adresi olmakla, sözleşmenin 18.maddesi ve 2004 sayılı Yasanın 68b maddesi uyarınca tebliğ edilmiş kabul edilmelidir.
Hesap kat tarihi itibari ile 6098 sayılı Yasa yürürlükte olup, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 586. maddesine göre, kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ile ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir (Uygur, Turgut; 6098 Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Ankara, Nisan 2012, Cilt II. s. 2541). Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, TBK'nın yürürlüğe girmesinden önce asıl borçluya başvurulmadan müteselsil kefile gidilebilmesi mümkün iken, TBK'nın anılan düzenlemesi ile artık bu mümkün olamamaktadır. Bu itibarla, müteselsil kefiller yönünden talepte bulunabilmek için öncelikle asıl borçluya kat ihtarının tebliği gerekmektedir. Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 01/06/2017 tarih, : 2017/2305 esas ve 2017/4468 karar sayılı ilamı; 09/02/2016 tarih, 2015/10817 esas ve 2016/1965 karar sayılı ilamı; 21/03/2016 tarih, 2015/17105 esas ve 2016/5033 karar sayılı ilamı ve Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 01/11/2016 tarih, 2016/11919 esas ve 2016/8568 karar sayılı ilamı; 01/11/2016 tarih, 2016/12120 esas ve 2016/8556 karar sayılı ilamlarında ve yukarıda açıklandığı üzere, müteselsil kefillere başvurulabilmesi için 6098 sayılı Yasanın 586.maddesi uyarınca asıl borçluya yapılan ihtarın sonuçsuz kalması bu doğrultuda hesap kat ihtarının asıl borçluya tebliğ edilmesi veya tebliğ edilmiş sayılması gerekir.
Somut durumda da tebliğ edilmiş sayılma durumu nedeni ile kefilin sorumluluğuna gidilebileceği değerlendirilmiştir.
Diğer yandan, 6098 sayılı Yasanın 584.maddesigereğince eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır. Maddeye ne 6455 sayılı Yasanın 77.maddesi ile eklenen ve 28/03/2013 tarihinde yürürlüğe giren fıkra uyarınca ise ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz.
Somut durumda davalı kefilin şirket ortağı olduğu anlaşılmakla, kefaletin geçerli olduğu değerlendirilmiştir.
6102 sayılı Yasanın "İki veya daha fazla kişi, içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari niteliği haiz bir iş dolayısıyla, diğer bir kimseye karşı birlikte borç altına girerse, kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemişse müteselsilen sorumlu olurlar. Ancak, kefil ve kefillere, taahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez. Ticari borçlara kefalet hâlinde, hem asıl borçlu ile kefil, hem de kefiller arasındaki ilişkilerde de birinci fıkra hükmü geçerli olur. " hükmüne amir 7.maddesi uyarınca, kefile ödemenin yapılmadığını bildirir hesap kat ihtarı tebliğ edilmeden temerrüt faizi yürütülemez.
Somut durumda, hesap kat ihtarının kefile tebliğ edilememiş olması ve tebligat yapılan adresin de kefilin sözleşmedeki adresi olmaması karşısında, temerrüdün gerçekleşmediği, bu hali ile kefilin temerrüt faizinden sorumlu olmadığı değerlendirilmiştir.
Tekmil dosya kapsamı birlikte incelenip değerlendirilmekle, davacı ile davalı şirket arasında akdedilen ve diğer davalının da müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcun ödenmemesi üzerine başlatılan takipte, asıl borçlu şirketin bilirkişi eli ile hesaplanan 135.579,72 TL toplam borçtan sorumlu olduğu, her ne kadar bilirkişi raporunda davadan önceki ödemenin kapak hesabında dikkate alınması denilmiş ise de yapılan ödemenin dava tarihinden sonra olduğu anlaşılmakla, bu şekli ile ödemenin infaz aşamasında dikkate alınması gerektiği; davalı kefil yönünden temerrüt gerçekleşmediğinden TTK'nın yukarıda açıklanan 7.maddesi uyarınca temerrüt faizinden esasen sorumlu tutulmaması gerektiği ancak Mahkememizce sehven kefil yönünden temerrüt faizini de kapsayacak şekilde hüküm tesis edildiği anlaşılmakla, kısa karara uygun olarak davanın her iki davalı hakkında da bilirkişi eli ile hesaplanan miktar üzerinden kabulüne karar verilerek aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:
1-Davanın kısmen kabulü ile davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında vaki davalı itirazının kısmen iptaline, takibin 128.024,97 TL asıl alacak 6.810,93 TL akdi faiz, 384,07 TL temerrüt faizi, 359,75 TL BSMV olmak üzere toplam 135.579,72 TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %21,60 oranında temerrüt faizi işletilmesine, fazlaya dair istemin reddine, davadan sonra yapılan ödemelerin infaz aşamasında dikkate alınmasına,
2-Kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan alınması gerekli 2355,14 TL harçtan peşin alınan harcın mahsubu ile eksik kalan kısmın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 31,40 TL başvuru harcı ve 426,14 TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından karşılanan 706,60 TL yargılama giderinin kabul ret oranına göre hesaplanan 690,44 TL'sinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına; davalılar tarafından karşılanan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta hüküm tesisine mahal bulunmadığına,
5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen dava değeri üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre hesaplanan 4137,27 TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen dava değeri üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre hesaplanan 927,99 TL nisbi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, (Dava konusunun para alacağına ilişkin olup, doğrudan Tarifenin 3.Kısmına tabi olduğu, Tarifenin 13.maddesinde belirtilen ikinci kısım ikinci bölümde gösterilen hukuki yardımlardan olmadığından 13.madde kapsamında değerlendirilemeyeceği, zira anılan maddenin Tarifenin 2.Kısım 2.Bölümüne giren yani konusu para olmayan veya para ile değerlendirilemeyen davalara ilişkin olduğu, eldeki davanın ise doğrudan konusunun para olduğu nazara alınarak vekalet ücreti Tarifenin 3.Kısım hükümlerine göre hesaplanmıştır. )
7-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı Yasanın 333.maddesi ile Yönetmeliğin 207.maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra hesap numarası bildirilmiş ise elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle; hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı kalan paradan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak yazı işleri müdürü tarafından iadesine,
Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu kabil olmak üzere verilen karar alenen okunup usulen anlatıldı. 20/02/2019
Katip ...
Hakim ...