T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2018/296 Esas
KARAR NO:2021/780
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:05/12/2013
KARŞI DAVA TARİHİ:30/01/2014
KARAR TARİHİ:05/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA
Davacı-karşı davalı vekili harç tarihli dava dilekçesi ile: taraflar arasında akdedilen 06.04.2010 tarihli sözleşmeye istinaden düzenlenen fatura bedelinden kalan bakiye 75.560.00 TL’nin ödenmemesi üzerine, alacağın tahsili İçin ... icra Md. ... E sayılı dosyası üzerinden takibe geçildiğini, davalı borçlu olmadığını iddia ettiğini, 25.06.2013 tarihinde borca itiraz ederek takibi durdurduğunu, taraflar arasında akdedilen sözleşme gereğince, müvekkili tarafından “2 pafta, 1925 parsel ... Köyü beldesi .../... adresinde hafif çelikten Prefabrik 4 adet 52 m2 ve 4 adet 46 m2 olmak üzere toplam 8 adet konutun yapılması” konusunda anlaşıldığını, müvekkili tarafından yüklenilen işler ve ek işlerin yerine getirildiği, ... SHM ... D.lş sayılı dosyasında delil tespiti yaptırıldığı, yapılan İşin tamamlandığına ilişkin mahkemece rapor alındığını, rapora haksız itirazda bulunulduğunu, tespit ile müvekkili şirketin 06.05.2013 tarih ... nolu 226.560.00 TL bedelli faturayı düzenlediğini, düzenlenen faturanın teslim alınması talep edilse de davalı yan faturayı teslim almaktan kaçındığını, faturanın müvekkili şirketteki davalının cari hesabına işlendiğini, düzenleme tarihi itibariyle cari hesap bakiyesinin 75.560.00 TL olduğunu, davalı yan, faturayı teslimden kaçındığından ... 40.Noterliğinin 16.05.2013 tarih ... yevmiye numaralı ihtarname ile fatura aslı tebliğ edildiği ve 75.560.00 TL bakiye hak ediş bedelinin ödenmesi talep edildiği, keşide edilen ihtarnameye ... 51. Noterliğinin 21.05.2013 tarih ... nolu cevap ihtarnamesi ile faturamnkabul edilmeyerek iade edildiğini, müvekkilinin sözleşme ile yüklendiği edimleri yerine getirdiğini, mahkemece bilirkişilerce rapor altına alındığını, davalı yanın itirazının haksız ve asılsız olduğunu, davalı aynın sözleşme gereğince ödemesi gereken hak edişi eksik ödediğini, bakiye bedelin ödenmesi için davalı yana bildirimlerde bulunsa da sonuçsuz kaldığını, haksız ve kötü niyetli itiraz ile takibi durdurulduğunu, açıklanan nedenlerle, haksız ve dayanaksız itirazın iptaline, takibin devamına, borçlunun %20’den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatı ödemesine, yargılama giderleri, vekalet ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesi talebinde bulunulduğunun görüldüğünü, ... SHM ... D.îş Sayılı dosyasına alınan bilirkişi raporuna süresinde itiraz edilmediğinden kesinleştiğini tarafları bağladığını, davalı tarafın, delil tespit raporunun kendilerine tebliğ edildiği halde rapora HMK. 403 mad. gereğince bir haftalık süre İçinde rapora itiraz etmediğini, tespit raporunun 15.03.2013 tarihinde tebliğ edildiğini, yasal süresi içinde itiraz görmeyen raporun kesinleştiğini, rapora yönelik itirazların dinlenemeyeceğini, tespit raporunda yapılan işlerin ayrıntılı olarak nevileri gösterilmek suretiyle sıralandığı ve yüklenici müvekkilinin sözleşmeye göre yapması gerekenlerin yapıldığı şeklinde mütalaa edildiğini, davaya konu sözleşme, keşide edilen ihtarnameler, fatura, delil tespit dosyası, müvekkili şirketin ticari defter ve kayıtlarının müvekkili şirketi haklı kıldığını, davalmm beyanlarının afaki olduğu bu nedenle davanın kabulü talep edildiğini, karşı davaya cevaplar : Karşı davacının Davaya konu sözleşmenin başlangıçta fesih edildiğini, tekrardan yanlar arasında ek sözleşme yapıldığım ileri sürerek müvekkilinden cezai şart talebinde bulunduğu, davalının beyanlarının asılsız olduğu haksız olarak açılan karşı davanın reddi gerektiği, taraflar arasında 06.04.2010 tarihli sözleşme yapıldığı kesinlikle ek bir sözleşme yapılmadığı, ek anlaşmanın kabul edilmediği, Müvekkili münferiden temsile müdürlerin yetkili kılındığı ve ticaret sicil kayıtlarında belli olduğu ve ...’nin münferiden yetkili olduğunu, şirket temsilcisinin böyle bir sözleşmeyi imzalamadığını, müvekkilden alacak talebinde bulunan davalı yana ... 40 Noterliğinin 23.11.2012 tarih ... yevmiye numaralı ihtarname keşide edilerek söz edilen anlaşmanın imzalanmadığını, sözleşmenin tanınmadığı beyan edildiğini, kabul edilmeyen ve borç yükleyen bir muameleden müvekkili şirketin sorumlu tutulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, böyle bir talebin kabul edilemeyeceğini, davalı taraf, müvekkilce imza edilmemekle, kabul edilmeyen, müvekkili bağlamayan, geçersiz bir sözleşmeye dayanarak müvekkilinden Lak talebinde bulunduğunu, davalının karşı davasında tanık dinletmek istediğini, HMK .md.200 gereği huzurdaki davada tanık dinlenmeyeceği gibi hukuki işleme dair hususlarda tanık dinlenilmesinin usulen mümkün olmadığı ve tanık dinletilmesine muvafakat edilmediğini, açılan karşı davanın reddi gerektiğini belirterek, asıl davanın kabulü ile yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalıya yükletilmesine karar verilmesini, karşı davanın reddine karar verilmesini bilvekale talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı-karşı davacı vekili davaya cevap dilekçesi ile: taraflar arasında 8 adet prefabrik konut yapımı konusunda anlaştıklarını, tüm edimleri yerine getirdiklerini, nitekim bu hususta ... SHM ... D.İş Sayılı dosyasında tespit yaptırdıklarını ve alınan raporun iddialarını teyit ettiğini ileri sürerek 75.560.00 TL bakiye alacağı için icra takibi yaptığım, davalının vaki itirazının iptalini talep ettiği, Öncelikle, ... SHM ... D.İş sayılı dosyada yapılan tespitin davalının yokluğunda yapıldığı, yapılan inceleme sonucu oluşturulan raporun eksik ve mevcut durumu yansıtmadığını, raporun tebliği ile ... 12 SHM vasıtası ile 29.03.2013 tarihinde itiraz edildiğini, itiraz ile davacının taahhütlerindeki eksikliklerin açıkça belirtildiğini, hali hazırda davacı sözleşme gereği taahhütlerini yerine getirmediği ve çok eksiklik bulunduğunu, yapılacak yeni bir bilirkişi incelemesinde eksikliklerin ortaya çıkacağını, davacı taleplerinin hukuki dayanağı bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini, davacının sözleşmeyi ifa etmemesi nedeniyle davalının büyük zararı oluştuğunu, kullanılan kötü malzeme ve garanti süresi konusunda zararla ilgili dava hakkının saklı tutulduğunu, karşı dava, Taraflar arasında 06.04.2010 tarihli sözleşmenin ifa edilmemesi üzerine ... 51. Noterliğinin ... yevmiye numaralı ihtarname ile sözleşmenin fesih edildiğini, Feshe rağmen davacı/karşı davalı Sözleşmeyi İfa etmek istediği ve aynı konuda 24.07.2012 tarihinde aynı konuda ek sözleşme İmzalandığını, bu sözleşmeye göre davacı/karşı davalı 24.07.2012 tarihinden itibaren başlamak üzere 45 iş gününde inşaatı tam olarak bitirip teslim edeceğini, aksi halde gecikeceği her gün için 1.000.00 USD (BinAmerikandolan) gecikme bedeli ödeyeceği (Madde 7), Yükümlülüklerini yerine getirmeyen davacı/karşı davalıya ... 51. Noterliğinin 14.11.2012 tarih ... yevmiye nolu ihtarname keşide edilerek 47.000.00 USD gecikme bedelinin davacı/karşı davalıdan ödemesinin talep edildiğini, davacı/karşı davalı ...kırköy 40 Noterliğinin 23.11.2012 tarih ... yevmiye numaralı karşı İhtarname ile taraflar arasında 24.07.2012 tarihli sözleşmenin imzalanmadığını iddia ettiğini, 24.07.2012 tarihli sözleşmede davacı/karşı davalı adına davacıyı temsilen karşı davalının müdürü olarak tanıtılan ve tüm görüşmelerde ve inşaat aşamalarında yer alan ... olduğu, aynca, 14.07.2012 tarihinde ve 20.07.2012 tarihinde karşı davacı adma yapılan para tahsilat makbuzlarının ... tarafından imzalandığını, davacı/karşı davalı ... İnşaat Ltd Şti. ... ’ u temsilci gibi gösterdiği ve tanıttığını, daha sonra kötü niyetli hareket ederek ... ’ un temsilci olmadığım ileri sürdüğünü, hakkın açıkça kötüye kullanımı olan bu durumun hukuken himaye görmesinin beklenemeyeceğini, sözleşmenin feshinden sonra davacı/karşı davalının haklarını alabilmek için uzun bir süre harekete geçmemesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, davacı/karşı davalı girişimde bulunmadığını, zira taraflar arasında inşaatın tamamlanması için tekrar anlaşıldığını, dava konusu yerde karşı davalı tarafından inşaat faaliyetlerinin olduğu tanık beyanları ile de ispat edilebileceğini, sonuç olarak, ek sözleşmeye rağmen edimlerin yerine getirilmediği ve sözleşmenin ihlal edildiğini, gecikmenin bugün dahi devam ettiğini, bu nedenle 24.07.2012 tarihli sözleşmede belirlenen günlük gecikme bedeli olarak 150.000.00 TL’nın tahsili için karşı davanın açılma zorunluluğu doğduğunu, anlatılan nedenlerle, esas davanın reddine, karşı davanın kabulü ile fazlaya ilişkin hakların saklı kalması kaydıyla 150.000,00 TL gecikme bedelinin karşı davalıdan, dava tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte tahsiline, yargılama giderleri, avukatlık ücretinin davacı/karşı davalı üzerinde bırakılmasına kara verilmesi talep edildiğini, davacı/karşı davalı HMK 403 md yanlış yorumladığı, karar yokluğunda bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilen taraf için karara karşı itiraz hakkı verildiğini, bilirkişi raporlarına itirazların HMK 281 md düzenlendiği, yasa gereği 15.02.2013 tarihinde tebliğ edilen bilirkişi raporuna yasal süresi içinde 29.03.2013 tarihinde İtiraz edildiğini, karşı davalının bu İtirazının yasal dayanağı olmadığını, mezkûr taşınmazda yeniden bilirkişi incelemesi gerektiğini, karşı dava açısından ise: Davacı/karşı davalı, Ek Sözleşmede imza sahibi ... isimli şahsın şirketi temsile yetkili olmadığını dolayısıyla yapılan 24.07.2012 tarihli ek sözleşmenin geçerli olmadığım İleri sürerek davanın reddinin istendiğini, ancak, delil listesinde sunulduğu gibi davacı/karşı davalıya sözleşme gereği, davalı/karşı davacı tarafından tanzim edilerek verilen çeklerin davacı adına teslim alan kişi olduğu, yine 24.07.2012 tarihli ek sözleşmeye istinaden belirlenen ödemeler de davacı/karşı davalının hiçbir itirazı kayıt ileri sürmeksizin tahsil ettiğini, sözleşme konusu faaliyete mezkur sözleşmeden sonra devam edildiğini, Davacı/karşı davalı tüm bu eylemlerle 24.07.2012 tarihli sözleşmeyi bildiği ve kabul ettiğini, davacının onayı ve bilgisi dâhilinde ... davacı şirketin yasal temsilcisi gibi davrandığı, tüm bu aşamalardan sonra mezkur sözleşmenin geçersiz olduğunun ileri sürülmesinin kabul edilemez olduğunu, davacının kötü niyetli olduğu ve kötü niyetin himaye edilemeyeceği, davacının davasının reddi ile karşı davanın kabulüne karar verilmesini bilvekale arz ve talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE;
Dava, davanın ve karşı davanın taraflar arasındaki eser sözleşmesiden kaynaklandığı, davacı-karşı davalının sözleşme gereği yapılan iş bedelini talep ettiği, davalı karşı davacı tarafın ise aynı sözleşmeden kaynaklı işin geç teslimi iddiasına dayalı gecikme bedelinin tahsilini talep ettiği anlaşılmaktadır.
.... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası celp edilerek incelenmiştir.
... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası celp edilerek incelenmiştir.
Dava daha önce Mahkememizin 18/04/2016 Tarih ... E-K Sayılı gerekçeli kararı ile " ...Davacı-karşı davalı tarafça açılan asıl davanın kısmen kabulüne davalının .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline , takibin takip tarihi itibariyle 61.966,40 TL asıl alacak ve 512,35 TL işlemiş faiz miktarı olmak üzere toplam 62.478,75 TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden tahsil tarihine kadar 3095 SK.nun 2/2 maddesi uyarınca avans faizi uygulanmasına ,davalı-karşı davacı tarafça açılan karşı davanın reddine ,.... " şeklinde hüküm tesis edilmiştir.
Mahkememizin kararı davalı-karşı davacı vekilince temyiz edilmiş olup, temyiz incelemesinin görüldüğü Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 201/2611 E 2018/198 K karar sayılı, 24/01/2018 tarihli ilamıyla "...Sözleşme ile işin yapıldığı tarihlerde yürürlükte olup somut olayda uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 32. maddesinde yetkili bir temsilci tarafından diğer bir kimse ile yapılan sözleşmeden doğan alacak ve borçların o kimseye ait olacağı düzenlenmiştir. Buna göre yetkili değil ise, imzalayan şahsen sözleşmeden sorumlu olur. Aynı Kanun'un devam eden 38. maddesinde de bir kimse yetkili olmadığı halde başkası adına hukuki işlem yapmışsa, temsil edilen kişi icazet vermedikçe alacaklı veya borçlu olmayacağı belirtilmiştir. Bu temsilci yetkisiz olsa dahi temsil olunanın sonradan icazet vermesi ya da kendi adına yapılan hukuki işlemi benimsemesi halinde baştan itibaren hukuki işlem geçerli ve temsil olunanı bağlayıcı olacaktır. Somut olayda davacı- karşı davalı karşı davaya yaptığı savunmasında ek sözleşmeyi imzalayan kişinin yetkili temsilcisi olmadığını iddia etmiş, davalı- karşı davacı iş sahibi ise sözleşmeyi imzalayan kişinin temsilci gibi hareket ettiğini, yaptığı işlemlere davacı-karşı davalı tarafından onay verildiğini ileri sürdüğünden mahkemece davacı-karşı davalının ek sözleşmenin yapıldığı 24.07.2012 tarihi ve bundan önceki tarihlerde düzenlediği defter kayıt ve dayanağı belgeler ibraz ettirilip ya da yerinde mali müşavir bilirkişi marifetiyle inceleme yapılarak sözleşmeyi imzalayan dava dışı ...'a davacı- karşı davalının onay verip vermediğinin, bu şahsın yetkili temsilcisi gibi kendi adına işlem yapmasını benimseyip benimsemediği konusunda rapor alınıp ek sözleşmenin davacı- karşı davalı yükleniciyi bağlayıcı olduğunun kabul edilmesi durumunda asıl ve ek sözleşme hükümlerine göre gerekli inceleme yapılarak asıl ve karşı davada sonucuna uygun karar verilmesi, ek sözleşmenin yükleniciyi bağlamadığı sonucuna ulaşılırsa, asıl sözleşmenin götürü bedelli olduğu, davalı-karşı davacı iş sahibince keşide edilen ihtarname ile sözleşme feshedilmiş ise de fesih tarihi itibariyle yüklenicinin gerçekleştirdiği imalât seviyesi tespit ettirilmediğinden tespit ve keşif sırasında gerçekleştirildiği saptanan imalâtların yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilip, hükme esas alınan teknik bilirkişi kurulundan eksik ve kusurlar gözetilerek ve düşülmek suretiyle asıl sözleşmeye göre işin tamamına göre gerçekleştirilen imalâtların fizik oranı ve bu oranının KDV dahil asıl sözleşmedeki 179.036,00 TL götürü bedele uygulanarak hak edilen bedel hesaplandıktan sonra kanıtlanan 151.000,00 TL ödeme düşülerek sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken eksik ve yanılgılı hukuki yorum ile karar verilmesi doğru olmamış davalı-karşı davacı yararına bozulması ...."şeklinde verilen bozma ilamı doğrultusunda dosya yeniden esas numarasına kaydı yapılıp incelemeye alınmıştır.
Mahkememizce toplanan delillere, iddia ve savunmaya göre davacının, davalı borçludan alacaklı olup olmadığı hususunda bilirkişiden rapor alınmış 27/08/2018 tarihli bilirkişi heyet raporu özetle; : Asıl dava yönünden bilirkişi raporunda yapılan inceleme, tespit ve değerlendirme ile ilgili yapılan hesaplamada takip tarihi itibariyle Davacı / Karşı Davalıdan Talep edebileceği alacağın, 200.039.29 TL Sözleşme Götürü bedeli (151.000.00 TL ) Tahsilat tutarı ( 12.002.36 TL) Eksik işler bedeli olarak takdir olunan 37.036.93 TL alacaktan fazla talebin yerinde olmadığı, veya, tamamen Sayın Mahkemeniz takdirlerinde olmak üzere, ... SHM ... D.İş Sayılı dosyasına alınan bilirkişi raporunda tespit edilen ayıplı ve kusurlu işlerin toplamının 50.336.00 TL olduğunun benimsenmesi halinde takip tarihi itibariyle Davacı/Karşı Davalının,200.039.29 TL Sözleşme Götürü bedeli,(151.000.00 TL ) tahsilat tutarı ,( 50.336.00 TL) Eksik İşler bedeli, (... SHM ... D.İş Sayılı Dos. bilirkişi raporu)(1.296.71 TL) Eksik işlerden dolayı borçlu kaldığı, İşbu hesaplama sonucunda Davacı/karşı davalının, takip tarihi itibariyle Davalı/karşı davacıdan talep edilebilecek bir alacağının kalmadığı,
09/09/2019 tarihli bilirkişi Ek. raporunda özetle; Asıl dava yönünden takip tarihi itibariyle davacının davalıdan talep edebileceği bakiye alacağının 37.036.93 TL olduğu, fazla talebin yerinde olmadığı, karşı dava yönünden ise her ne kadar karşı dava yönünden 71.592.50 TL gecikme bedeli hesaplarımış olsa karşı davanın dayanağı olduğu iddia edilen 06.07.2012 tarihli anlaşmadır başlıklı fotokopi belgesinin aslının davalı tarafından dosyaya ibrazı ve iş bu belge üzerinde davacının kaşe ve imzasının bulunup bulunmadığı tespiti akabinde bir kanaat oluşabileceği, mevcut sunulan deliller çerçevesinde, karşı dava yönünden talebin reddi gerektiği,
04/01/2021tarihli Ek bilirkişi raporunda özetle; Asıl dava yönünden takip tarihi itibariyle davacının davalıdan talep tarihi itibariyle davacının davalıdan talep edebileceği bakiye alacağının 37.036.93 TL olduğu, fazla talebin yerinde olmadığı, karşı dava yönünden ise, taraflar arasında İhtilaf konusu 24.07.2012 tarihli anlaşmadır başlıklı belge (anlaşma) Davacı/karşı davalı şirketi yükümlülük altına soktuğu yönünde kanaate varılması halinde , Karşı davada Davalı/karşı davacının 71.592.50 TL gecikme bedelinin talep edilebileceği, karşı dava yönünden taraf beyanları, İhtilaf konusu ilave anlaşma konusu fotokopi ve aslı olarak dosyaya sunulu belgeler arasındaki farklılıklar, İlave Anlaşmayı Dava dışı ... tarafından yetkisi olmadan imzalamış olması nedeniyle Davacı/karşı davalı şirketi yükümlülük altına sokmayacağı, Davacı şirket tarafından Dava dışı ...'a her hangi bir yetkilendirme ve onay verilmediği, ... 'un işbu anlaşma dışında şirketi temsil ve ilzama ilişkin başka uygulamalar içinde olduğuna dair somut her hangi bir belge taraflarca dosyaya sunmadıkları, Dava dışı ...”un Yetkili Temsilci gibi 24.07.2012 tarihli belge dışında kendi adına işlem yapmayı benimsediğine ilişkin farklı uygulamalar olduğuna dair Taraflarca somut her hangi bir somut belge dosyaya ibraz edilmediğinden, kanaatimizce dava dışı ...'un yetkisiz imza kullanımımın ihtilaf konusu belge ile sınırlı olduğu İşbu tespit ve değerlendirmeler sonucunda da söz konusu ilave anlaşmadan davacı/karşı davalı şirketin sorumluluğu doğmayacağı ve karşı davanın reddi gerektiği hususu tespit ve rapor edilmiştir.
Dosyaya getirtilen yanlara ait tüm deliller, getirtilen icra dosyası ve diğer belgeler üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapor ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı üzere; taraflar arasındaki hukuki ihtilafın davanın ve karşı davanın taraflar arasındaki eser sözleşmesiden kaynaklandığı, davacı-karşı davalının sözleşme gereği yapılan iş bedelini talep ettiği, davalı karşı davacı tarafın ise aynı sözleşmeden kaynaklı işin geç teslimi iddiasına dayalı gecikme bedelinin tahsilini talep ettiği, Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin ilgili bozma ilamı incelendiğinde: "...Davacı-karşı davalının ek Sözleşmenin yapıldığı 24.07.2012 tarihi ve bundan önceki tarihli ticari defter ve dayanağı belgeler üzerinde inceleme yaptırılarak sözleşmeyi imzalayan dava dışı ...'a onay verilip verilmediği, bu şahsın yetkili temsilci gibi kendi adına işlem yapmasının benimseyip benimsemediği konusunda rapor alınması, Ek Sözleşmenin davacı-karşı davalı yükleniciyi bağlayıcı olduğunun kabul edilmesi durumunda Asıl ve Ek Sözleşme hükümlerine göre gerekli inceleme yapılarak asıl ve karşı davada sonucuna uygun karar verilmesi, Ek Sözleşmenin yükleniciyi bağlamadığı sonucuna ulaşılırsa, asıl Sözleşmenin götürü bedelli olduğu, Davalı-karşı davacı iş sahibine keşide edilen ihtarname ile Sözleşme fesih edilmiş ise de Fesih tarihi itibariyle yüklenicinin gerçekleştirdiği imalat seviyesi tespit ettirilmediğinden tespit ve keşif sırasında gerçekleştirildiği saptanan imalatların yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilip, hükme esas alınan teknik bilirkişi kurulundan eksik ve kusurlar gözetilerek ve düşülmek suretiyle asıl sözleşmeye göre işin tamamına göre gerçekleştirilen imalatların fizik oranı ve bu oranın KDV dahil asıl sözleşmedeki götürü bedele uygulanarak hak edilen bedel hesaplandıktan sonra kanıtlanan 151.000.00 TL ödeme düşülerek sonucuna uygun karar verilmesi..." şeklinde olduğu buna istinaden dosyanın bilirkişi heyetine verildiği,
a)24.07.2012 Tarihli Ek Sözleşme Yönünden Değerlendirmede: Ek Sözleşmenin düzenlendiği 24.07.2012 tarihi öncesi ve Sonrasına ait davacı/karşı davalı şirketin ticari defter ve kayıtları üzerinde gerekli mali inceleme yapılarak, taraflar arasındaki tüm ticari ilişkiye konu işlerle ilgili olarak davalı/ karşı davacıdan tahsilat olarak alınan ileri keşide tarihli çeklerle 24.07.2012 Tarihli EK Sözleşme öncesi 145.000.00 TL Tahsilat sağlandığı,
... tarafından imzalı “Anlaşma “ Başlıklı 24.07.2012 Tarihli Ek Sözleşme sonrasında olmak üzere, Ek Sözleşmenin “Ödemeler” başlıklı 5 maddesi. “ ... , ... İnşaat işe başladıktan 2 hafta sonra şantiyede daimi olarak 3 usta çalıştığı takdirde haftalık 1.500 TL nakit verecek kalan bakiye iş tesliminin müteakiben iş tesliminden sonra fatura kesilerek aşağıdaki şekilde yapılacaktır. 60 gün vadeli çek ile 7.000.00 TL, 90 gün vadeli Çek ile 7.000.00 TL,120 gün vadeli çek ile 7.000.00 TL, 150 gün vadeli çek ile 7.000.00 TL , kalan bakiye olur ise fatura ile 180 gün vadeli çek ile yapılacaktır...."
Davalı/karşı davacı şirket tarafından ilki 20.07.2012 Tahsilat Makbuzu (Davacı/karşı davalı adına ...) 1.500.00 .TL. ve devamında da Banka Havaleleri ile 26.07.2012 tarihinde 1.500 TL, 10.08.2012 tarihinde 1.500.00 TL ve 22.08.2012 tarihinde de 1.500.00 TL tahsilat yaptığına ilişkin tahsilatın yapıldığı, bu hususun davacı karşı davalı karşı davalının ticari defterlerinde kayıtlı olduğu iş bu tahsilatların her iki tarafın kabulünde olduğu, ek bu sözleşmenin işbu maddesine göre çekle yapılması kararlaştırılan ödemelerin ise yapılmadığı tespit edildiği,
Dava dışı ... tarafından imzalı olan sözleşmenin düzenleme tarihinin 06.07.2012 tarihi olarak belirtilmiş olduğu ancak sözleşme üzerinde el yazısı ile 24.07.2012 tarihi şeklinde bir düzeltme yapıldığı, taraflarca ek sözleşme olarak adlandırılan sözleşme tarihinden sonra Davacı/karşı davalı işbu ek sözleşme tarihinden sonra Davalı/karşı davacıdan 6.000.00.TL tahsilat yaptığı, ek sözleşme öncesi ileri keşide tarihli çeklerle yapılan 145.000.00 TL'lık tahsilat ile birlikte toplam tahsilatın 151.000.000 TL olduğu davacı/karşı davalının ticari defterleri ile sabit olduğu,
Davalı/karşı davacı anlaşmadır başlıklı belge aslını 01.10.2020 uyap tarihli itiraz beyan dilekçesi ekinde mahkeme dosyasına sunduğu ve kasaya alındığı, fotokopi suretinin de dosya içinde olduğu, davalı/karşı davacı tarafından cevap dilekçesi ekinde suret olarak dosyaya sunulan belge ile belge aslı olarak dosyaya ibraz edilen belge arasında farklılıklar olduğu işbu farklılıklara davacı/karşı davalı şirket vekili tarafından 04.10.2020 Uyap tarihli beyan ve itiraz dilekçesinde detaylı olarak yer verildiği ve söz konusu belgenin kötü niyetli olarak düzmece olarak düzenlendiği ve müvekkili şirketi zararlandırıcı amaçla düzenlendiğinden kabul edilmediği iddia edildiği, dosyaya önceden sunulan fotokopi belge ile sonradan dosyaya sunulan asıl belge arasında farklılıklar olduğu davalı/karşı davacı tarafından cevap dilekçesi ekinde dosyaya sunulan fotokopi belgede davacı/karşı davalı ... İnşaat Ltd Şti Kaşe ve imzası bulunmamasına karşılık asıl olarak dosyaya sunulan belgede bu kez Davacı/Karşı davalı Şirket olan ... İnşaat Ltd Şti Kaşe ve imzalı olduğu en açık ve net farklılık olarak görüldüğü ,Davacı/karşı davalı şirket söz konusu belgeyi şirketi temsile yetkisi bulunmayan ve husumet içinde olunan şirketin %10 hissedarı olan ... tarafından imzalandığı hususunda tarafların mutabık olmalarına karşın, dosyaya ibraz edilen Asıl belgede Davacı /Karşı davalı ... İnşaat Ltd Şti Kaşe ve üstünde atılı imza bulunması açıklanması gereken husus olduğu, davacının itiraz ettiği belge aslında kaşe ve imzasının bulunması çelişik bir durum olduğu, ilave anlaşmayı imzaladığı her iki tarafında kabulünde olan dava dışı ...'a davacı/karşı davalı ... İnşaat Ltd. Şti. tarafından her hangi bir yetkilendirme ve onay verilmediği, dava dışı ...'un yetkili temsilci gibi 24.07.2012 tarihli belge dışında kendi adına işlem yapmayı benimsediğine ilişkin farklı uygulamalar olduğuna dair taraflarca somut her hangi bir somut belgenin dosyaya ibraz edilmediğinden, dava dışı ...'un yetkisiz imza kullanımımın ihtilaf konusu belge ile sınırlı olduğu , söz konusu belgeyi yetkisiz olarak imzalayan dava dışı ...'un davacı /karşı davalı ... İnşaat Ltd Şti'ni yükümlülük altına sokacak gecikme cezasından sorumlu olmadığı bu sebeple karşı davanın reddi gerektiği
b) Asıl davada davacı/karşı davalının, talep edebileceği alacak İle ilgili olarak yapılan bilirkişi inceleme, tespit ve değerlendirmeler sonucunda tarafların ticari defter kayıt ve belgeleri üzerinde yapılan inceleme ile heyetteki teknik bilirkişi tarafından, davacı/ karşı davalının yapmış olduğu imalatlar ile eksiklikler dikkate alındığında davacı/karşı davalının, davalı/karcı davacıdan talep edebileceği alacağın 61.996.64 TL olarak hesaplanmış olmasına karşılık, taraflar arasında imzalanan 06.04.2010 tarihli sözleşmenin götürü bedel üzerinden ve KDV dahil olmak üzere 179.036.00 TL bedel üzerinden düzenlendiği,
Sözleşmenin 4. maddesinde aynen
4 Adet Büyük villa için 24.000 TL x 4 = 96.000 TL + %1KDV :96.960.00TL,
4 adet Küçük villa için 15.000'TL x 4 = 60.000TL4+ % 1KDV: 60.600.00TL ,
bina Kaplama işi 70 TL x 260 m2 =18.200TL+ %18KDV : 2.146.00 TL olmak üzere Toplam 179.036.00 TL olarak taraflarca kabul edildiği, sözleşmenin 4.2 maddesinde ise bina dış kaplama işi ile ilgili olarak kesin metraj ile belirlenecek metraja göre yapılacak hesaplanan tutarın sözleşme bedeline ilave edileceği kararlaştırıldığı, taraflar arasında sözleşme bedeli olarak KDV dahil 179.036.00 TL olarak belirlenmiş olmakla birlikte, bina dış kaplama işinin kesin metrajı 4.2 Maddesine göre hesaplanacağı kararlaştırıldığı ve kesin metrajın 271.42 m2+ 80 m2 ve 140 m2+80 m2 olarak gerçekleştiği ve gerçekleşen metrajlar üzerinden yapılan iş bedelinin :
271.42 m2 x 70 TL=18.999.40 TL+ % 18 KDV = 22.419.29 TL,
80 m2 x 90 TL = 7.200.00 TL +% 18 KDV = 8.496.00 TL ,
140.00 m2 x 70 TL = 9.800.00 TL+ %18 KDV = 11.564.00TL olarak gerçekleştiği, bu durumda sözleşme toplam bedelinin ,96.960.00 TL (KDV dahil) ,60.600.00 TL (KDV dahil) ,22.419.29 TL (KDV dahil) 8.496.00 TL( KDV dahil) ,11.564.00 TL ((KDV dahil) 200.039.29 TL olması ve bu tutar üzerinden Davalı/Karşı davacı adına fatura edilmesi gerekirken, Davacı/Karşı davalı 06.05.2013 tarih 347820 seri nolu 192.000 TL% 18 KDV - 226.560 TL bedel üzerinden düzenlenen faturada, 96.000 TL + 60.000 TL =156.000 TL için % 1 KDV hesaplaması gerekir iken İşbu tutarlara % 18 KDV uygulaması taraflar arasında imzalanan sözleşmeye aykırı olduğunun tespit edildiği, sözleşme gereğince Davacı / Karşı davalı Sözleşme konusu işlerin bedeli kdv dahil 200.039.29 'TL olması gerektiği, işbu bedelden davalı/karşı davacı şirket yapılan ve sabit olan 151.000.00 TL'nın ve eksik iş bedellerinin mahsubu ile davacı/ karşı davalının talep edebileceği toplam alacak hesaplandığı, bu durumda teknik bilirkişisi tarafından eksik işlerle ilgili olarak yapılan hesaplamada eksik iş bedellerinin hesaplanmasında eksik işlerin ince işler tabir edilen işler olması ve toplam işin de %60'nın ince işler olduğu, ince işlerin % 10'nun kusurlu iş olarak kabulü ile 192.000 TL üzerinden 11.520.00 TL olarak hesaplanmış olmasına karşılık, KDV dahil toplam işlerin 200.039.29 TL olarak yeniden tespiti ile , 200.039.29 TL x % 60 x % 10 =12.002.36 TL olarak hesaplandığı, Davacı/karşı davalının asıl davada: 200.039.29 TL - 151.000.00 TL -12.002.36 TL =37.036.93 TL alacak talep edebileceği hesaplandığı, takipte talep edilebilecek 37.036.93 TL'dan fazla talebin yerinde olmadığı hususunun tespit ve rapor edildiği, denetlemeye ve hükme dayanak etmeye elverişli bilirkişi raporuna göre asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:
1)Davacı-karşı davalı tarafça açılan asıl davanın yapılan açık yargılaması sonucu ;
a-Davanın KISMEN KABULÜNE ,
b-Davalının .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu İTİRAZININ İPTALİNE, takibin takip tarihi itibariyle 37.036,93 TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden tahsil tarihine kadar 3095 SK.nun 2/2 maddesi uyarınca avans faizi uygulanmasına ,
c-Davacı tarafın icra inkar tazimantı talebinin alacak likit olmadığından ve şartları oluşmadığından reddine ,
d-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince davalıdan alınması gereken 2.529,99-TL karar harcının davacıdan peşin alınan 919,50 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.610,49-TL karar harcının, bozmadan evvel yazılan 3.348,42 TL harç, tahsil edilmiş ise mahsubuna, edilmemiş ise tamamının davalıdan tahsiline ,
e-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. Gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 5.555,54-TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine ,
f-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. gereğince ret edilen miktar üzerinden hesaplanan 5.863,85 - TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine ,
g-Davacı tarafından yapılan ilk gider 947,55 TL, 2.300,00 TL bilirkişi ücreti, 589,00 TL tebligat ile posta gideri, bozma sonrası 59,00-TL davetiye gideri, 300-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 4.195,55-TL yargılama giderinin kabul edilen dava değerine oranla 2.041,13-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine , bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına ,
2-Davalı-karşı davacı tarafça açılan karşı davanın yapılan açık yargılaması sonucu ;
a-Davanın REDDİNE ,
b-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince davalıdan alınması gereken 59,30-TL karar harcının davalıdan peşin alınan 2.561,65 TL harcın mahsubu ile 2.502,35-TL fazla harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalıya iadesine ,
C-Davacı-karşı davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. gereğince hesaplanan 18.200,00 TL nisbi vekalet ücretinin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine ,
d-Davalı-karşı davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına ,
Dair davacı / karşı davalı, davalı / karşı davacı vekillerinin yüzünde ilamın tebliğinden itibaren onbeş gün içerisinde Mahkememize verilecek bir dilekçe ile veya başka bir yer Mahkemesi aracılığı ile gönderilecek bir dilekçe ile Yargıtay İlgili Hukuk Dairesine temyiz yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.05/11/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır