T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/392 Esas
KARAR NO: 2019/677
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 27/04/2018
KARAR TARİHİ: 03/09/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde; Davalının Kurtuluş / İstanbul adresinde alt kapağı mühürsüz idareye kaydı olmayan sayaçtan kaçak elektrik kullandığının 12.03.2010 tarihli ve ... seri nolu ve 20.03.2010 ... seri nolu tutanaklar ile tespit edildiğini, kaçak kullanım tespiti yapılan mahalin abonesi oldumadığını ve ticarethane olarak kullanıldığını, iş bu kaçak kullanımla alakalı faturaların borçluya tebliğ olduğunu ancak davalının iş bu fatura bedellerini ödemediğini, bunun üzerine davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyası ile takibe girişildiğini, davalının iş bu takibe haksız olarak itiraz ettiğini beyanla, davanın kabulüne, itirazın iptaline, takibin devamına, davalının alacağın %20'inden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
CEVAP:
Davalı cevap dilekçesinde; Kaçak elektrik kullanıldığı iddia edilen mahallin mülkiyetinin kendisine ait olduğunu ve ...'a kiralandığını, kendisi ile bir ilgisi olmadığını, kaçak elektrik kullanımı nedeniyle İstanbul ...Asliye Ceza Mahkemesinin yapılan yargılama sonucunda beraat ettiğini, bu nedenle kaçak elektrik kullanımından sorumlu tutulamayacağını beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:
Dava; kaçak kullanımdan kaynaklanan ödenmeyen gecikmiş enerji bedeli alacağı iddiasına dayalı başlatılan icra takibine davalının itirazı üzerine açılan İİK.nın 67 md.sine dayalı itirazın iptali davasıdır.
Davacı vekili delil ve belgelerini ibraz etmiş, davada; İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün...E sayılı takip dosyasına, elektrik satış tarifesine, bilirkişi incelemesine dayanmışlardır.
Davaya dayanak İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasında; alacaklı ...A.Ş tarafından borçlu ... aleyhine 4.307,14-TL enerji bedeli, 5.517,08-TL gecikmiş gün faizi, 993,07-TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 10.817,29-TL alacağın tahsili için 28.07.2017 tarihinde ilamsız genel haciz yoluyla takibe girişildiği, borçluya ödeme emrinin 10/08/2017 tarihinde tebliğ edildiği, 14.08.2017 tarihinde süresinde borca itiraz edildiği anlaşılmaktadır.
İstanbul ...ASCM'nin ... E. Sayılı dosyasının UYAP sureti dosyamız arasına alınarak incelenmiş olup hırsızlık (kaçak elektrik kullanımından dolayı) davalı aleyhine kamu davası açıldığı ve yapılan yargılama sonucunda beraatine karar verildiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce davacı tarafın iddiası ve davalı tarafın savunmaları ile dosya kapsamında toplanan deliller birlikte değerlendirilerek davacı şirket tarafından sağlanan elektrik enerjisinin davalı tarafından kaçak kullanılıp kullanılmadığı, kaçak elektrik kullanılmış ise bedelinin tespiti için bilirkişiden alınan 13/06/2019 tarihli raporda: ''... 12.03.2010 tarihinde saat 13.00 sıralarında ... ekiplerinin ...Apt, Zemin Kat, Kurtuluş, Şişli - İstanbul adresinde yapmış olduğu kontrolde ... isimli şahsa ait olan dükkanda bulunan ... tesisatta kullanılan sayacın Kuruma kayıtlı olmadığını, alt kapağının mühürsüz olduğunu tespit etmişlerdir. ... için hazırlanmış son ödeme tarihi olan 07/04/2010 Kaçak Tüketim Tahakkukunun son ödeme tarihinde ödenmemiş olmast ve yaklaşık 1 hafta sonra yapılan kontrolde tutulmuş kaçak tutanağı gereği, ... ta rafından hazırlanmış, son ödeme tarihi olan 12/04/2010 Kaçak Tüketim Tahakkukunun son ödeme tarihinde ödenmemiş ol ması üzerine, (1.5,1.6,1.7,1.8) nolu belgeler. ... Kurumu enerjiyi kullandığını iddia ettiği ... isimli şahsa icraya vermiştir, (1.1, 12,1.3,1,4) nolu belgeler. (1.13) nolu belge mal sahibi ... ile kiracılar arasında yapılmış Kira Sözleşmesi dir. Bu belgede kiralamanın 05/05/2009 tarihinden itibaren 5 yıl için geçerli olduğu ve (1.10,1.14) nolu belgelerde görülen davalının vermiş olduğu ifadelerde işyerinin tekrar 12/03/2010 tarihinde teslim alındığı görülmektedir. Yani davalı mal sahibinin işyeri ile ilişkisinin bulunmadığı ve enerjinin işyerini kiralayan ..., ...ve ... tarafından tüketilmiş olduğu, ancak kiracıların elektrik kurumu ile abonelik sözleşmesi yapmamış oldukları, sayacı olduğu gibi kullandıkları anlaşılmaktadır. Nitekim (1.6« 1.8) nolu belgeler Kaçak Tutanakları kullanılan sayacın kuruma kayıtlı olmadığını, enerjiyi kullananların abone olmadan kullandıklarını göstermektedir. Dosyaya girmiş olan Kira Sözleşmesinin ön sayfasının üzerinde ... yetkililerinin sözleşmeyi gördüklerine, okuduklarına dair imzaları ve onayları bulunmaktadır. Yani ... kurumunun söz konusu adreste bulunan dükkanın işyeri olarak ..., ... ve ... tarafından kiralandıklarından haberdar olduğu açıktır. Bu tarihte, 07/05/2009 tarihinde, ... görevlileri işyerinin kiraya verilmiş olduğunu görmüş ve anlamış olmalarına rağmen sayacın endeksini okumayı ve kayda geçirmeyi ihmal etmişlerdir. Her ne kadar sayaç idareye kayıtsız olsa bile, sayaç endekslerinin kayda alınması gerekli idi. Bu nedenle ... kurumunun kusurunun olduğu değerlendirilmektedir. Bu tarihten sonrasında, yaklaşık 1 yıl süre içinde ... Kurumu söz konusu tesisata gidip, herhangi bir sayaç okuması yapmamış ve alacağını tahsil yön üne gitmem iştir. Zira dosya içeriğinde kiralama tarihinden sonra birinci kaçak tutanağın tutulduğu 12/03/2010 tarihine kadar herhangi bir belge yoktur. Bu durumda 12/03/2010 tarihindeki tutanakta tüketilmiş olarak görülen 13855 endeksinin başlangıç endeks numarasının ne olduğu meçhuldür. Maliyi e bu tutanağa ilişkrn hazırlanmış Kaçak Tüketim tahakkukunda belirtilmiş olan 8699 kvı/h değerinin hangi pozitif veriye göre tespit edildiği belli değildir. Haliyle buna göre hesaplanmış olan tahakkukun da herhangi bir değer kazanamayacağı ortadadır. 20/03/2010 tarihli tutanak ise işyerinin davalı ...'a testim edilmesinden sonra geçen 8 günlük süre içinde düzenlenmiştir. Buna göre söz konusu işyerinde idareye kaydı olmayan sayaçtan 524 kwh enerji tüketildiği saptanmıştır. İşyerinin 12/03/2010 tarihinde ... tarafından teslim alınmış olması nedeniyle tüketimin bu şahsa ait olduğu açıktır. Kullanılan enerjinin kaçak olup/olmadığı hususu ise ... görevlilerinin ve ... Kurumunun sayaç hakkında pozitif düşündüklerini, yani normal çalıştığını kabul ettikleri için Kaçak Tahakkuklarını hazırlamış olmalarından anlaşılmaktadır. Eğer herhangi bir şüpheleri olsa idi, sayacı değiştirmeye yönelik işlemleri yaparlardı. Bu işlemler yapılmadığına göre sayacın ... tarafından normal çalıştrgı kabuf edilmiştir O halde kayda alınmamış ve ... tarafından normal çalıştığı kabul edilmiş olan söz konusu sayaçtan geçen enerjinin Kaçak değil fakat Usulsüz kullanıldığı anlaşılmaktadır. Çünkü Kaçak Tutanakları dikkatli olarak İzlendiğinde kullananın adı ... olarak yazılmıştır. Halbuki kullananlar işyerini kiralayanlardır. Bu ... görevlileri tarafından yapılmış hatadır. Yine aynı belgelerde abonelik söz konusu olmadığı halde görevliler tutanağın sol taraftaki sütunun adı soyadı kısmma ... ismini yazmışlardır. ... (isimli şahsın aboneliği olmadığı halde sanki 257901 noiu tesisat bu şahsa kayıtlıymış gibi işlem yapılmıştır. Bunlar kargaşa yaratan nedenlerdir ve dolayısıyla ... hukuk servisinin de hatalı işlem yapmasına neden olmaktadır. Kaçak tutanaklarının dikkatli ve özenli bir şekilde gerçekleri yansıtır biçimde düzenlenmesi gerekmektedir. Bunlarda yapılması muhtemel hatalar ileride sorunlara neden olmaktadır. 12/03/2010 tarihli tutanakta kullanılmış ve tüketilmiş olan elektrik enerjisi ilgili mevzuat nezdinde kaçak olduğu açıktır. Zira elektrik enerjisini kullanacak olan kiracı ta rafından Kurum ile herhangi bir sözleşme yapılmamıştır. Haliyle kiracıların sözleşme yapmadan elektrik enerjisi kullanması mevzuat hükümlerine göre kusurdur. Ancak dosyaya girmiş olan belgeler kapsamında bu enerjinin ne kadarlık kısmının kiracılar tarafından 05/05/2009 tarihinden itibaren 12/03/2010 tarihine kadar kullanıldığı belli değildir. Bu tutanakta görülen 1385S endeks sayısının ki bu 13855 kwh 'e tekabül eder, bunun ne kadarının kiracılara ve ne kadarının mal sahibi davalı ...'a ait olduğu belli olmadığından hesaplanması mümkün değildir. Zira 12/03/2010 tarihinde kiracılar çıkmış ve işyeri mal sahibine devredilmiştir. Bu 12/03/2010 tarihli tutanakta görülen akım değeri (1=9 Amper) kiracıların işyerinde bulunmuyor, işyerini terk etmiş olmasından dolayı onların tüketimine referans alınabilecek elektriksel bir büyüklük değildir. Kira sözleşmesinde belirtilmiş olan şahıslar tarafından kullanılmış olan kaçak olarak kullanıldığı dikkate alınırsa, kiracıların, ..., ... ve ... tarafından ödemekle yükümlü olduğu enerji bedeli bu şahısların aralarında yapmış olduğu ortaklık şartlarına göre değerlendirilmelidir. Fakat ortaklık şartları hakkında bir belge dosya içeriğinde bulunmadığından, ortakların birbirlerine karşı müştereken ve müteselstlen sorumlu olduğu değerlendirilmektedir. Yapılan hesaplama sonucunda kuruma kaydı bulunmayan sayacın kullanılarak çekilen enerjinin toplam bedelinin 4.235,81 TL olduğu görülmektedir. Gecikme zammı hesabı: 07/04/2010 tarihi ile 27/04/2018 arasında Zam miktarı :5.895,57 TL, Zamlı Toplam : 10.131,38 TL O halde ... Kurumunun alacağını tahsil etmek için açmış olduğu itirazının iptali davasında kısmen haklı olduğu değerlendirilmektedir. Usulsüz Elektrik Enerjisinin Hesaplaması; Davalı ... isimli şahsm usulsüz elektrik enerjisi kullanmaktan dolayı enerji bedeli: İki tutanak arası kayda girmiş olan endekslere göre oluşan fark endeksin : 14379 -13855 = 524 kwh enerji olduğu görülmektedir. Buna göre yapılan hesaplama sonucunda kuruma kaydı bulunmayan sayacın davalı tarafından kullanılarak çekilen enerjinin toplam bedelinin 238,71 TL Gecikme zammı hesabının 12/04/2010 tarihi ile 27/04/2018 arasındaki Zam miktarının 331,69 TL olmak üzere toplam: 570,40 TL olduğu, bu durumda ... Kurumunun ... ve dava dışı kiracılar ...,... ve ... ten alacağı hesaplanan miktarın Toplam : 570,40 TL + 10.13138 TL = 10,701,78 TL olduğu sonuç olarak ... isimli şahsın hesaplama sonucunda 570,40 TL tutamda usulsüz enerji kutlandığı, dava dışı ortak oldukları anlaşılan ..., ... ve Harun Dinç isimli şahısların ise, birbirlerine karşı müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu ...'' tespit ve rapor edilmiştir.
Bilirkişi raporu davacı vekiline ve davalı asile tebliğe çıkartılmış olup davacı vekili ve davalı asil tarafından bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesi sunulmuş olup rapora itiraz edilmemiştir.
Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 28.12.2009 tarihli ve 2009/19736 Es., 2009/21221 K. Sayılı ilamında "....davalı mal sahibine ait işyerinde (ticarethanede); kaçak elektrik kulanmaktan (abonesiz elektrik kullanmaktan) dolayı, 24.2.2006 tarihinde tutanak tutulmuş, davalı mal sahibi ile dava dışı kiracı aleyhinde 1.809,97 YTL alacağın tahsili için icra takibi yapılmıştır. Davalı, hiç bir hizmet alımının bulunmadığını belirterek, borca itiraz etmiştir. Her ne kadar, mahkemece; abone kaydının (davalı) Mustafa Şenol'a ait olduğu sebebiyle söz konusu borçtan müteselsil sorumlu olacağından bahisle davanın kabulüne karar verilmiş ise de; davacı kurumun yazısına göre, davalı adına; kaçak tutanağından önce yapılmış bir abone sözleşmesi bulunmamaktadır. Tutulan tutanaktan ve tüm dosya kapsamından, abonesiz (kaçak) kullanımın kiracı tarafından gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, mahkemece yapılacak iş; kaçak elektrik kullanımından, dava dışı kişinin (kiracının) sorumlu olduğu belirtilerek; davalı (mal sahibi) hakkındaki davanın husumet yönünden reddine karar vermekten ibaret olmalıdır." şeklinde karar verilmiştir.
Toplanan tüm delillere ve dosya kapsamına göre; davacı tarafından 4.307,14-TL enerji bedeli, 5.517,08-TL gecikmiş gün faizi, 993,07-TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 10.817,29-TL alacağın tahsili için davalı aleyhine icra takibi başlattığı ancak davalı tarafca itirazda bulunularak 10.817,29-TL'lik borca itiraz edildiği hükme dayanak teşkil etmeye elverişli 13/06/2019 tarihli bilirkişi raporunda ".... 07/05/2009 tarihinde, ... görevlileri tarafından işyerinin kiraya verilmiş olduğunu görülmüş ve anlamış olmalarına rağmen sayacın endeksini okumayı ve kayda geçirmeyi ihmal etikleri, her ne kadar sayaç idareye kayıtsız olsa bile, sayaç endekslerinin kayda alınmasının gerekli olduğu, bu nedenle ... kurumunun kusurunun olduğu değerlendirilmiştir. Bu tarihten sonrasında, yaklaşık 1 yıl süre içinde ... Kurumunun söz konusu tesisata gidip, herhangi bir sayaç okuması yapmadığı ve alacağını tahsil yönüne gitmediğini, Zira dosya içeriğinde kiralama tarihinden sonra birinci kaçak tutanağın tutulduğu 12/03/2010 tarihine kadar herhangi bir belgenin olmadığı, 20/03/2010 tarihli tutanak ise işyerinin davalı ...'a testim edilmesinden sonra geçen 8 günlük süre içinde düzenlendiğini, buna göre söz konusu işyerinde idareye kaydı olmayan sayaçtan 524 kwh enerji tüketildiğinin saptandığını, işyerinin 12/03/2010 tarihinde ... tarafından teslim alınmış olması nedeniyle tüketimin bu şahsa ait olduğunun, kullanılan enerjinin kaçak olup/olmadığı hususu ise ... görevlilerinin ve ... Kurumunun sayaç hakkında pozitif düşündüklerini, yani normal çalıştığını kabul ettikleri için Kaçak Tahakkuklarını hazırlamış olmalarından anlaşıldığını, o halde kayda alınmamış ve ... tarafından normal çalıştığı kabul edilmiş olan söz konusu sayaçtan geçen enerjinin Kaçak değil fakat Usulsüz kullanıldığının anlaşıldığını, çünkü Kaçak Tutanakları dikkatli olarak izlendiğinde kullananın adı ... olarak yazılmıştır. Halbuki kullananların işyerini kiralayanlar olduğu, bunun ... görevlileri tarafından yapılmış bir hata olduğu, yine aynı belgelerde abonelik söz konusu olmadığı halde görevlilerin tutanağın sol taraftaki sütunun adı soyadı kısmma ... ismini yazmıklarını, ... isimli şahsın aboneliği olmadığı halde sanki ... noiu tesisat bu şahsa kayıtlıymış gibi işlem yapıldığını sonuç olarak ... isimli şahsın hesaplama sonucunda toplam 570,40 TL tutarında usulsüz enerji kullandığının " tespit edildiği ve taraflar tarafından rapora karşı itiraz edilmediği ve yukarıda belirtilen yargıtay kararından da anlaşılacağı üzere kiracılar tarafından kullanılan kaçak kullanım bedelinin aboneliği olmayan mülk sahibinden tahsil edilemeyeceği anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile davalının İstanbul... İcra Müd. ... Esas sayılı dosyasındaki itirazının 570,40-TL üzerinden iptaline, takibin asıl alacağı (570,40-TL) takip tarihinden itibaren yıllık %16,80 oranında gecikme faizi ve işleyecek gecikme faizini %18 KDV uygulanmak suretiyle devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, davalı yönünden hesaplanan miktarın likit olmaması sebebiyle davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek yasal ve yerinde görülmüştür.
Bu itibarla;
HÜKÜM:
Davanın KISMEN KABULÜ ile
1-)Davalının İstanbul ... İcra Müd. ... Esas sayılı dosyasındaki itirazının 570,40-TL üzerinden iptaline, takibin asıl alacağı (570,40-TL) takip tarihinden itibaren yıllık %16,80 oranında gecikme faizi ve işleyecek gecikme faizini %18 KDV uygulanmak suretiyle devamına,
Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
2-)Alacağın likit olmaması sebebiyle davacının icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
3-)Kabul edilen miktar üzerinden Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 44,40-TL maktu karar ve ilam harcının, peşin alınan 184,74-TL harçtan mahsubu ile bakiye 140,34-TL harcın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
4-)Davacı tarafından yatırılan 35,90-TL başvuru harcı, 44,40-TL karar ve ilam harcı olmak üzere toplam 80,30-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-)Davacı tarafından yapılan 700-TL bilirkişi ücreti, 156,50-TL müzekkere /davetiye gideri olmak üzere toplam 856,50-TL yargılama giderinin red ve kabul oranına göre 45,16-TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-)Davacı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/2 maddesi gereğince 570,40-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
7-)Davacının gider avansından artan bakiyesinin karar kesinleştiğinde davacıya / vekiline iadesine,
Dairdavacı vekili ile Davalı Asil ... yüzüne, tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK 341. madde uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yoluna başvurma hakları hatırlatılmak suretiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
¸e-imzalıdır.
Hakim ...
¸e-imzalıdır.