T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/226 Esas
KARAR NO: 2021/881
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 20/06/2017
KARAR TARİHİ: 03/12/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesini özetle;Davalının Cari hesaptan kaynaklanan borcun ödenmemesi üzerine aleyhine Bakırköy ... İcra Md.... E. Sayılı dosyası ile başlatıldığını, davalı borçluya 23.06.2016 tarihinde tebliğ edilen ödeme emrine 28.06.2016 tarihinde itiraz edildiği, itirazda müvekkili şirkete borcunun olmadığı iddia edilerek borca, faize, işleyecek faiz, faiz oranlarına ve icra takibinde gözüken alacak miktarına bağlı tüm ferilere itiraz edilerek takibin durdurulmasına karar verilmesi talep edildiği, davalı/borçlunun itirazının yerinde olmadığı ve itirazın iptaline karar verilmesi gerektiğini, tarafların ticari defterlerinin incelenmesi ile müvekkilin davalıdan 2015 yılı sonu itibariyle takipte görünen miktar kadar alacaklı oluğunun anlaşılacağı, yaptırılacak bilirkişi incelemesiyle müvekkilin takip tutarı kadar alacaklı olduğunun tespit edilebileceği, işbu sebeple icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin tüm ferileri le birlikte devamına, borçlunun haksız ve hukuka aykırı itirazları nedeniyle %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesi gerektiğini, arz ve izah edilen sebeplerle borçlunun yapmış olduğu, itirazların iptaline 173.028.70 TL üzerinden takibin devamına, borçlunun %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, yargılama giderleri, ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini dava ve talep edilmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesini özetle; Davacı, müvekkilin ...-Prim Sıites Projesinin Mekanik İşlerinin teşoronu olduğunu, davacıya henüz kesin hakediş hesabı çıkarılmadığını, ancak, taraflar arasında imzalanan 04.01.2014 tarihli “ ... Projesi Konut İnşaatına ait Mekanik Tesisat İmalatları Yüklenici Sözleşmesinin 31.b maddesi gereğince Kesin Kabul yapılmadığından sözleşmenin 11.Md gereğince hakedişlerden yapılan 410 teminat kesintisi (106.000 TL) davacıya iade edilmediğini, dolayısıyla davacının bu tutarda bir alacağı bulunmadığını, diğer yandan 13.03.2015 tarihinde malzeme deposunda vukuu bulan ve sözleşmenin 14.6 maddesi gereğince mülkiyeti müvekkile ait ancak korunma yükümlülüğü davacıda olan toplam 61.367.25 TL değerinde malzeme çalındığını, ve davacı tarafından bu malzemelerin tazmin edilmediğini, (77.03.2015 tarihli ...Karakolu tarafından hazırlanan müşteki ifade tutanağı), davacının koruma yükümlülüğünü yerine getirmediği gibi çalınan malların bedelininin de tazmin edilmediğini, sözleşme yok sayılarak 05.05.2015 tarih... nolu 7.930.56 TL , 05.05.2015 tarih... nolu 27.815.11 TL olmak üzere toplam 35.745.67 TL faturalar talep edildiğini, buna karşılık Büyükçekmece ... Noterliğinin 03.06.2015 tarih ... yevmiyeli ihtarname ile faturalar iade edilerek 20.05.2015 tarih... seri nolu 23.393.74 YL bedelli fatura için yasal yollara başvurulacağı ihtar edildiğini, daha sonrasında haklı olarak Hakedişten kesinti yapılarak tahsil edildiğini, davacı işbu kalemi de haksız olarak müvekkilden tahsil etmek istediğini, bu nedenle de Eyüp ...Noterliğinin 05.06.2015 tarih ... yevmiyeli ihtarname gönderildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 14.6 maddesi gereğince işverenin izni olmadan malzemelerin şantiye dışına çıkarılamayacağını, malzemelerin korunması yüklenicinin sorumluluğunda olduğunu, sözleşmenin işin süresi başlıklı 7. maddesinde işin 15.10.2014 tarihinde sona ereceğinin kararlaştırıldığını, sözleşmenin 31.b maddesine göre kesin kabulden sonra kesin kabule hazır gelinmesi ve 12 aylık garanti süresinin dolmasından itibaren 6 aydan fazla gecikmesi halinde yüklenicinin biten işlerinin kesin kabulünün işveren tarafından yapılacağının hükme bağlandığını, henüz kesin kabul yapılmadığını, sözleşmenin analşamazlık hallerine ilişkin 34. maddesine göre yetkili mahkemelerin İstanbul'da Ticaret Mahkemenleri olduğundan yetki itirazında bulunulduğunu, açıklanan nedenlerle, 106.000 TL + 35.745.67 TL+ 23.393.74 TL 'den oluşan takip dosyasından haksız olarak icraya konulması nedeniyle % 20 icra inkar tazminatıyla HMK 329 Md gereğince 5.000 TL para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi talep edildiğini, Arz ve izah edilen nedenlerle, öncelikle Mahkemenizin yetkisizliğine, dosyanın yetkili İstanbul Ticaret Mahkemelerine gönderilmesine, davanın reddine, kötü niyetli açılan takip ve dava nedeniyle %20 kötü niyet tazminatına, HMK 329 md gereğince 5.000 TL para cezasına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yüklenmesine karar verilmesi talep edilmiştir.
DELİLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Davanın; itirazın iptali davası olduğu anlaşılmıştır.
Davacı vekili delil ve belgelerini ibraz etmişler, davada; Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas Sayılı dosyası,ticari defterler , tüm ticari kayıtlar , cari hesap ekstresi, bilirkişi incelemesi, ve tüm yasal deliller.
Bakırköy ... İcra Dairesi'nin ... E. sayılı dosyası sureti celp edilerek dosyamız arasına alınmış olup, takip dosyası incelendiğinde; alacaklının ...Ltd.Şti borçlunun ...A.Ş. | olduğu, 165.187,93TL cari hesap alacağı, 7.840,77TL işlemiş faiz olmak üzere 173.028,70TL alacağa ilişkin , 20/06/2016 ilamsız takip olduğu, takip tarihli ödeme emrinin borçluya ödeme emrinin tebliğ edildiği, borçlunun takibe, borca itiraz ettiği görülmüştür.
İddia savunma ve toplanan deliller ve tarafların ilişki dönemini kapsayan ticari defter ve dayanağı belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak davacı yanın icra takip tarihi itibariyle davalıdan alacağı varsa miktarın saptanmasına, taraf defterlerinin usulüne uygun düzenlenip düzenlenmediğinin belirlenmesi için dosya bilirkişiye verilmiş olup, 06/12/2019 tarihli bilirkişi HEYET kök raporunu özetle; Yaşanan hırsızlık olayı nedeniyle, taraflar arasındaki sözleşmenin 14.6 hükmü uyarınca davacının sorumlu olması gerektiği, sözleşmede kararlaştırılan sigorta yapma yükümlülüğünün hırsızlık olayını kapsamadığı, dolayısıyla davacının takip tarihi itibariyle talep edebileceği alacak tutarının (106.022.50 TL Teminat Kesintisi + 23.419.76 TL Hak ediş faturalarından bakiye -23.393.74 TL davalının hırsızlık olayı nedeniyle uğradığı zarar =) 106.048.52 TL olarak hesaplanabileceği, sayın Mahkemece, sözleşmede kararlaştırılan sigorta yapma yükümlülüğünün hırsızlık olayını da kapsadığının, dolayısıyla davacının hırsızlık olayı nedeniyle sorumlu olmadığının kabul edilmesi halinde, davacının talep edebileceği alacak tutarının (106.022.50 TL Teminat Kesintisi + 23.419.76 TL hak ediş faturalarından bakiye alacak =)129.442.26 TL Toplam Alacak olarak hesaplanabileceği, takip Öncesi İşlemiş Faiz talaebinin yerinde olmadığı, takipten itibaren 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesi uyarınca Ticari temerrüt faiz talep edilebileceği hususu tespit ve rapor edilmişitr.
18/09/2020 tarihinde alınan bilirkişi Heyet raporunu özetle; Daha önce verilen 06/12/2019 tarihli kök raporundaki görüş ve kanaatinde herhangi bir değişiklik oluşmadığını beyan ve rapor etmişlerdir.
01/04/2021 tarihli bilirkiş Heyet raporunu özetle; Tüm dosya kapsamının irdelenerek incelenmesi neticesinde; davalı ... nin Mahmutbey mahallesi ...safa caddesinde bulunan ... İnşaat şantiyesinde, 17.03.2015 tarihinde meydana geldiği iddia edilen hırsızlık olayında, şantiye alanındaki malzemelerin korunmasındaki sorumluluğun Davacı ...nde olduğu, şantiyenin deposundaki malzemelerin korunmasına yönelik tedbirleri almadığı/aldırmadığı, hırsızlık olayına sebebiyet verdiği kanaatine varılmış olup, meydana gelen hırsızlık olayında taktiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere Davacı ...’nin kusurlu olduğu kanaatine varıldığını, daha önce sunulan kök ve ek raporda itirazlara geniş yer verilmiş olduğundan, önce sunulan ek rapordaki görüş ve kanaatimizde bir değişiklik oluşmadığını, beyan ve rapor etmişlerdir.
Dosyaya getirtilen yanlara ait tüm deliller, getirtilen icra dosyası, tarafların defter ve belgeleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapor ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı üzere; taraflar arasındaki hukuki ihtilafın davacı yanın, 20/06/2016 tarihinde davalı borçlu aleyhine Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün... esas sayılı dosyası 173.028,70TL tutarlı alacağı için icra takibi başlatması karşısında, taraflar arasında bir taşeronluk sözleşmesi düzenlendiği, bu sözleşme uyarınca davacının üstüne düşen bütün yükümlülüklerini eksiksiz bir şekilde yerince getirdiği, bir başka deyişle davalı tarafından herhangi bir ayıplı ya da eksik ifa iddiasının ileri sürülmediği, sözleşmeye konu yerin iskanının alınarak oturuma açıldığı, işyerinde hırsızlık olayı meydana geldiği, bu olay nedeniyle tarafların bir takım mallarının çalındığı hususlarında bir ihtilaf bulunmadığı, taraflar arasında ihtilaf konusunun işyerinde meydana gelen hırsızlık olayı nedeniyle oluşan zararların davacıya yüklenmesinin mümkün olup olmadığı ve buna bağlı olarak teminat tutarının davalı tarafından iade edilmesi şartlarının oluşup oluşmadığı noktasında toplandığı,
04/01/2014 tarihinde Davalı ...Anonim Şirketi İle Davacı...Ltd. Şti. arasında sözleşmenin imzalandığı, Davacı tarafından taahhüt edilen işin İstanbul İli, Bağcılar ilçesi, ... ada ...parsel Mahmutbey mah. ... sok. No.../temel sokak no:5 adresinde yapılacak olan... EXPRESS adlı konut ve otopark inşaatının mekanik tesisat işi olduğu, Madde 5.1'de sözkonusu işin bedelinin 835.358,00 TL + KDV olmak üzere KDV dahil toplam 985.722,44 TL olduğunun belirtildiği, Madde 5.4'te Her hakedişten %10 teminat kesintisi yapılacağının belirtildiği, Madde 7'de davacı yüklenici tarafından işe sözleşme onay tarihinden itibaren 3 gün içinde başlanılacağı ve işin 15 Ekim 2014 tarihinde tamamlanacağı belirtildiği, taraflar arasında yapılan Yer Teslimi tutanağına göre; Sözleşme kapsamında davalı tarafından davacıya yer tesliminin 04.01.2014 tarihinde yapılmış olduğu, dava konusu inşaatın tamamlanmasına binaen 27.07.2016 tarih ve ... sayı ile İş Bitirme tutanağı ve 1063751 sayı ile Yapı Kullanma İzin Belgesi düzenlendiği, dolayısıyla sözkonusu inşaatın tamamlanmış olduğu, taraflar arasında işin yapımı süresinde 6 adet onaylanmış hak ediş düzenlenmesinin olduğu, sözleşme gereği belirlenen işlerin yapıldığı ancak kesin kabulün henüz yapılmamış olması sebebiyle davalı tarafından hak edişlerden kesilen toplam 106.022,50-TL teminat kesintilerinin davacıya ödenmemiş olduğu, davacı hak ediş bedellerini mahsup ettiği, kesin hak ediş hesabı sonrasında söz konusu kesintilerden dolayı davalının davacıya borçlu olacağı ve teminat kesintilerinden kaynaklı 106.022,50-TL bedel yönünden davacının alacaklı olduğu, bu bedelin davacıya ödenmediği beyanının bulunduğu hak ediş faturalarından bakiye 23.419,79-TL tutarın davalı tarafından ödenmemiş olduğu,
Davalının iddiası, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca, işyerindeki eşyaların korunması görevinin davacıya ait olduğu bu nedenle oluşan zararların davacı tarafından giderilmesi gerektiği, davalı taraf, bu iddiasına dayanak olarak sözleşmenin 14.6 hükmünü gösterdiği, sözkonusu hükme göre: “İşveren yetkililerinin izni olmadan bu malzemeler şantiye dışına çıkarılamaz, ancak bu malzemelerin korunması Yüklenicinin sorumluluğundadır. Bu Sorumluluk işin sonuna kadar devam eder”, Hüküm dikkate alındığında, şantiyedeki malların korunmasından davacının sorumlu olduğu, dolayısıyla yaşanan hırsızlık olayı nedeniyle oluşan zararların davacı tarafından tazmin edilmesi gerektiği,
Davacı tarafından, sıgorta yükümlülüğün, davalıda olduğu, oluşan zararın sigorta poliçesi kapsamında tazmin edilmesi gerektiği ileri sürüldüğü, dosya kapsamından inşaat alanının ... sigorta poliçesiyle sigortalandığı, mali sorumluluk sigorta payının davacının hak edişlerinden 31.03.2014, 20.05.2014, 09.07.2014, 22.09.2014, 29.4.2014 ve 17.09.2014 tarihli faturalar ile kesildiği görüldüğü, ancak, sözleşmenin 29. maddesinin “işveren, kendi yükümlülüğündeki işlerin tamamına şamil olmak üzere inşaat ve/veya montaj bütün rizikolar, üçüncü şahıs Mali sorumluluk sigortası Sigortası ve İşveren Mali sorumluluk sigortası yaptırmıştır. İşverenin mevcut sigortasına dahil olmasına Yüklenici mecburdur. Katılım halinde sigorta prim bedellerinin Yüklenicinin payına düşen bölümü işveren tarafından ödenecek ve yüklenicin hakedişlerinden ve/veya teminatlarından kesilecektir” şeklinde olduğu, sözleşmede kararlaştırılan sigorta yükümlülüğünün “inşaat ve montaj ile ilgili bütün rizokolar”a ilişkin olduğu, kastedilen sigorta türünün hırsızlık rizikosunu kapsamadığı, dolayısıyla davacı tarafından sunulan “sigorta yükümlülüğünün davalıda olduğu, oluşan zararın sigorta poliçesi kapsamında tazmin edilmesi gerektiği” yönündeki savunmanın kabulüne olarak bulunmadığı, bu bakımdan hırsızlık olayı nedeniyle oluşan davalının zararının davacı tarafından tazmin edilmesi gerektiği, bu durumda davacının takip tarihi itibariyle talep edebileceği alacak tutarı; (106.022.50 TL Teminat Kesintisi + 23.419.76 TL Hak ediş faturalarından bakiye - 23.393.74 TL davalının hırsızlık olayı nedeniyle uğradığı zarar =) 106.048.52 TL olduğu, hususu tespit ve rapor edildiği denetlemeye ve hükme dayanak etmeye elverişli bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:
1-Davacının davasının KISMEN KABULÜ İLE;
-Davalının Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 106.048,52-TL asıl alacak üzerinden İPTALİNE, takibin106.048,52-TL asıl alacak üzerinden yıllık 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesi uyarınca ticari temerrüt faizi uygulanmak üzere DEVAMINA,
2-Alacak üzerinden %20 icra inkar tazminatı 21.209,70-TL' nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
-Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
-Karar tarihi itibariyle alınması gereken 7.244,17-TL harçtan, peşin alınan 2.954,90-TL harcın mahsubu ile bakiye 4.289,27-TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafından yapılan 31,40-TL başvurma harcı, 2.954,90-TL peşin harçi 4,60-TL vekalet harcı olmak üzere toplam 2.990,90-TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5- Davacı tarafından yapılan 187,50-TL tebligat/posta gideri, 2.500,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere 2.687,50-TL'nin kabul-red oranına göre 2.497,37-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Kendini vekille temsil ettiren davacı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince 14.024,61-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Kendini vekille temsil ettiren davalı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince 9.507,42-TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Yatırılan gider avansından artan bakiyenin karar kesinleştiğinde yatırana/vekiline iadesine,
Dair davacı vekili ve davalı vekilinin yüzünde; tarafların gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık süre içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri dilekçe ile İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
03/12/2021
Katip
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır