T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/426 Esas
KARAR NO: 2019/634
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 09/05/2018
KARAR TARİHİ: 12/07/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ile 21.06.2016 tarihinde imzalanan sözleşme ile, müvekkiline ait sitede bulunan çocuk oyun parkı sahası zemini yapım işini anahtar teslim olarak aldığı, davalının park zemini için kauçuk uygulamasının yapılması ancak öncesinde demir hasır beton dökülmesi gerektiğini beyan etmeleri üzerine müvekkilinin kabul ederek 10.000 TL ödeme yaptığı, müvekkili sitenin yetkilisinin siteyi gezerken gördüğü manzara karşısında işin durdurulmasını talep ettiği, ayrıca davalıya işin dürüstlük kuralına göre düzeltilerek bitirilmesi aksi takdirde sözleşmeden dönerek zararların talep edileceğini ihtarını içeren Sarıyer... Noterliğinin 05.08.2016 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamenin keşide edildiği, davalı taraf ihtarnameye cevaben işin durdurulmasına anlam verilmediği tesviye işinin (park zeminin kaldırımla veya çevredeki zemin ile eşit yükseklikte olması için yapılması gereken inşaat) sözleşmede yer almadığını, eğer boşa giden zemin kaplama işi için işçilik bedelini, zayi olan beton parasını ve ekstra olarak yeniden beton ücretinin yatırılması halinde işe devam edeceklerini ihtar ettikleri, davalı tarafın üstlendiği işin çocuk oyun spor sahasının zemininin yapım işi olduğu ve zeminin kaldırım ile eş değer olmasının zorunlu ve işin doğası gereği olduğundan bu durumun sözleşmede belirtilmesinin zorunlu olamayacağını, davalının ihtarnameye rağmen işi düzeltmediğinden müvekkili tarafından İstanbul ...Sulh hukuk mahkemesi ... D.iş. numaralı dosya ile tespit yaptırıldığı, yapılan tespitte inşaatın sökülerek eski haline getirilmesi için gereken maliyetin 45.000 TL olduğu belirlendiği, bilirkişi tespit raporunun davalıya gönderilerek kendileri ile uzlaşıya varılmak istendiği halde olumsuz cevap karşısında bu kez uğranılan zararın tahsili için Beşiktaş ... Noterliğinin 26.02.2018 tarih,... yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiği halde davalının müvekkili zararını karşılamadığından, yarım bırakılan iş nedeniyle başka bir inşaat şirketi ile anlaşılarak davalı tarafından yapılan işin eski haline getirmek için çalıştırılan işçilerin ücretleri, çıkan hafriyatın kamyona yerleştirilmesi için 10.000 TL bedel ile anlaşıldığını ve tüm çocuk parkının yapımı için de 25.370,00 TL’ye mutabık kalındığını beyan ederek, davalı tarafından zararlarının ödenmediğinden bu kez aleyhine İstanbul ...İcra Müdürlüğü ...E sayılı dosyası ile 20.500,00 TL ilamsız icra takibi yaptığını, davalının süresi içerisinde borca itiraz ederek, takibin durduğunu ifade ederek, İtirazın iptali ile takibin devamını, Davalının %20’tan aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesini, yargılama masrafları ve vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasını talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin davacı ile 375 m2 lik zemine önce 10 cm kalınlığında demir hasır beton atılması ve ardından 40x40x2 cm ebatlarında karo kauçuk zemin ile kaplanması hususunda anlaşmaya vardığı ve sözleşmeye göre işin bedelinin %30 peşin, kalan teslimde olmak üzere 34.969,30 TL ödeneceği, müvekkilinin peşinat aldıktan sonra 16.07.2016 günü işe başlamış sözleşmede belirtilen ilk olarak 10 cm kalınlığındaki demir hasırlı betonu attığını, müvekkili çalışması devam ederken davacı taraf zeminin 40 cm daha alçaltılması gerektiği bu sebeple çalışmanın durdurulmasının talep edildiği, müvekkili tarafından betonun atılmış olduğu ve betonun zayi olacağı belirtilmişse de davacıların çalışmayı durdurdukları ve atılan betonun zayi olduğu, davacının sözleşmeyi ihlal etmesi müvekkilinin işi tamamlamaktan alıkoyması ve sözleşme bedelini ödemekten kaçınması nedeniyle aleyhlerinde İstanbul ... İcra müdürlüğü ... esas sayılı dosya ile kalan sözleşme bedeli ile zayi olan beton bedeli için icra takibi başlatıldığını, davacının itiraz ederek takibin durduğunu, müvekkilinin sözleşmeden kaynaklanan alacaklarını talep etme hakkına sahip olsada yapmasına imkan verilmeyen bir işi fiili olarak yapmadan bedelini almayı uygun görmediği için itirazın iptali davası açmadığını, müvekkilinin işe başladığında 7 kişilik ekibini beton pompası ve yan malzemeler ili birlikte iş sahasına göndererek mesai yaptırdığı beton döktürdüğü gibi karo zemin parçaları üreterek kullanıma hazır hale getirdiği, davacının almış olduğu tespit raporunun 10.10.2016 tarihinde ihbar süresinden çok sonra alınmış olduğu ve raporda bahsedilen hasar ve eksiklikler gerçekten mevcut olsa bile sadece bu alanda eksik ve hataların tespit edilmiş olmasının bunlardan müvekkilinin sorumlu olduğunu göstermeyeceğini ifade ederek, davanın reddini, haksız ve kötüniyetli olan davacı aleyhine %20 den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesine, Yargılama masrafları ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE:
Dava; İtirazın iptali davasından ibaret olduğu anlaşıldı.
Davacı vekili delil ve belgelerini ibraz etmişler, davada; İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı takip dosyasına, sözleşme, Sarıyer ... Noterliğinin 05/08/2016 tarihli .../...yevmiye nosuyla gönderilen ihtarname ve davalı tarafça gönderilen cevabi ihtarname, İstanbul... Sulh Hukuk Mah. ... D.İŞ sayılı dosyası, Beşiktaş ...Noterliğinin 26/02/2018 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi, ...Faturası ve yazısı, davalı tarafın yaptığı işe ait fotoğraflar, bilirkişi, keşif v.s deliline dayanmışlardır.
Davaya dayanak İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında; alacaklı ... tarafından, borçlu ... aleyhine; 20.500,00 TL tazminat, 258,58 TL ihtarname gideri olmak üzere toplam 20.758,58 TL alacağın tahsili için 08/03/2018 tarihinde ilamsız genel haciz yoluyla takibe girişildiği, ödeme emrinin 12/03/2018 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun da süresi içersinde 19/03/2018 tarihinde borca ve ferilerine itiraz ettiği anlaşılmıştır.
Dosyada bulunan ve 10.10.2016 tarihli İstanbul...Sulh hukuk mahkemesinin ... D.İş Tespit raporunda toprak zemin üzerine tekniğine uygun olmayacak şekilde gelişigüzel beton döküldüğü, bu hali ile çocukların oyun parkını oyun oynamaya uygun olmadığı, zeminden 20 cm hafriyat yapıldıktan sonra kaldırım ile aynı seviyede olacak şekilde beton dökülmesi gerektiği, bu kötü imaların sökülerek atılması ve kaldırımla aynı seviyede parka beton dökülmesi için gerekli malzeme ve işçilik bedelinin 45.000,00 TL olabileceği tespit ve rapor edilmiştir.
Mahkememizce toplanan delillere, iddia ve savunmaya göre davacının, davalı borçludan alacaklı olup olmadığı hususunda bilirkişiden rapor alınmış, 13/05/2019 tarihli bilirkişi raporunda: Davacı ile davalı arasında 21.06.2016 tarihinde imzalan ”Sözleşme “ de yapılacak iş “.... Vilları adresinde bulunan çocuk oyun spor sahası zemini toplam 375 m2 alana önce 10 cm lik beton atılacak kurumasında sonra da 40x40x2 cm lik karo kauçuk uygulaması işinde , davacı işverenin zeminin 40 cm kazılarak betonun dökülmesini istemesi sözleşeme kapsamı dâhilinde olmadığı ve buna dayanarak sözleşmenin fesih edilmesinin haksız nedenle fesih olduğunun yüce Mahkemece değerlendirilebileceği, davalı yüklenicinin yaptığı işlerin hak ediş bedeli 10.500,00 TL olarak hesaplandığı, mali yönden yapılan incelemede Davacının davalıya 10.500 TL ödeme yaptığı belirlenmiş olup, bu sebeple, yukarıdaki anlatıma karşın tarafların birbirinden bir hak ve alacağı olamayacağının değerlendirilebileceği sonuç ve kanaatine varıldığı, 6100 sayılı HMK’nın md. 266/c.2 ve md. 279/4 ahkâmıyla 6754 sayılı Kanun’un md. 3/3 hükmü gereği tamamen yüce Mahkemeye aittir. HMK md. 282 hükmü gereği bilirkişi görüşü yüce yargı makamını takyit etmediğinden, delillerle doğrudan temas eden sayın Mahkeme, tamamen davacı savları veya tamamen davalı savunmaları yönünde hüküm kurmakta muhtar olduğu, icra inkâr tazminatı vs. hususlar da hakeza yüce Mahkemenin takdiri içinde olduğu tespit ve rapor edilmiştir.
Dosyaya getirtilen yanlara ait tüm deliller, getirtilen icra dosyası, davacı şirketin ticari defter ve belgeleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapor ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı üzere; Taraflar arasındaki hukuki ihtilaf davacı yanın, 08/03/2018 tarihinde davalı borçlu aleyhine İstanbul... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile; 20.758,58 TL tutarlı alacağı için icra takibi başlatması karşısında, davalı yanın takibe itiraz etmesi üzerine çıkmış bulunduğu; davacı ile davalı arasında 21.06.2016 tarihinde imzalan ”Sözleşme “ de yapılacak iş “... Vilları adresinde bulunan çocuk oyun spor sahası zemini toplam 375 m2 alana önce 10 cm lik beton atılacak kurumasında sonra da 40x40x2 cm lik karo kauçuk uygulaması işi olduğu, yapılacak olan iş çocuk parkına 10 cm beton dökülerek helikopter şapla düzeltilip üzerine kauçuk zemin kaplaması yapılması işi, işin projesi yapılıp davalı yükleniciye verilmediği yani projesi olmadığı, sözleşmede projenin yüklenici tarafından yapılacağı da belirtilmediği ayrıca çocuk parkı yapımı teknik şartnamesine uyulacağı, veya zeminin 40 cm kazılıp tesviye edilerek dökülecek betonun kaldırımla aynı seviyede yapılacağı yönünde bir madde veya açıklama da bulunmadığ, yapılacak işler bölümünde zeminin 40 cm kazılarak toprağın harf edileceği gibi bir iş kalemi ve fiyatı da olmadığı, davalı yükleniciden istenen zeminin 40 cm kazılarak toprağın harf edilmesi ve dökülecek betonunun kaldırımla aynı seviyede olmasının sağlanması başlı başına ayrı bir iş kalemi olup ayrıca bir maliyet bedeli bulunduğu, davacı işverenin bedel ödemeksizin böyle bir talepte bulunması ve bunun teknik bir zorunluluk olarak sözleşme kapsamında yapılmasını istemesi uygun düşmemektedir. Buna dayanarak işin durdurularak sözleşmenin fesih edilmesi de haksız nedenle fesih olduğu sonucuna çıkacağı, davalı yüklenici , davacının zeminin 40 cm kazılarak düşürülmesi talebi karşısında işi yapabileceğini ancak bu aşamaya kadar dökülen betonun zayi olacağını ve zayi olan beton bedelinin kendisine ödenmesi halinde işe devam edebileceğini cevabi ihtarnamede belirttiği, Davalı yüklenicinin sözleşeme kapsamında yaptığı işin bedeli ; dosyadaki resimlerden ve davacı-davalı beyanlarından anlaşıldığı üzere yapılan iş, 10 cm demirli kafes beton + helikopter perdah +civa şap ……….35 TL/m2 pozu olup Bedeli de 350 x 35 TL = 12.250,00 TL olduğu ancak helikopter perdah yapılmadığın bunun bedeli düşüleceği, bu bedel de 350 x 5 TL = 1.750,00 TL olarak hesaplandığı, davalı yüklenicinin sahada yapmış olduğu işin hakkediş bedeli 12.250,00- 1.750,00 = 10.500,00 TL olarak belirlendiği, dosyadaki sözleşme şartları ve ihtarnamelerden de anlaşıldığı üzere işin başında davalı yükleniciye toplam işin bedelinin %30 olan 10.500,00 TL avans verildiği anlaşılmış olup Bunun da yapılan işe denk geldiği, taraflar arasındaki sözleşme davacı işveren tarafından haksız yere fesih edildiğine kanaat edildiğinden davalının atölyesinde hazırlattığı kauçuk zemin kaplama malzemesi bedeli için ; sahaya getirilmediğinden, işverene teslim edilmediğinden ve montajı işçiliği de yapılmadığından , davalının bir kaybının olmadığı ve bu malzemenin bedelini talep etme hakkının da olmadığı, davacı veya davalının birbirinden bir alacağı bulunmadığı tespit ve rapor edildiği (10.500-10.500 = 0) anlaşılmakla denetlemeye ve hükme dayanak etmeye elverişli bilirkişi raporuna göre davanın reddine karar verilmiş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:
1-Davacının davasının REDDİNE,
2-Davalının kötüniyet tazminat talepleri şartlar oluşmadığından taleplerinin reddine,
3-Harçlar Kanununa göre alınması gerekli 44,40-TL karar ve ilam harcının başlangıçta alınan 350,09 TL den mahsubu ile 305,69 TL nin karar kesinleştiğinde davacıya istek halinde iadesine,
4-Davalı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 2.725,00-TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılara verilmesine,
5-Davacı ve davalılarca yatırılan gider/delil avansından artan bakiyenin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı/davalılar/vekillerine iadesine,
6-Yapılan tüm yargılama giderlerinin davacı üzerine bırakılmasına,
Dair, Davacı ve davalı vekilinin yüzünde; tarafların gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık süre içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri dilekçe ile İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı 12/07/2019
Katip ...
¸e-imzalıdır.
Hakim ...
¸e-imzalıdır.