T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2018/690 Esas
KARAR NO:2023/680
DAVA:Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:20/04/2017
KARAR TARİHİ:13/10/2023
İstanbul Anadolu 6.Asliye Ticaret Mahkemesinin ... sayılı 15/03/2018 tarihli yetkisizlik kararı üzerine dosya mahkememize tevzi edilerek mahkememizin 2018/690 esasına kaydı yapılmış ve mahkememizce yapılan yargılama sonunda;
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı arasında müvekkilinin mütahitlik yaptığı ... ... mahallesinde ... ve ... apartmanının dış cephe yapılması için anlaşmış olduğunu, 19.08.2015 tarihinde imzalanan sözleşmeye göre ... apartmanı dış cephe yapım sözleşmesi gereği 90 gün içinde olduğu gecikme cezasının 1.000,00 TL olduğunu granit tespit bedelinin 75,00 TL olduğunu, ... apartmanı cephe yapılan 19.08.2015 tarihli bu sözleşmede 120 gün olduğu gecikme bedeli olarak 1.000,.00 TL olduğunu granit cephe teklifinin 115,00 TL olduğunu, yapılan bu sözleşmelerdeki bu hükümlere göre süresi içinde bu işler bitirilmediği gibi hatalı işler yapılmış olduğunu en son yapılan bu inşaattan granitlerin düşmeye başlamış olduğunu, taraflarından ... Sulh hukuk mahkemesinin ... D. İş dosyasında yapılan bu eksik işlerin tespiti için müracaat edilmiş olduğunu yapılan bu tespitte eksik ve hatalı işlerin tespiti ile birlikte işin geciktirildiğinin tespit edilmiş olduğunu, davalı tarafından müvekkiline karşı açılan İstanbul ...Asliye ticaret mahkemesinin dosyasında dava sürerken bu sefer granitlerin düşmesi üzerine bu sefer bu mahkemeden tespit istenmiş olduğunu bu mahkemede yapılan tespitte bilirkişi raporu bu mahkemeye sunulmuş olduğunu, müvekkiliyle davalı arasında yapılan sözleşmeye göre bu taşeron olarak bu işi alan davalı firma sözleşmeye aykırı olarak bu işi taşeron olarak üçüncü firmalara vermiş olduğunu, davalı tarafından bu işlerin yapılması için devredilen bu şirketin iflas etmiş olduğunu, bu şirketin iflas etmesi üzerine bu firma işçilere bu borcunu ödememiş olduğunu, bu nedenle işler geciktiği gibi bu firmanın işçileri müvekkiline ait olan fayansları ve seramik kırmış olduğunu, davalı şirket yetkilileri ile müvekkil şirket arasında tutulan 01.03.2016 tarihli tutanakla yapılan işin teslim tarihi olarak 01.03.2016 olduğu konusunda mutabakata varmış olduklarını, bu tutanakla birlikte yapılan işteki gecikmeyi davalılarında kabul etmiş olduğunu, yine davalıların ustaları tarafından verilen 29.02.2016 tarihli tutanakla yapılan işleri tamamlayıp teslim ettikleri imza altına alınmış olduğunu, ... sulh hukuk mahkemesinin ... D. iş nolu dosyada yapılan eksik ve hatalı imalatların yapılması için ödenmesi gereken miktar olarak 60.923,00 TL olarak hesaplanmış olduğunu, yine yapılan bilirkişi raporuna göre eksik olan işlerin 20 günde tamamlanabileceğinin hesaplanmış olduğunu, yapılan sözleşmeye göre tespit yapılan tarihte ... apartmanı için 80 gün ... apartmanı için 70 günlük bir gecikme olduğunu bunun karşılığında müvekkiline ödenmesi gereken miktarın 150.000,00 TL olduğunu belirterek, diğer kat maliklerinin kendilerine açacağı davalarda ödemek zorunda kalacakları tazminat ve diğer zararla ilgili fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak 210.973,00-TL sinin ticari temerrüt faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki eser sözleşmesi niteliğinde olan Cephe Yapım Sözleşmelerinin her ikisinde de madde 17'de, ihtilaf halinde İstanbul Mahkemeleri ve icra dairelerinin yetkili olduğu kararlaştırılmış olduğunu, hal böyleyken huzurdaki davanın İstanbul Mahkemeleri yerine İstanbul Anadolu Mahkemelerinde açılması usule aykırı olduğunu, Yetkili yerin İstanbul mahkemeleri olduğunu, Müvekkili davalı ... Malzemeleri San.ve Tic. Ltd. Şti. inşaat sektöründe faaliyet gösteren bir şirket olduğunu, müvekkilinin yüklenici şirket, davacı işveren şirket ile; İstanbul ili, ... ilçesi ... Mah. ... sokakta bulunan ... Apartmanı ile İstanbul ili, ... ilçesi ... Mah. Hattat ... sokakta bulunan ... Apartmanı'nın cephelerinde Granit seramik ve taş yünü mantolama cephe elemanları imalat işleri için Davacı şirket ile 19.08.2015 tarihinde iki ayrı sözleşme yapmış olduğunu, ... Apartmanı için sözleşmede kararlaştırılan işin bedeli 356.537 TL olduğunu işin süresinin 120 gün olduğunu, ... Apartmanı için sözleşmede kararlaştırılan işin bedeli 353.941 TL olduğunu işin süresinin 90 gün olduğunu, ... Apartmanı için yapılan sözleşmede işin süresinin 120 gün olduğunu, ... Apartmanı için yapılan sözleşmede işin süresinin 90 gün olduğunu, Ancak Sözleşmelerde her ne kadar "Sözleşme tarihi aynı zamanda yer teslimi ve işe başlama tarihidir" denilmiş olduğunu, Sözleşmenin 10.4. maddesinde, Yüklenici Personelinin İşverenin SGK sigorta sicil numarası altında dosya açılmasından sonra çalışmaya başlayabileceği, 11. maddede de İşverenden kaynaklı bir nedenle çalışmaya izin verilmeyen günlerin ceza gün süresi dışında olduğunu ve teslim süresine ekleneceğinin kararlaştırılmış olduğunu, dolayısıyla, sözleşmelerde her ne kadar "Sözleşme tarihi aynı zamanda yer teslimi ve işe başlama tarihidir" denilmiş olduğunu, sigorta kaydı başlatılmadan şantiyede sigortasız elemanı işe başlatmak 5510 sayılı yasaya aykırı olduğunu, dolayısıyla sözleşmedeki bu düzenleme Borçlar Kanunu mad.27/1 karşısında kanuna aykırı olup hükümsüz olduğunu, İşe başlama tarihi olarak SGK alt işveren kaydının açıldığı tarihin esas alınması gerekmekte olduğunu, ... Apt. için SGK alt işveren kaydı 24.08.2015 tarihinde, ... Apt. için SGK alt işveren kaydı 17.09.2015 tarihinde açılmış olduğunu, İşverenin SGK nezdinde onayı olmadan alt işveren kaydı açılamayacağına ve dolayısıyla işçi çalıştırılamayacağına göre, işe başlama tarihi olarak SGK alt işveren imzalanmış ve elektronik ortamda gönderi kaydının başlatıldığı tarihlerin esas alınması gerekmekte olduğunu, İşverenin şantiyede pazar günleri çalışma yapılmasına müsaadesi olmadığı için, ve Resmi tatil olan Arife ve Kurban Bayramı günlerine rastlayan 23-27 Eylül 2015 tarihleri arasında ve Resmi tatil olan Arife ve Cumhuriyet Bayramı günlerine rastlayan 28-29 Ekim 2015 tarihleri arasında yasa nedeniyle çalışma yapılamamış olduğunu, sonuç olarak ... Apt. için 26 gün, ... Apt. için de 35 günlük süre uzatımı söz konusu olduğunu, Buna rağmen her iki iş de normal süreleri içerisinde tamamlanarak geçici kabule hazır hale getirilmiş olduğunu, Sözleşmede iş teslimi için özel ve ayrı bir prosedür öngörülmemiş olduğunu, Buna gerek görülmemiş olduğunu, zira sözleşmenin 10. maddesinden de anlaşılacağı üzere şantiyenin sevk ve idaresi, denetimi ile iş ve imalatlar üzerindeki fiili hakimiyet zaten Davacı işverenin hakimiyet ve kontrolü altında olduğunu, sözleşme mad.7.3'te faturanın iş bitiminde kesileceği açıkça belirtilmekte olduğunu, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu mad.231/5 uyarınca da faturanın hizmetin verildiği tarihten itibaren en geç 7 gün içinde düzenlenmesi gerektiğini, Dolayısıyla Sözleşme mad.7.3 düzenlemesi yasaya da uygun olduğunu, Müvekkilim Yüklenici şirket, Sözleşmenin ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun anılan hükümlerine uygun olarak iş bitimini müteakip 7 gün içerisinde faturalarını düzenlemiş, ayrıca işlerin tamamlandığını da Davacı İşverene yazı yazmak kabul için yazılı davette bulunmuş olduğunu, ... Apt. Sözleşmesi kapsamındaki işler 24.11.2015 tarihinde bitirilmiş olduğunu, Bu iş için iş bitimini müteakip düzenlenmiş olan 01.12.2015 tarih ve ... nolu fatura 25.12.2015 tarihinde Davacı işverene Kargo ile teslim edilmiş olduğunu, ... Apt. Sözleşmesi kapsamındaki işler ise 10.12.2015 tarihinde bitirildiği, bu iş için iki fatura düzenlenmiş olup ilki olan 30.11.2015 tarih ve 035829 nolu ilk fatura 07.12.2015 tarihinde Davacı işverene Kargo ile teslim edilmiş olduğunu, ... Apt. iş bitimini müteakip olarak da 15.12.2015 tarih ve ... sayılı son fatura düzenlenmiş olduğunu, müvekkili şirket, davacı işverene 21.12.2015 tarihli bir yazı yazarak ... Apt. Sözleşmesi kapsamındaki işlerin 10.12.2015 tarihinde tamamlanmış olduğunu belirtmiş ve 28.12.2015 tarihi saat 14.00'da İşvereni sahada geçici kabul için hazır bulunmaya davet etmiş olduğunu, müvekkilim şirketin, davacı İşverene 21.12.2015 tarihli bir yazı yazarak ... Apt. Sözleşmesi kapsamındaki işlerin 24.11.2015 tarihinde tamamlanmış olduğunu belirtmiş ve 28.12.2015 tarihi saat 11.00'da İşvereni sahada geçici kabul için hazır bulunmaya davet etmiş olduğunu, yukarıda bahsi geçen evraklar birlikte kargoya verildiğini ve 25.12.2015 tarihinde bu kargo işverene teslim edilmiş olduğunu, sözleşmelerin 12.1 maddesinde yüklenicinin geçici kabul davetine işverenin katılmaktan imtina etmesi durumunda geçici kabulün işverenin gıyabında yapılacağı öngörülmekte olduğunu, davacı işveren, müvekkili şirketin geçici kabul taleplerine cevap vermemiş, geçici kabul merasimine de katılmamış olduğunu, bu nedenle geçici kabul tutanakları sözleşme gereği İşveren 'in gıyabında tutulduğu ve davacı tarafın kesilen faturala bugüne kadar itiraz edilmediği gibi taraflar arasında BA/BS cari hesap mutabakatı de yapılmış bulunmakta olduğunu, davacı işveren, geçici kabule katılmadığından, geçici kabul tutanakları davacının gıyabında tutulmuş olduğunu, davacının dayandığı ... diş sayılı tespit raporu. geçerliliğini. kaybetmiş olduğunu, ... D.İş sayılı tespit raporu doğru olmadığını, yapılan hesaplamalar da gerçeği yansıtmamakta olduğunu, şu halde, davacının davasına dayanak gösterdiği ... D.İş sayılı tespit raporunda öne sürülen ayıp ve eksikler bir an için kabul edilse bile davacı sonradan 01.03.2016 tarihi itibariyle ayıp ve eksiklerin düzeltildiğini işin teslim ve kabul edildiğini ikrar etmekte olduğunu, dolayısıyla, davacının söz konusu tespit raporuna dayanarak talep ettiği sözde "eksik ve hatalı imalatların yapılması için" 60.923,00 TL talep etme hakkı bulunmamakta olduğunu, zira davacı sonradan işin teslim alındığını ve kabul edildiğini beyan etmekle, söz konusu eksik ve hatalı imalatların da ortadan kaldırılmış olduğunu açıkça kabul ve ikrar etmiş olduğunu, davacının eksik ve hatalı imalat öne sürerek 60.923,00 TL talebinin hiçbir maddi ve hukuki dayanağı bulunmamakta olduğunu, davacının ayıp iddialarında haklı olduğu bir an için kabul edilse bile, davacı yan, sözde ayıp ihbarını yasal süre içerisinde yapmamış, tespit raporunu aldıktan sonra aylarca sessiz kaldığını, bk.477/3 uyarınca ayıp ihbarını gecikmeksizin yerine getirmeyip aylarca sessiz kalan iş sahibi, eseri kabul etmiş sayılır olduğunu, eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunda olduğunu, bildirmezse eseri kabul etmiş sayılacağını, dava konusu olayda, BK 477 uyarınca müvekkilim şirkete süresinde yapılmış bir ayıp ihbarı olmadığını, işin tamamlandığına dair hakkediş faturalarını da teslim alan davacı, işin ayıplı/eksik olduğu yolunda faturalara herhangi bir itirazda bulunmadığı gibi faturaları kabul ederken cezai şart alacağını saklı tuttuğu yolunda herhangi bir çekince de öne sürmediğini, dolayısıyla davacı cezai şart talep edemeyeceğini, davacı işveren, kesilen ve kendisine teslim edilen bu faturalara itiraz etmediği gibi, Kasım ayı için 28.12.2015 tarihinde BA-BS yoluyla cari hesap mutabakatı de yapmış olduğunu, sonuç olarak, davacı yan, işin tamamlandığına ilişkin olarak kesilen faturalara dahi herhangi bir itirazda bulunmayarak içeriğini ve dolayısıyla işin tamamlandığını zımnen kabul etmiş bulunduğunu, davacı yan, faturaları 1 yıldan fazla bir süre önce teslim alıp defterlerine de işlemesine ve hesap mutabakatı de yapmasına rağmen, cezai şart talebi konusunda bugüne kadar hiçbir çekince öne sürmediğini, dolayısı ile BK 179/2 uyarınca derhal çekince öne sürmeyen davacının sonradan cezai şart talep etmesi ve buna dayanarak senedi iadeden imtina etmesinin hukuki hiçbir dayanağı olmadığını, davacının cezai şart talep etme hakkı hukuken yararı bulunmadığını, iş teslimi ve işin kabulü 1 yılı aşkın bir süre önce yapılmış olup teslim esnasında ve sonrasında davacı cezai şart alacağını saklı tuttuğu yolunda herhangi bir çekince öne sürmemiştir. davacı, binaları 1 yılı akın bir süredir kullanmakta olduğunu, davacı vekili dava dilekçesinde bir yandan işin 01.03.2016 tarihinde yapıldığını öne sürdüğünü, davacı vekili, ... Apartmanının 80 gün, ... Apartmanının ise 70 gün olmak üzere (toplam 150 gün olmak üzere Sözleşme mad.15 uyarınca günlüğü 1.000 TL'den) gecikme nedeniyle 150.000 TL cezai şart talep etmekte olduğunu, davacının düşen seramiklerle ilgili iddiaları işin geç teslimiyle ilgisi olmayıp, sonradan ortaya çıkan ayıp kapsamında olduğunu, iş tesliminden 8 ay kadar sonra ortaya çıkan bu durum "garanti" kapsamında olup, müvekkilince düzeltilmiş olduğunu belirterek, öncelikle yetki itirazının kabulü ile ayrıca esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Davanın; Taraflar arasında düzenlenen 19/08/2015 tarihli "... Apartman" cephe yapım sözleşmesi ve "... Apartmanı" cephe yapım sözleşmesi düzenlendiği, (dış cephesinin yapılması için ) yapılan işlerin süresinde bitirilmediği ve iş tesliminden sonra açılan dava sürerken hatalı yapılan granitlerin düşmeye başladığı işi sözleşmeye aykırı olarak taşeron firmaya yaptırıldığıı, taşeron firmanın iflas ettiği, işlerin borcu ödemediği için işçilerce fayans ve seramiklerin kırıldığı, işin 01/03/2016 tarihinde teslim edildiği, bu hususta muvafakatta bulunulduğu, İst. Anadolu SHM'ni,n ... D. İş sayılı dosyasına göre eksik ve hatalı imalatların yapılması için ödenmesi gereken miktarın 60.923,00-TL, ... Apartmanının 80 gün , ... Apartmanın 70 gün olmak üzere toplam 150 gün gecikme bedeli olmak üzere 150.000-TL cezai şart ödenmesi yönünde davacı vekilince talep ettikleri anlaşılmıştır.
Davacı vekili davada; taraflar arasında yapılmış olan sözleşmeler, müvekkili ile diğer kat malikleri arasındaki sözleşmeler, taraflar arasında tutulan tutanak, davalıların çalışanlarının imzalı tutanağı, tanıklar, ....Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D. İş dosyası, bilirkişi raporu ve her türlü yasal delile dayanmıştır.
....Asliye Ticaret Mahkemesinin esas sayılı dosyası UYAP'tan celp edilerek incelenmiştir.Davacı ... Malz.San.veTic.Ltd.Şti. Tarafından davalı ... Teknik İnşaat Taahhüt Turizm San.ve Tic.Ltd Şti aleyhine, davalı ile sözleşme gereği dış cephe işini tam olarak yaptığını iddia eden davacının, bu sözleşme gereği teminat olarak verdiğini iddia ettiği senetten dolayı borçlu olmadığının tespitini ve senedin iptali talepli dava olduğu, 13/11/2019 tarihinde davanın kabulüne karar verildiği, istinaf aşamasında olup kesinleşmediği anlaşılmıştır
Davacı tanıklarından ... 17/05/2019 tarihli celsedeki beyanında:" Davacı şirkette şantiye sorumlusu olarak çalışmaktayım. Davacı ve davalı 2015 in Ağustos ayında "... ... ..., ... apartmanının dış cephesi konusunda anlaşmışlardır. Biz bu dış cephe işini davalı...'e vermiştik. ... de başka alt taşeronlara vermiştir. Çalışan elemanların onların elemanı olduğunu zannediyorduk. Bizim şantiyede işçilerin kaldığı yerler vardı. Davalıların dış cephe işçileri de (15-20 yakın işçi) bizim şantiyemizde kalmaktaydılar. Bir gün şantiyeye geldiğimde şantiyeye beni sokmadılar 15-20 kişi etrafımı sardı. İşçilerden bazıları kendi kurdukları iskeleye çıkarak yaptıkları seramikleri protesto eder gibi kırdılar. Çevreye karşı sanki işçileri parasını ödemeyen bir firma gibi rezil olduk. Bu olayları çıkaran kişinin yetkilisini çağırarak konuşmaya çalıştım. Bu durumu çalıştığım firmaya haber verdim. Biz sözleşme gereği başta ödememizin tamamını yaptık. Ancak işin tamamını bize teslim etmediler. Hatta alt taşeronları tarafından bu olay sebebiyle binalara zarar verdiler. Bu olaydan sonra mart 2016 da işlerini bitirdiler. Yaptıkları işlerden bir kaç seramik apartmanın bahçesine düşmüş ancak kimsenin başına hiçbir şey gelmemiştir. Bizim geç teslimimizden dolayı apartman sakinleri bizi mahkemeye verdiler. Zamanında teslim edemedik çünkü. Davalar hala devam etmektedir. Seramiklerin boyutu 60x120 dir. Kırılan seramiklerden sonra...'den birkaç eleman gelerek bakımını yaptılar ama...'in gerçek çalışanı olup olmadığını bilmiyorum. Şu an hala dış cephede sıkıntı vardır. Bize sürekli şikayet olmaktadır" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davacı tanığı ... 17/05/2019 tarihli celsedeki beyanında:"davalı firmada Genel Koordinatör olarak çalışmaktayım. 2015 yılında iki apartman olan ... ve ... apartmanın dış cephesi konusunda davacı ve davalı firma anlaşmışlardır. Biz dış cephe kaplamaları ve mantolama seramik işlerini üstlenmiştik. Süreleri takvimsel olarak sözleşmede yazıyordu. Bu iş de de ve diğer işlerimizde olduğu gibi alt yükleniciye verdik. Sözleşme süresi içerisinde işleri bitirdik. İskeleyi sökerken ikinci binada davacı şirket sahibi ... iskelenin sökülmemesi gerektiğini söylemiştir. Bizler de bir an önce sökülmesini istedik ve iskele söküldü. 14 katlı binanın geriye kalan kısmını söktük. 1 gün sonra ... tekrar kurulmasını istemiş bizde tatsızlık çıkmasın diye kurduk. Doğramacı ve küpeşte işçileri bu iskeleleri kullanarak işlerini bitirdiler. 2015 in sonunda biz bu iki işi eksiksiz olarak teslim ettik. Mantolama işini bitirmemize rağmen kat malikleri mantolamanın renk ve dokusunu beğenmedikleri için (müteahhitin seçtiği renkler ve dokular konusunda anlaşılan malzemeden işi yaptık) bunun değiştirilmesini istemişler. Biz sözleşmedeki şartlara göre mantolama işini de tamamladık. Kat maliklerinin istedikleri bu işleri başta bize teklif etti bizler de teknik olarak yapmayacağımızı söyledim. Bizim alt taşeronumuza teklif götürmüşler ancak alt taşeron kabul etmeyince onun da altı olan işçilere 20.000,00 TL ye yakın bedelle yapılması konusunda anlaşmışlar. İşin süresi bitmesine rağmen iskele orda kalmıştır. Yaklaşık bir buçuk iki ay süreyle bir sürtüşme olmasın diye orda kalmıştır herhangi bir kira bedeli almadık. Davacının dosyaya sunmuş olduğu 29/02/2016 tarihli tutanak çalıştığım firmanın yetkilileri tarafından imzalanmamıştır. Alt taşeron işçileri tarafından imzalanmıştır. Ayrıca düşen seramiklerin uygun olmadığını ...beye söylemiştik. Ancak kabul etmedi. Mail yazışmalarında da ortaya çıkacaktır. Yanlış hatırlamıyorsam düşen seramik parçası 1. Katın tavanı yani konsolun altıdır. Davalı firmanın sahibi Salim Ünal 'dır. Bir gün yanıma gelerek teminat senetlerini almaya geldiğinde ...beyle buluşmuşlar. İki tane teminat senedi vardı. ... kasadan çıkartıp masaya koymuştur. O sırada hazırlanan tutanaktır. Bu tutanağı karşılıklı senetleri verdim aldım diyerekten iki senedi de vereceğini düşünerek imzalamıştır. Ancak bu iki teminat senedinin bir tanesini bırakıp diğerini almıştır. İki tane teminat senedini geri alacağını zannederek (... tarafından hataya düşürülerek) bu imzayı atmıştır. Bu olayları Salim Ünal bana gelerek anlattı. Ben bu olayı bizzat görmedim. Seramik tabir ettiğimiz sistem su girip çıkabilecek şekilde yapılan bir sistemdir. Arka tarafında su bariyeri vardır. O bariyer örtüden dolayı cepheye işlemiyor. Seramiklerin sadece görselliği konusunda derz konulabilir. Konsolun altındaki iki seramik düşmüştür" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davacı tanığı ... 05/01/2021 tarihli celsedeki beyanında: "Olay tarihinde ... İnşaatta elektrik işlerine ilişkin çalışıyordum. Yaklaşık 3-4 yıl önce ... Sokak ... Apt'daki dış cephe üzerinde yaşanılan soruna tanık oldum. Çıkan olaylardan dolayı şantiyeden dışarı çıkmak zorunda kaldık. Olay yerinden ayrıldıktan sonra polisler gelmiş ve tutanaklar tutulmuş. ... İnşaat tarafından bize bazı sorunlar olduğunu, yaklaşık 10 gün kadar inşaat alanına gelmemizin riskli olduğu, söylendi. Bu süre içerisinde oraya gitmedik. Sorunu İzotem firmasının elemanlarının çıkarttığını duyduk. ... Apt'daki dış cephe işlerini İzotem personeli yapıyordu. İzotem tarafından kendi personeline ödeme yapmaması sebebiyle şantiye alanında olaylar çıkartıldı. İzotem personeli çıkan olaylarda cephe seramiklerini kırmışlar. Kırılan seramiklerin sayısını tam olarak hatırlamıyorum. Bir şantiyeye girdikten sonra bunu farkettik. Daha sonra binaya tekrar gittiğimizde seramiklerin yerinden çıktığını farkettim. ... Firması yetkilileri sürekli şantiye alanında bulunuyorlardı. Olay anında ise orada bulunmuyorlardı. Haftanın belirli aralıklarında şantiyeye sık sık uğrarlar ve denetim yaparlardı" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davalı tanığı ... 17/05/2019 tarihli celsedeki beyanında:" Ben davalı şirkette 2009-2013 yılları arası ve 2014-2017 ye kadar inşaat mühendisi olarak çalıştım. Daha sonrasında son senesinde projeler koordinatörü olarak çalıştım. Davalı firma dış cephe firmasıdır. Seramik mantolama uygulamaları yapmaktadır. Davacı firma ile dış cephe , seramik ve mantoloma için anlaşılmıştır. İşleri tamamen bitirmiştir. İskeleler sökülmeye başlandığında Meriç İnşaatın patronu ... başka işçilerin (küpeşteciler ve doğramacılar ) çalışması için bu iskelenin kalmasını rica etti bizlere kalsın biz de bir buçuk iki ay boyunca söktüğümüz iskeleyi tekrardan yaptık. Daha sonra kat malikleri rengini beğenmedikleri için tekrardan uygulama yaptıracağını söyledi .... İlk bize de teklif ettiler biz de bu uygulamanın üzerine başka uygulamanın doğru olmadığını söyledik. Bizim alt taşeronun altındaki işçilere bu işi yaptırmışlardır. Onlar için iskele kalmıştır. 2015 Kasım ya da Aralık ayında işleri tamamlayarak teslim ettik. İşçilerin olay çıkarttığını hatırlıyorum ancak hangi tarihte olduğunu hatırlamıyorum. Taraflar arasında yapılan sözleşmeleri ve bunlara ilişkin tutanakların nasıl olduğu konusunda bilgim yoktur. Çünkü şantiye şefi olmamız sebebiyle bu işlere girmezdik. Patronumuz ve koordinatörümüz ilgilenirdi" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davalı tanığı ... 17/05/2019 tarihli celsedeki beyanında:"Ben...'de 2015 -2016 yılları arasında inşaat teknikeri ve saha teknikeri olarak çalışmaktaydım. Davacı taraf ile çalıştığım firma ... apartmanın dış cephe mantolama , seramik işleri konusunda anlaşmışlardı. Aradan çok süre geçmesi sebebiyle işin teslim tarihini tam olarak hatırlamıyorum ancak zamanında teslim etmişlerdir. Davacı firmanın sahibi ... doğrama ve denizlik işlerinin bitmemesi sebebiyle (davalı firmanın taahhüdünde olmayan işlerin yapılması için ) iskelenin kalması gerektiğini söyledi firma da kabul etmiştir. İskele yaklaşık bir ay kaldı. Daha sonra mantolama olan yerlerde dekoratif mantolama imalatını yaptırmıştı. Beğenmeyince macunlu mantolama istedi. Ancak bizim firma yapmamıştır. Alt taşeron olan ... 'in işçilerini yaptırmıştır. Meriç firması bu iş içinde bu iskeleyi kullandılar. Davalı firma herhangi bir kiralama parası vermemiştir" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Tarafların iddia ve savunması ile ticari defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bilirkişi kurulu 26/01/2022 tarihinde ibraz ettikleri raporlarında; Davalının 2015 ve 2016 yılları ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, mevcut haliyle davacının defterlerinin lehine delil olma niteliğinin bulunduğu, hesaplama tablosunda tarafların mutabakata vardıkları ve dava konusu ... Apartmanı ve ... Apartmanı ile alakalı Kesin Hesaplarda davacı işveren tarafından toplam 675.000,-TL. ödeme gerçekleştiği, ... Apartmanının Kesin Hesabının 318.387,60 TL.; ... Apartmanının Kesin Hesabının 257.545,62 TL. olmak üzere toplam 575.933,22 TL. olduğu, davacı ödemesinden davalı alacakları düştüğünde (675.000,-TL. -575.933,22 TL.) davalı yanın davacı yana 99.066,78 TL. borçlu olduğu; mahkemece hesap tablosundaki hesaplamayı kabul etmesi halinde davalı yan ile davacı yanın cari hesap yönünden borç alacak bakiyesi olmayacağı, raporumuzun 3.1 No.lu maddesinde de ayrıntılı bir şekilde belirtildiği gibi davacı şirketin ihtilafa vukuu olan 2015 ve 2016 yıllarına ait ticari defterlerinin incelenemediği, davacı şirketin HMK.219/2. Maddesi gereği aşağıda zikredilen defter ve dayanağı belgeleri, Şirket müdürü ve şirket mali müşavirinden aslının aynıdır, kayıtlarımıza uygundur, ibaresi ile kaşe ve imzalı olarak dilekçe ekinde dosyaya sunması halinde, sunulan defter dökümleri ve belgelere göre incelemenin bu boyutta da tamamlanıp sonuca ulaşılabileceği. teknik bilirkişi tarafından yapılan işteki eksikliğin % 5'i geçmediği sözleşme gereği bu oranın işin geçici kabulüne engel oluşturmayacağı, bu kapsamda geçici kabule yönelik davranışlardan imtina eden is sahibinin sözleşmeye aykırı davrandığı bu kapsam da da cezai şart talep edemeyeceği, kişin yapımındaki eksikliklerin yüzde 5'i geçmemesinin tespiti ve davalının kabul teklifi karşısında sessiz kalması, davacı işsahibinin sözleşmeye uygun davranmadığı ve bu nedenle ceza koşulu talep edemeyeceği, ancak mahkemece ceza koşulunun şartlarını oluştuğuna kanaat getirilmesi halinde bilirkişilerce tespit edilen gecikme günler için sözleşmede kararlaştırılan ceza koşulunun uygulanmasının mümkün olabileceği ancak, Mahkemeyi bilirkişi görüşü takyit etmediğinden, muhterem yargı makamının tamamen davacı savları veya tamamen davalı savunmaları yönünde hüküm kurmakta bütünüyle muhtar olduğu, meselenin asli ve nihai hukuki tavsifinin sadece sayın Mahkemeye ait bulunduğu tartışmasız olduğu, 6100 sayılı HMK'nın 266. maddesi uyarınca, bilcümle hukuki takdir ve tavsif münhasıran mahkemeye ait olduğu hususu tespit ve rapor edilmiştir.
Bilirkişilerden ek rapor alınmıştır. Bilirkişi kurulu 09/08/2022 tarihli ek raporlarında; Tarafların iddia, talep ve savunmaları, sunulan delil ve belgeler, davalı yan ticari defter ve dayanağı belgelerin incelenmesi sonucunda, rapor içeriğinde ayrıntıları ile açıklandığı üzere; Davacının 2015 yılları ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, mevcut haliyle davacının defterlerinin lehine delil olma niteliğinin bulunduğu, 2016 yılları ticari defterlerinin mahkemenin takdirinde olduğu, davalının 2015 ve 2016 yılları ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, mevcut haliyle davacının defterlerinin lehine delil olma niteliğinin bulunduğu, tarafların incelenen ticari defterlerinde cari hesap farklılığının davacı tarafından davalı adına düzenlenen 27.07.2016 tarihli ... no.lu “Metraj Farkı Faturası” açıklamalı 99.096,00 TL tutarlı faturanın davacı ticari defterlerinde kayıtlı olup davalı ticari defterlerinde kayıtlı olmasından kaynaklandığı, Fatura içeriğinde yer alan metraj farkına ilişkin dosya içeriğinde somut bir belge ve veri bulunmamakla birlikte bu faturanın davalı yana ne şekilde tebliğ edildiği dosya içeriğinden tespit edilmediğinden iş bu faturanın ispata muhtaç olduğu, tarafların mutabakata vardıkları ve dava konusu ... Apartmanı ve ... Apartmanı ile alakalı Kesin Hesaplarda davacı işveren tarafından toplam 675.000,-TL. ödeme gerçekleştiği, ... Apartmanının Kesin Hesabının 318.387,60 TL.; ... Apartmanının Kesin Hesabının 257.545,62 TL. Olmak üzere toplam 575.933,22 TL. olduğu, davacı ödemesinden davalı alacakları düştüğünde (675.000,-TL. - 575.933,22 TL.) davalı yanın davacı yana 99.066,78 TL. borçlu olduğu; Mahkemece hesap tablosundaki hesaplamayı kabul etmesi halinde davalı yan ile davacı yanın cari hesap yönünden borç alacak bakiyesi olmayacağı, teknik bilirkişi tarafından yapılan işteki eksikliğin % 5'i geçmediği sözleşme gereği bu oranın işin geçici kabulüne engel oluşturmayacağı, bu kapsamda geçici kabule yönelik davranışlardan imtina eden is sahibinin sözleşmeye aykırı davrandığı bu kapsam da da cezai şart talep edemeyeceği, kişin yapımındaki eksikliklerin yüzde 5'i geçmemesinin tespiti ve davalının kabul teklifi karşısında sessiz kalması, davacı iş sahibinin sözleşmeye uygun davranmadığı ve bu nedenle ceza koşulu talep edemeyeceği, ancak mahkemece ceza koşulunun şartlarını oluştuğuna kanaat getirilmesi halinde bilirkişilerce tespit edilen gecikme günler için sözleşmede kararlaştırılan ceza koşulunun uygulanmasının mümkün olabileceği, sonuç ve kanaatine varıldığı ancak Mahkemeyi bilirkişi görüşü takyit etmediğinden, muhterem yargı makamının tamamen davacı savları veya tamamen davalı savunmaları yönünde hüküm kurmakta bütünüyle muhtar olduğu, meselenin asli ve nihai hukuki tavsifinin sadece sayın Mahkemeye ait bulunduğu tartışma dışı olduğu, 6100 sayılı HMK'nın 266. maddesi uyarınca, bilcümle hukuki takdir ve tavsif münhasıran Mahkemeye ait olduğu hususu rapor edilmiştir.
....Asliye Ticaret Mahkemesinin verdiği karar doğrultusunda yeniden oluşturulan bilirkişi kurulundan rapor alınmıştır. Bilirkişiler 13/02/2023 tarihli raporlarında; .... Sulh Hukuk mahkemesinin ... dosyasında bulunan bilirkişi raporunda Sn Bilirkişi ...'in 14.02.2016 düzenleme tarihli bilirkişi raporu; .... Sulh Hukuk mahkemesinin ... dosyasında bulunan bilirkişi raporunda Sn Bilirkişi ...'in 06.06.2016 düzenleme tarihli bilirkişi raporu; İstanbul Anadolu...Asliye Ticaret mahkemesi ... dosyasında bulunan 06.Haziran 2018 tarihli, Bilirkişiler İnşaat Mühendisi ... ve Yeminli Mali müşavir ... imzalı ve 14.02.2016 tarihli 1. Bilirkişi raporu ve 06.06.2016 tarihli 2. Bilirkişi raporlarında ki bilirkişi rapordaki tespit ve değerlemelerini dosya üzerinde yaptıkları incelemek sureti ile düzenlenen bilirkişi raporlarının, dosyada bulunan sözleşme, yazışmalarının ve sunulan belgelerin incelenmesi sonucunda; 06.06.2016 tarihli raporda tespit edilen eksik iş bedeli olan 1.250,00 TL'nin davacıya ödenmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı hususu tespit ve rapor edilmiştir.
Huzurdaki davada hukuki ihtilaf, kat karşılığı inşaat eksik ve hatalı imalat yapıldığından dolayı diğer kat maliklerinin davacıya açacakları davalardan ödemek zorunda kalacakları tazminat ve diğer zararlarla ilgili fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 210.973,00 TL ticari temerrüt faiziyle birlikte talep etmesi üzerine, davalı işin teslim edildiğini, dolayısıyla imalat hatalarının kendilerinden kaynaklanmadığı iddiası üzerine çıkmış bulunduğu,( Taraflar arasında düzenlenen 19/08/2015 tarihli "... Apartman" cephe yapım sözleşmesi ve "... Apartmanı" cephe yapım sözleşmesi düzenlendiği, (dış cephesinin yapılması için ) yapılan işlerin süresinde bitirilmediği ve iş tesliminden sonra açılan dava sürerken hatalı yapılan granitlerin düşmeye başladığı işi sözleşmeye aykırı olarak taşeron firmaya yaptırıldığıı, taşeron firmanın iflas ettiği, işlerin borcu ödemediği için işçilerce fayans ve seramiklerin kırıldığı, işin 01/03/2016 tarihinde teslim edildiği, bu hususta muvafakatta bulunulduğu, İst. Anadolu SHM'ni,n ... D. İş sayılı dosyasına göre eksik ve hatalı imalatların yapılması için ödenmesi gereken miktarın 60.923,00-TL, ... Apartmanının 80 gün , ... Apartmanın 70 gün olmak üzere toplam 150 gün gecikme bedeli olmak üzere 150.000-TL cezai şart ödenmesi yönünde davacı vekilince talep ettikleri)
a - 19.08.2015 tarihinde, İstanbul ili ... İlçesi, ... mahallesi, ... sokakta bulunan inşaatın cephelerinde Granit Seramik Ve Taşyünü Mantolama cephe elemanları imalatlarının mutabakata varılan cephe projelerine ve tasarımlarına uygun olarak... tarafından imalat ve montaj dâhil yapılması işidir konulu KDV dâhil, 353.941,00 TL bedelli sözleşme,
b- 19.08.2015 tarihinde, İstanbul ili ... İlçesi, ... mahallesi, Hattat ... sokakta bulunan inşaatın cephelerinde Granit Seramik Ve Taşyünü Mantolama cephe elemanları imalatlarının mutabakata varılan cephe projelerine ve tasarımlarına uygun olarak... tarafından imalat ve montaj dâhil yapılması işidir konulu KDV dâhil, 356.537,00 TL bedelli olmak 2 adet sözleşme imzalandığı,
Taraflar arasındaki sözleşmenin 12.1 madde: Geçici Kabul: “Yüklenici sözleşme konusu işlerini eksiksiz olarak tamamladığını İŞVEREN'e yazılı olarak bildirmesini müteakip en geç 7 gün içinde her iki taraftan oluşturulacak geçici kabul heyeti; yapılan işin sözleşme, uygulama projeleri ve teknik Şartlara uygun olarak yapılıp, % 5e kadar eksiklikler İŞVEREN tarafından kabule engel kabul edilmeyebilir. Eğer eksiklikler varsa tamamlanması için Yükleyiciye 10 gün süre verilir. Bu süre içinde eksikliklerin giderilmesi neticesinde YÜKLENİCİ'nin yazılı müracaatını müteakip 7 gün içerisinde kabul heyeti kurularak geçici kabul işlemi tutanağa bağlanarak yapılır. İŞVEREN Geçici kabule katılmaktan imtina edemez. Aksi halde gıyabında kabul yapılacaktır.” Hükmüne rağmen davacının, ...'in 21.12.2015 tarihli davet yazısı ile;
"... Apartmanının cephe yapım sözleşmesinin 24.11.2015 - tarihinde tamamlanmıştır. Buna ilişkin ... nolu faturamız ektedir. Talep ettiğiniz sözleşme dışı bir takım işler için sahada personel ve ekipman bulundurulmaktadır. Ancak bu durum geçici kabul için engel teşkil etmemekte olup, sözleşme konusu işlerin geçici kabulünün yapılması için 28.12.2015 tarihinde saat 11,00 de hazır olacağımızı tarafınıza bildirir, iyi çalışmalar dileriz.” Şeklinde yazıldığı,
"... apartmanı cephe kaplaması sözleşmesi kapsamında 30.11.2015 tarihli ... nolu faturamız daha önce tarafınıza gönderilmişti. Söz konusu söz konusu sözleşme kapsamındaki işlerimiz 10.12.2015 tarihinde tamamlanmıştır. Buna ilişkin bakiye ... nolu faturamız ektedir. Talep ettiğiniz. sözleşme dışı bir takım işler için sahada personel ve ekipman bulundurulmaktadır. Ancak bu durum geçici kabul için engel teşkil etmemekte olup, sözleşme konusu işlerin geçici kabulünün yapılması için 28.12.2015 tarihinde saat 11,00 de hazır olacağımızı tarafınıza bildirir, iyi çalışmalar dileriz.” Şeklinde yazılan yazılı kabul davetine katılmadığının anlaşıldığı,
Taraflar arasındaki sözleşmenin, 12.1 maddesi son fıkrasında “ İŞVEREN Geçici kabule katılmaktan imtina edemez. Aksi halde gıyabında kabul yapılacaktır.” Denilmesine rağmen işverenin geçi kabule katılmadığı, yüklenici...'in Projeler müdürü ... imzalı ve İşverenin katılmadığı notlu 28.12.2016 tarihli 2 Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağı EK-8 ve EK-9 olarak dosyada sunulduğu,
Çevre ve şehircilik Bakanlığı Yapım İşleri Genel Şartnamesi 42. Maddesine göre, Yüklenici işin bitiminde idareye yazılı olarak iş bitiminde idareye yazılı olarak müracaat eder. İdarenin kontrol mühendisi yazılı müracaat tarihiden itibaren, yaptığı incelemeden sonra 10 gün içerisinde işlerin sözleşme, teknik şartnameler ve projelere göre yapılıp yapılmadığını incelemek sureti ile yazılı olarak tespitini yapar, imalatların en fazla % 5 eksikle ve bu eksikliklerin kullanılma mani olmaması durumunda, idarenin tespit edeceği bir tarihte geçici kabul yapılır, eksik ve kusurlu işler tespit edilerek yükleniciye makul bir süre tanınarak tamamlanarak tutanak taraflarca imzalanır. Yüklenicinin kabule gelmemesi veya tutanağı imzalamaması durumunda tutanak tutularak kabul heyeti tarafından imzalanır. Taraflar arasındaki huzurdaki davada, sözleşmenin açık hükmüne rağmen davete icabet etmeyen işveren, geçici kabul davetine katılmama sebebini yazılı veya sözlü olarak bildirmemiş ve sözleşmenin devamı müddeti içerisinde, yapılan imalatların kusurlu olduğu hakkında yazılı bir ihtarda bulunmamış ve de kabul tutanağına gerekçesi ile itirazını yazıp imzalaması gerekirken, tutanağı imzalamamakla kusurlu olduğu, yapılan işteki eksikliğin %5'i geçmediği sözleşme gereği bu oranın işin geçici kabulüne engel oluşturmayacağı, bu kapsamda geçici kabule yönelik davranışlardan imtina eden is sahibinin sözleşmeye aykırı davrandığı bu kapsam da da cezai şart talep edemeyeceği, kişin yapımındaki eksikliklerin yüzde 5'i geçmemesinin tespiti ve davalının kabul teklifi karşısında sessiz kalması, davacı işsahibinin sözleşmeye uygun davranmadığı ve bu nedenle ceza koşulu talep edemeyeceği,
Taraflar arasında düzenlendiği anlaşılan tutanak başlıklı belgede yapılan iş sonrası alınan ödemeler toplamı, ... Apartmanının kesin hesabı, ... Apartmanı kesin hesabı miktarları yazılarak davacı ... İnşaat firmasının 99.066 TL. fazla ödeme yaptığının belirlendiği ve bilirkişi raporunda belirtilen 2 adet çekin davalı tarafından bu sebeple verildiği, davalı tarafından KDV dahil 99.066 TL. Metraj farkı faturası kesileceği ve hesabın resmi olarak kapanacağı hususunun belirlendiği, bu belge ile taraflar arasında her iki apartman ile ilgili yapılan işler konusunda hesaplaşma yapıldığı, taraflar arasında dava konusu iş dışında yapılan başka bir iş bulunmadığı ve 2016 senesinde davacının vermiş olduğu 99.066 TL. tutarlı 2 adet çekin bu işin hesaplaşması için verildiği anlaşılmaktadır.Taraflar arasında kesin hesap anlaşmasının sağlandığı, eksik kısımlarla (eksik ve hatalı imalatların) ilgili davalı tarafından çek verilmek suretiyle davalı kayıtlarına işlendiği, yapılan işler konusunda hesaplaşmanın yapıldığı anlaşılmakla davacının davasının reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davacının davasının REDDİNE,
2-Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 269,85 TL harcın peşin alınan 3.602,90 TL harçtan mahsubu ile fazla 3.333,05 TL harcın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
3-Davacının yapmış olduğu yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 33.645,95-TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Karar kesinleştiğinde davacının / davalının gider avansından artan bakiyesinin talep halinde iadesine,
Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Mahkememize verilecek bir dilekçe ile veya başka bir yer Mahkemesi aracılığı ile gönderilecek bir dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.13/10/2023
Katip ... Hakim ...
e-imzalıdır e-imzalıdır