T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2019/3 Esas
KARAR NO:2021/495
DAVA:İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:28/12/2018
DAVA DEĞERİ:264.590,03-TL
KARAR TARİHİ:28/06/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık duruşmaları sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili bankanın davalı borçlulardan birden çok icra dosyası ile alacağı olduğunu, usul ekonomisi ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri gereğince söz konusu alacakların birleştirilerek tek bir dilekçe ile aynı mahkemede ikame edilmesi gereği hasıl olduğunu, HMK'nın 110. Maddesi hükmünden de anlaşılacağı üzere davaların yığılmasının tüm şartları ile oluştuğunu, müvekkili ... ile davalı borçlu ... İmalat San. Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmeleri ve Genel Kredi Taahhütnameleri gereği davalı borçlu şirkete Taksitli Ticari Kredi, Ticari Artı Para Kredisi açılıp kullandırıldığını, itiraz eden diğer davalıların da Genel Kredi Taahhütnamesini ve Genel Kredi Sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, davacı banka ile imzalanan kredi sözleşmeleri hükümlerinin ihlal edilmesi ve bakiye borcun ödenmemesi üzerine, 30.05.2018 tarihi ve 28.09.2018 tarihi itibarı ile hesapların ayrı ayrı kat edildiğini, borçlulara ... 3. Noterliğinin 01.06.2018 tarihli, ... yevmiye numaralı ve ... 3. Noterliğinin 02.10.2018 tarihli, ... yevmiye numaralı borcun ödenmesi ihtarlarını ve kullanılan kredilere ilişkin hesap özetlerini içeren ihtarnameler keşide edilerek gönderildiğini, talep edilen muaccel borcun ihtarlara rağmen ödenmemesi üzerine de .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyasından ihtiyati haciz kararı alındığını, .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı ve .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyaları ile icra takibi başlatıldığını, ödeme emrini tebliğ alan davalı borçluların; tüm borca ve ferilerine itiraz ettiğini, davacı banka, taraflar arasındaki sözleşme gereği kendi edimini yerine getirerek davalılara kredi/krediler kullandırdığını, davalı borçluların ise kullandığı kredileri sözleşmeye aykırı bir şekilde geri ödemediklerini, davalıların borçlu sıfatına haiz olduğunun açıkça ortada olduğunu, davacını alacağının dayanağı olan 02.10.2018 tarihli ve 01.06.2018 tarihli ihtarnameler, hesap özeti de eklenmek suretiyle davalı borçluların banka kayıtlarında mevcut olan adresine gönderildiğini, takibe konu alacak miktarının bu ihtarnameler ve hesap özetinde açıkça belirtildiğini, ihtarnamelerin davalı borçlulara tebliğ edildiği halde ödeme yapılmadığını, alacağın muaccel hale geldiğini ve borçluların temerrüdünün gerçekleştiğini, asıl alacağa uygulanan işlemiş ve işleyecek faiz ile B.S.M.V. oranlarının da ilgili kanun maddeleri ve tarafların imzaladığı sözleşme hükümleri ile MK madde 2’ye uygun ve yasal olduğunu, kredinin geri ödemesini zamanında yapmayarak icra takibi başlatılmasına sebebiyet veren borçluların takibin ferilerine yönelik itirazlarının da kabul edilemeyeceğini, taraflar arasındaki sözleşmeler ile; kredi miktarı, faiz ve faiz oranları, muacceliyet ve temerrüt gibi konularda çıkan uyuşmazlıklarda bankanın defter, belge ve kayıtlarının HMK m. 193 gereği yazılı delil anlaşması niteliğinde olduğunun da davalılar tarafından kabul edildiğini, banka defter ve kayıtlarında yaptırılacak bilirkişi incelemesi ile de gerçek durum ortaya çıkacağını, itirazların alacağı sürüncemede bırakmaya yönelik olduğunu, açıklanan nedenlerle; davalıların .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasına ve .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasına yaptığı haksız itirazın iptali ile takibin takip talebindeki şartlarla aynen devamına, kötü niyetli davalı aleyhine %20’ den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, vekalet ücreti ve dava giderlerinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Her ne kadar davacı bankanın davalı borçlularla birden çok icra dosyası ile alacağı olduğundan bahisle usul ekonomisi ve HMK hükümleri gereğince söz konusu alacakların birleştirilerek tek bir dilekçe ile aynı mahkemede ikame edilmesi gerektiği gerekçesiyle açılan dava Mahkememizin ... esas sırasına tevzi edilmiş ise de; Davanın iki ayrı takip dosyasından kaynaklı alacağın tahsili için girişilen takiplere vaki itiraz üzerine açılmış itirazın iptali davası olduğu, davaya dayanak .... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyası ve .... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasının usul ekonomisi gereğince birleştirilmelerinin talep edildiği ve İcra Müdürlüğü tarafından 20.11.2018 tarihli karar tensip tutanağı ile her iki dosya arasında hukuki irtibat bulunsa da alacağa konu belgelerin aynı olmadığı ve fiili irtibat bulunmadığı gerekçesi ile talebin reddedildiği görülmekle, yapılan inceleme neticesinde Mahkememizce ... esas sayılı işbu dosyada yapılan inceleme neticesinde 03/01/2019 tarihli ara karar ile; her iki takibin dayanağı genel kredi sözleşmelerinin farklı olması ve genel kredi sözleşmesinde asıl borçlu ve kefillerinde her iki takip dosyasında farklı olması ve ayrıca her bir takip yönünden alacak miktarı 300.000-TL'yi aşamaması, takip dosyalarındaki taleplerin birleştirilerek dosyanın heyette görülebilir dava miktarına ulaştırılmasının da yasal zemininin olmaması gerekçesiyle ....İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası yönünden davanın ... esas üzerinden yütürülmesine, ....İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali yönünden davanın iş bu dosyadan tefriki ile ayrı bir esasa kaydına karar verilmiş, ....İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali yönünden tefrik edilen dava Mahkememizin işbu 2019/3 esas sırasına kaydedilmiştir.
Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; ....İcra Müdürlüğü ... E. Numaralı takipte ilamsız icraya konu 2 adet GKS'nin dayanak gösterildiğini ve yapılan ödeme ve teminatlar da düşülünce bakiye 129.859,72 TL üzerinden takip başlatıldığını, aynı davacı tarafından ....İcra Müdürlüğünde 2 adet GKS dayanak gösterilerek 264.590,03 TL üzerinden takip başlatıldığını, her iki takip için de müşterek kefalet ve kefalet durumu söz konusu olmayıp takiplerin iptali gerektiğini, Kefaletin, belirli veya en azından kefaletin verildiği anda belirlenebilir olması halinde geçerli olduğunu, Yargıtay 13 HD. 1991/7229 E sayılı kararında aynen "Asıl borcun sözleşmede yeteri kadar tanımlanmış veya belli edilebilir olması gereklidir. Herhangi bir borç için verilmiş soyut bir kefalet geçerli olmaz" ifadelerine yer verildiğini, tüm borçlarını GKS deki tüm kredi borçları gibi düşünüp bir nevi cari hesap niteliği olan bir durum için kefalet vermenin geçersiz olacağının aşikar olduğunu, Davacı tarafın müvekkili ile arasında delil sözleşmesi olduğu iddiasının gerçeği yansıtmadığını, yapılan delil sözleşmesinin geçersiz olduğunu, Delil sözleşmesi taraflardan birinin ispat olanağını imkansız hale getiriyorsa yapılan delil sözleşmesinin geçersiz olacağını, eşitlik ilkesi çerçevesinde bir değerlendirme yapıldığında, yapılabilirliğinde herhangi bir duraksama yaşanmayan delil sözleşmeleri için, sınırlarının belirlenmesinin büyük önem arz ettiğini, Anayasa ile güvence altına alınmış olan eşitlik ilkesinin taraflara yargılamada hukuki dinlenilme hakkı sağlanarak gerçekleştirilebileceğini, tarafların hâkim önünde eşit statüde durabilmelerini gerektireceğini bu açıdan bakıldığında, medenî usûl hukukunda taraflara bazı usûlî sözleşmeler yapma serbestisinin tanınması, her ne kadar tarafların serbest iradeleriyle eşitlik ilkesine birtakım müdahalelerde bulunabileceklerini gösteriyorsa da, tarafların bu usûl sözleşmeleriyle eşitlik ilkesini bertaraf edecek nitelikte düzenlemelere gidemeyeceğini, başka bir ifadeyle, olaya delil sözleşmeleri açısından bakıldığında, kanun, her ne kadar taraflara delil sözleşmesi akdetme yetkisi tanıyorsa da, tarafların, bu yetkilerini, eşitlik ilkesini bertaraf edecek nitelikteki düzenlemelerle kullanamayacaklarını, Hukuk Muhakemeleri Kanununda her ne kadar buna ilişkin bir sınırlama bulunmamaktaysa da, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı’nda, kanun koyucunun, delil sözleşmelerinin geçerliliğini ispat hakkıyla sınırlandırmasında, taraflar arasındaki eşitlik ilkesinin korunması gerektiğini, Eşitlik ilkesinin hukuki dinlenilme hakkından başka bir diğer sonucunun da silahların eşitliği ilkesi olduğunu, hukuki dinlenme hakkıyla da doğrudan bağlantı içerisinde olan bu ilkenin taraflara eşit silah kullanma hakkını temin edecek yegâne yol olduğunu, her iki tarafın yargılamada sahip olması gereken ya da sahip olduğu imkânları tam ve diğerini dengeleyecek şekilde kullanmasının, silahların eşitliği ilkesini sağlayabileceğini, bu açıklamalardan sonra davacı tarafın iddia ettiği bir delil sözleşmesinin varlığının kabul edilemeyeceğini, bankanın belge ve defterlerinin yanında taraflarınca sunulacak olan delillerin ve defterlerin de incelenmesi gerektiğini, faiz oranlarının GKS ile belirlendiği ve oranların TMK md.2 ye aykırılık teşkil etmediği iddiasına ilişkin olarak, GKS lerin Genel İşlem Koşulu niteliğinde olduğunu, TBK md.21 ''Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır" şeklinde düzenlendiğini, ispat yükünün davacı tarafta olduğunu belirtmekle birlikte müvekkilinin faiz oranlarına ilişkin yeterince bilgilendirilmediğini ve faiz oranlarının TMK md.2 ye ayrılık teşkil edeceğini, iddialarının Mahkeme tarafından kabul edilmemesi halinde müvekkilinin her ne kadar basiretli bir tacir ise de hayatın olağan akışından da anlaşılacağı üzere belli büyüklükteki ticari hacimde çalışan firmalar finansman sağlamak amacıyla Kredi Kuruluşlarına başvurmak zarureti içinde olduğunu, oranlardan da anlaşılacağı üzere ''zor durumda kalma'' halinden ötürü davacı tarafın da bu durumu bilerek faydalanmak suretiyle bildirmiş olduğu faiz oranlarının gabinin göstergesi olduğunu, her iki icra takibine konu kredi sözleşmelerine uygulanan faiz oranlarının doğru olmadığını, açıklanan ve re'sen dikkate alınacak nedenlerle fazlaya ilişkin talep, dava ve delil sunma hakları saklı kalmak kaydıyla, takibin iptaline, takibin iptal edilmemesi halinde faiz oranlarının düzeltilmesine, takibe konu miktar gerçeği yansıtmadığından davacının %20'den aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava; ... numaralı kredili mevduat hesabı ile ... numaralı taksitli krediden kaynaklanan alacağa ilişkin .... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında yürütülen takibe yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebine ilişkindir.
.... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası sureti celp edilerek dosyamız arasına alınmış olup, takip dosyası incelendiğinde; alacaklının ... ..., borçluların ..., ... ve ... olduğu, takibin 264.590,03-TL alacağa ilişkin ilamsız takip olduğu, takip dayanağının kredi sözleşmesi ve ihtarnameler olduğu, 29/08/2018 tarihli ödeme emrinin ...'ne 19/11/2018 tarihinde tebliğ edildiği, ... ve ...'a çıkarılan ilk ödeme emri tebligatlarının iade döndüğü, ... ve ...'a ikinci kez çıkarılan ödeme emrinin 17/10/2018 tarihinde tebliğ edildiği, ... ve ... da dahil borçluların tamamı adına vekillerinin 03/09/2018 tarihinde itiraz ettiği görülmüştür.
Mali müşavir ... ve Bankacılık alanında uzman ... tarafından müşterek imzalı 05/01/2020 tarihli bilirkişi heyeti raporunda özetle; Davacı banka ile davalı kredi lehtarı ...ŞTİ. arasında toplam 4.400.000,00 TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiğini, Bahse konu işbu sözleşmeleri davalı/kefillerinde (yukarıdaki tablonun 1 2. ve 3.strasındaki kefiller) toplam 4.400.000,00 TL kefalet limiti tahtında müteselsil kefit sıfatıyla imzalamış oldukları açıkça görüldüğünü. 24.03.2016 ve 17.11,2016 tarihli Genel Kredi Sözleşmesi akdinden önce taraflar arasında imzalanıp sözleşme içeriğinin tetkiki için sözleşmelerin bir suretinin tutanakla kredi lehtarına ve kefillerine teslim edilmiş olduğu anlaşıldığını. Sözleşme içeriklerinin uygun bulunması sonucunda anılan Genel Kredi Sözleşmeleri imzalandığını. Davalı yanca sözleşme akdinden önce sözleşme içeriğini tetkik etme olanağı sağlanmış olduğu için, sözleşme içeriğinin davalı yanca kabul edilmiş olması üzerine sözleşme akdinin kurulmuş olduğu anlaşıldığını. Kefillerin Sorumlu Olduğu Miktar ve Yükümlülükleri: Kefalet akdi bilindiği üzere, asıl borç akdinden ayrı ikinci derecede ve bağımsız bir sözleşme olduğu DavaIı/kefîLin/lerin Genel Kredi sözleşmesinde, müteselsil kefil sıfatıyla imzaları bulunduğunu (TBK 586 m), Bilindiği üzere, kefaletin şartları TBK 533 m. Etraflıca düzenlendiğni, Bir Kefaletin Geçerli Olabilmesi İçin, Yazılı şekilde yapılması, Kefilin sorumlu olacağı belirli bir miktarın açıkça gösterilmesi, Kefalet edilen borcun geçerli bir borç olması, Kefilin medeni hakları kullanma ehliyetinin bulunması, Kefalet tarihi, kefalet türü ve kefalet süresinin ayrıca belirlenmesi gibi vesaire unsurlar, Davalı/kefillerin sözleşmede gösterilen kefalet limitinin 4.400.000,00 TL olduğu, temerrüt tarihi itibariyle hesaplanan nakdi kredi asıl borç tutarı 250.483,07 TL'aının kefalet limitlerinden daha DÜŞÜK SEVİYEDE olması nedeniyle, davalı kefillerin hesaplanan kredi borcunun tamamından; müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının düşünülebilineceği, fazlaya ilişkin 409.16 TL (18.780,34-18.371,18 reddi durumunda, TAKİP TARİHİNDEN başlamak üzere asıl alacak tutarı 17.993,21 TL tamamen ödeninceye kadar yıllık %30,24 oranında temerrüt faizi ve bunun %5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceği, alacağın az bile talep edilmiş olduğu nazara alınarak, TAKİP TARİHİNDEN başlamak üzere asıl alacak tutarı 232.489,86 TL tamamen ödeninceye kadar yıllık %27,12 oranında temerrüt faizi ve bunun %5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceği, ... E. SAYILI DAVA DOSYASININ DAYANAĞI .... icra md. ... e. sayılı dosyasina da konu edildiğini, dolayısıyla yukarıda belirtilen alacak kalemleri iki ayri icra dosyasına konu edildiğni. mükerrer olarak açılan takiplerin takdirinin mahkemeye aittir.
Mali müşavir ... ve Bankacılık alanında uzman ... tarafından müşterek imzalı 08/11/2020 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda özetle;
Davacı banka ile davalı kredi lehtarı ....ŞTİ. arasında toplam 4.400.000,00 TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi akdedilmiştir. Sözleşmelerin kısmi olarak bir sureti sunulduğunu, Bahse konu işbu sözleşmeleri davalı/kefillerinde (yukarıdaki tablonun 1 2. ve 3.sırasındaki kefiller) toplam 4.400.000,00 TL kefalet limiti tahtında müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış oldukları açıkça görüldüğünü, Önbilgi Formu: Yukarıda belirtilen 24.03.2016 ve 17.11.2016 tarihli Genel Kredi Sözleşmesi akdinden önce taraflar arasında ön Bilgi Formu imzalanıp sözleşme içeriğinin tetkiki için sözleşmelerin bir suretinin tutanakla kredi lehtarına ve kefillerine teslim edilmiş olduğu anlaşıldığını. Sözleşme içeriklerinin uygun bulunması sonucunda anılan Genel Kredi Sözleşmeleri imzalandığını. Takdiri sayın mahkemeye ait olmak üzere davalı yanca sözleşme akdinden önce sözleşme içeriğini tetkik etme olanağı sağlanmış olduğu için, sözleşme içeriğinin davalı yanca kabul edilmiş olması üzerine sözleşme akdinin kurulmuş olduğu anlaşıldığını. Kefalet akdi bilindiği üzere, asıl borç akdinden ayrı ikinci derecede ve bağımsız bir sözleşme olduğu sayın mahkemenin takdirlerindedir. Davalı/kefilin/lerin Genel Kredi £ sözleşmesinde, müteselsil kefil sıfatıyla imzaları bulunmaktadır. (TBK 586.m) Bilindiği üzere, kefaletin şartları TBK 583 m. etraflıca düzenlenmiştir. Bir Kefaletin Geçerli Olabilmesi İçin, Yazılı şekilde yapılması, Kefilin sorumlu olacağı belirli bir miktarın açıkça gösterilmesi, Kefalet edilen borcun geçerli bir borç olması, Kefilin medeni hakları kullanma ehliyetinin bulunması, Kefalet tarihi, kefalet türü ve kefalet süresinin ayrıca belirlenmesi gibi vesaire unsurlar, AYRICA TBK'nun 584 m. hükmü uyarınca eş muvafakatine dosya içeriğinde rastlanılalarığını. TBK'nun 584 m. eklenen ilave bir fıkra ile; Ek fıkra : 28.3.2013-6455 S.K. / m.77) " Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tanm kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz."; hükmü getirildiğini, Taraflar arasında akdedilen sözleşmeler yasal değişiklik tarihi 28.03.2013 'den SONRA 27.03.2016 ve 17.11.2016 tarihinde akdedilmiş olması nedeniyle, davalı/kefillerin şirket ortağı ve/veya yöneticisi oldukları anlaşıldığından, davacı bankaca eş muvafakati belgesine hacet duyulmamış olduğunu. Genel Kredi sözleşmesindeki kefalet akdi içeriğinin irdelenmesi sonucunda TBK.'nun 582. 583 ve 584 m. (mülga:BK 484 ve 485.m) öngörülen " Muayyen bir limit şartının" açıkça teşekkül ettirilmiş olduğu gibi "diğer yasal unsurlarında " ikmal ettirilmiş olduğu her ne kadar anlaşılmakta ise de, geçerli bir kefaletin teşekkül edip etmediği Delil Sözleşmesinin geçersiz olduğu yönünden
Delil Sözleşmesi: Sözleşmenin 6.1 maddesi; " Müşteri ve kefiller; banka ile aralarında çıkacak her türlü anlaşmazlıkta tarafların defter ve kayıtları ve makro filmlerden, mikrofişlerden alman kopyalar, elektronik ya da manyetik ortamlardan çıkarılan bilgiler içeren belgeler ile CD ROM, kamera kayıtları, telefon ve ses kayıtları, bilgisayar ve benzeri kayıtlar ile ATM kayıtlarının müstenidi olsun ya da olmasın, HMK 193. M. Uyarınca yegane geçerli ve bağlayıcı delil olacağını kabul ederler."; denildiği, O halde, gerek sözleşme ve gerekse de yerleşik Yargıtay Kararlarına göre, davacı bankanın defter ve kayıtları esas alınarak hesap ve değerlendirme yapılmak durumunda kalınmak gündeme gelebilir. (Y: 19. HD.23.02.2000 T, 1999/7576 E ve 2000/1284 s.K /11.HD 09.12.2004 T, 2004/903 E ve 2004/12097 s. K) [öte yandan, 12.01.2011 tarihinde kabul edilip, 04.02.2011 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren, 6100 Sayılı "Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun, 193.ncü maddesi, 222.nci maddesi, 448.nci maddesi, Geçici İnci ve 2.nci maddesi hükümleri, Ancak, buna mukabil davalı yan herhangi bir ticari defter, kayıt ve ödeme belgesi sunmamışlardır. Davalı yanca sadece soyut beyanlarla borca itiraz edilmiştir. Sözleşmedeki kefalet imzasına açıkça itirazda edilmiş değildir.. Bu durumda taraflar arasında akdedilen delil anlaşması uyarınca davacı bankanın ticari defter ve kayıtları esas alınmak durumunda kalındığını, Takip konusu kredilere uygulanan temerrüt faiz oranı yönünden, Yukarıda (a-3.) bendi altında temerrüt faizine ilişkin açıklamalar detaylı bir şekilde zaten yapılmıştır. Bu bent altında tekrara düşmemek için aynı hususlarda mükerrer bir açıklama yapılmasının yerinde olmadığı düşünülmüştür.
Tüm dosya kapsamı birlikte incelendiğinde ve değerlendirildiğinde;
2004 sayılı İİK madde 67 uyarınca; "takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde Mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağın varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir".
.... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası sureti celp edilerek dosyamız arasına alınmış olup, takip dosyası incelendiğinde; alacaklının ... ..., borçluların ..., ... ve ... olduğu, takibin 264.590,03-TL alacağa ilişkin ilamsız takip olduğu, takip dayanağının kredi sözleşmesi ve ihtarnameler olduğu, 29/08/2018 tarihli ödeme emrinin ...'ne 19/11/2018 tarihinde tebliğ edildiği, ... ve ...'a çıkarılan ilk ödeme emri tebligatlarının iade döndüğü, ... ve ...'a ikinci kez çıkarılan ödeme emrinin 17/10/2018 tarihinde tebliğ edildiği, ... ve ... da dahil borçluların tamamı adına vekillerinin 03/09/2018 tarihinde itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulmasına dair bir kararın alacaklı/vekiline tebliğine dair takip dosyası kapsamında mazbataya ve sair bilgi belgeye rastlanmamakla birlikte, eldeki itirazın iptali davasının 28/12/2018 tarihinde açıldığı, alacaklı/vekiline itiraz üzerine takibin durdurulması kararının tebliğine dair mazbata, sair bilgi belge de bulunmadığından İİK madde 67'de öngörülen bir yıllık sürenin işlemeye başlamadığı gibi takip tarihi ile dava tarihi arasında da 1 yıldan az süre bulunduğu görülmekle eldeki itirazın iptali davasının süresi içerisinde açıldığının kabulü gerektiği anlaşılmıştır.
Celp edilen takip dosyası aslı incelendiğinde ... ve ...'a çıkarılan ilk ödeme emri tebligatlarının iade döndüğü, ... ve ... da dahil borçluların tamamı adına vekillerinin 22/10/2018 tarihinde itiraz ettiği görülmüş olup, her ne kadar ödeme emri tebligatı yapılmadan itiraz edilmişse de İstanbul BAM 22.HD 04/05/2017 tarih 2017/561 esas 2017/699 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere borçluya ödeme emri tebliğ edilmese de borçlunun itiraz hakkı doğduğundan ve ödeme emrinin tebliği halinde bu tebliğ ile İstanbul BAM 21.HD 19/02/2019 tarih 2018/2749 esas 2019/256 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere ödeme emrinin tebliği ile başkaca itiraz ve şikayet sebepleri sunma imkanı doğduğundan ve netice olarak ödeme emri tebliğ edildiğinden, ödeme emrinin tebliğinden önce itiraz edilmesinde ve bu itiraz kapsamında değerlendirme yapılmasında engel bulunmamaktadır.
Davacı ile dava dışı kredi lehtarı ... Limited Şirketi arasında toplam 4.400.000,00-TL limitli Genel Kredi Sözleymesi akdedildiği ve davalılar ..., ... ve ...'nin sözleşmeyi 4.400.000,00-TL kefale limiti ile müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları, kefaletin TBK 583.maddede sayılan geçerlilik unsurlarını taşıdığı ve davalıların şirket ortağı olmaları nedeniyle eş muvafakatine gerek olmadığı, kefillerin kefalette belirtilen azami miktara kadar sorumlu oldukları, davacı bankanın keşide ettiği ... 3. Noterliği 01/06/2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile hesabın kat edilerek ... nolu kredili mevduat hesabı ve ... nolu taksitli krediye ilişkin toplam 271.292,31-TL borcun 7 gün içerisinde ödenmesinin istendiği ve ihtarnamenin davalılara 04/06/2018 tarihinde tebliğ edildiği, 7 günlük mehil süresi bitiminde 12/06/2018 tarihi itibariyle davalıların temerrüde düştüğü, sözleşmenin 2.7.1./II fıkrası gereği akdi faizin iki katı oranında temerrüt faizi talep edilebileceği, buna göre ... nolu kredili mevduat hesabı için kullandırılan krediye ilişkin davacı bankaca fiilen uygulanan akdi faiz oranına göre asıl alacağa yıllık %30,24 temerrüt faizi talep edilebileceğinden bankanın %48,48 oranında temerrüt faizi talebinin yerinde olmadığı ve ... nolu taksitli kredi için kullandırılan krediye ilişkin davacı bankaca fiilen uygulanan akdi faiz oranına göre asıl alacağa yıllık %27,12 temerrüt faizi talep edilebileceğinden ve bankanın %27,12 talep ettiği görüldüğünden bu kredi alacağı yönünden talebinin yerinde olduğu, davacı bankanın temerrüt tarihi itibariyle hesaplanan asıl alacağı takiple talep edilenden fazla olduğundan asıl alacak yönünden taleple bağlı kalınarak takip tarihi itibariyle ... nolu kredili mevduat hesabı yönünden asıl alacağının 17.993,21-TL işlemiş faizin ise talep edilen 359,96-TL'den daha fazla olarak 1.194,03-TL ve %5'i gider vergisinin talep edilen 18,01-TL'den daha fazla olarak 59,70-TL olduğu; ... nolu taksitli kredi yönünden asıl alacağının 232.489,86-TL, işlemiş faizin ise talep edilen 12.685,56-TL'den daha fazla olarak 13.836,20-TL ve %5'i gider vergisinin talep edilen 634,27-TL'den daha fazla olarak 691,81-TL olduğu, ihtarname masrafı yönünden belge bulunmadığından talep edilemeyeceği, sonuç olarak davacının takip tarihi itibariyle ... nolu kredili mevduat hesabı yönünden 17.993,21-TL asıl alacak, 359,96-TL işlemiş faiz ve 18,01-TL BSMV; ... nolu taksitli kredi yönünden 232.489,86-TL asıl alacak, 12.685,56-TL işlemiş faiz ve 634,27-TL BSMV olmak üzere toplam 264.180,87-TL alacaklı olduğu belirlendiğinden, 264.180,87-TL alacak yönünden davalıların itirazının iptaline karar vermek gerekmiştir.
2004 sayılı İİK madde 67/2.maddesi uyarınca; "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." neticeten işbu davada davalı borçlunun itirazının haksızlığına karar verildiğinden hükmolunan meblağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM
1-Davanın Kısmen Kabulüne,
.... İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyasında davalıların itirazlarının 264.180,87-TL alacak üzerinden iptaline, takip tarihinden itibaren;
... nolu kredili mevduat hesabı için asıl alacağa yıllık %30,24 temerrüt faizi ve bunun %5 gider vergisi (BSMV),
... nolu taksitli kredi için asıl alacağa yıllık %27,12 temerrüt faizi ve bunun %5 gider vergisi (BSMV), işletilmek suretiyle takibin devamına,
Fazlaya dair talebin REDDİNE,
2-Alacağın %20'si oranında 52.836,17-TL icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
3-Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 18.074,14-TL karar ve ilam harcından başlangıçta peşin alınan 4.518,53-TL harcın mahsubu ile bakiye 13.555,61-TL harcın davalılardan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4-Davacı tarafından yapılan 1.200,00 -TL bilirkişi ücreti ile 121,50 TL posta/tebligat davetiye gideri olmak üzere toplam 1.321,50-TL'nin kabul red oranına göre 1.319,52-TL tutarındaki kısmı ile 35,90-TL başvuru harcı, 4,518,53 -TL peşin harç, 5,20-TL vekalet harcı olmak üzere toplam 5.879,15-TL yargılama giderinden davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 26.942,66-TL nispi vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Davalılar duruşmalarda kendilerini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 409,16-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılara verilmesine,
7-Yatırılan avanstan artan bakiyenin karar kesinleştiğinde yatırana/vekiline iadesine,
8-Karar kesinleşince .... İcra Dairesi ... esas sayılı dosyasının iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalılar vekilinin yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Mahkememize verilecek bir dilekçe ile veya başka bir yer Mahkemesi aracılığı ile gönderilecek bir dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.28/06/2021
Katip ...Hakim ...
e-imzalıdır. e-imzalıdır.