T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2019/401 Esas
KARAR NO:2021/424
DAVA:Tespit
DAVA TARİHİ:24/06/2019
KARAR TARİHİ:08/06/2021
Mahkememizde görülmekte olan Tespit davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;Davalı ile müvekkilinin ekte sunulan 06.09.2014 tarihti " İnşaat İsleri Sözleşmesini imzalayarak müvekkiline ait ... İli, ... İlçesi ... mevkiinde bulunan otelin denize giriş - cıkıs amaçlı portatif iskelesi ile havanlar bölüm D güneşlenme platformunun davalı tarafından imalat ve montajı işi konusunda anlaştıklarını, davalının sözleşme konusu işi tamamlayarak teslim ettiğini, zaman içerisinde davalı tarafından imalat ve montajı yapılan iskele ve platformda kullanılan ahşap malzemelerin çürümeye başladığını ve kullanılan malzemelerin sözleşmede kararlaştırılan dayanıklılık seviyesinde olmadığının ortaya çıktığını, müvekkili tarafından keşide edilen ... Noterliğinin 29,03,2019 tarih ve ... vevmive numaralı ihtarname ile davalıya ayıp ihbarında bulunulduğunu, taraflar arasında imzalanan 06.09.2014 tarihli " İnşaat İşleri Sözleşmesi" Garanti Hizmetleri başlıklı 5.8 * inci maddesi " Yüklenici, geçici kabul tarihinden itibaren 5 yıllık garanti süresi boyunca sözleşmeye konu mal ve hizmetlere ilişkin ortaya çıkacak tüm eksiklikleri ve kusurları, her türlü malzeme ve işçilik masraftan Yükleniciye ait olmak üzere düzeltecektir " Demek suretiyle geçici kabul tarihinden itibaren 5 yıl içerisinden ortaya çıkacak ayıpların yüklenici tarafından bila bedel giderileceğinin düzenlendiğini, geçici kabullerin 29.05.2015 tarihinde yapıldığını beyanla fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla haklı davalarının kabulü ile TBK madde 113 gereği masrafı borçluya ait olmak üzere edimin müvekkilince veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini, borca aykırı durumun ortadan kaldırılması için masrafı borçluya ait olmak üzere müvekkilinin yetkili kılınmasını ve yargılama gideri ile ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;Öncelikle huzurdaki dava yetkisiz ... Asliye Ticaret Mahkemelerinde açıldığını, taraflar arasında 06.09.2014 tarihli inşaat işleri sözleşmesi imzalanmış bu sözleşme ile müvekkilinin söz konusu otelin kadınlar ve erkekler plajında bulunan iskelelerin yapımı hususunu üstlendiğini, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 5.8. maddesi uyarınca yüklenici, geçici kabul tarihinden itibaren 5 yıllık garanti süresi boyunca sözleşme konu mal ve hizmetlere ilişkin ortaya çıkacak tüm eksiklikleri ve kusurları, her türlü malzeme ve işçilik masrafları yükleniciye ait olmak üzere düzeltilecektir.bu hükümden sadece işverenin veya üçüncü şahısların kusurlu davranışlarının sebep olduğu veya doğal afetler neticesinde olan durumlar hariç tutulacaktır. şeklinde kararlaştırılmış olup söz konusu iskelelerde işverenin veyahut üçüncü şahısların kullanımlarından kaynaklanan yahut doğal afetler neticesinde meydana gelen hasarlanmaların yüklenici müvekkilinin sorumluluğunda olmayacağını, müvekkilinin dört buçuk yıl önce yapmış olduğu iskelede meydana gelen hasarın, işverenin yahut üçüncü şahısların kusurlu davranışlarından ileri gelmekte olup müvekkilinin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, kaldı ki iskele direklerindeki çürüme ve bozulmaların müvekkilinin imalatından değil arada geçen dört buçuk senede işveren ve üçüncü kimselerin kullanımından ve meydana gelen doğal afetler neticesinde ortaya çıkmış olup müvekkilinin sorumluluğu bulunmadığını, aradan geçen dört buçuk senede sadece 15.02.2019-16.01.2019 tarihlerindeki kuvvetli fırtınada dahi oluşan hortum ve yüksekliği 6 metreyi bulan dalgaların meydana gelmiş ve söz konusu iskele sular altında kaldığını bu tarihlerde meydana gelen kuvvetli fırtınada deniz kıyısındaki birçok lokanta ve otelin sular altında kaldığını, müvekkilinin yapmış olduğu iskeleler haricinde diğer firmaların yapmış olduğu iskelelerin ise yıkıldığını, müvekkili tarafından davacının otelinde yapılan her işin teknik şartnameye uygun biçimde yapıldığını beyanla haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:
Dava; Taraflar arasında akdedilen İnşaat İşleri Sözleşmesi doğrultusunda davalı tarafından imalat ve montajı yapılan iskele ve platformların çürümeye başlamasından kaynaklı TBK 113. Gereği masrafı davalıya ait olmak üzere edimin davalıca veya başkası tarafından ifasına izin verilmesi ve borca aykırı durumun ortadan kaldırılması için masrafı davalıya ait olmak üzere davacının yetkili kılınması taleplerinden ibarettir.
Davacı vekili davada; 06.09.2014 tarihli " İnşaat İşleri Sözleşmesi", taraflarca keşide edilen ihtarnameler, T.C; .... Sulh Hukuk Mah, ... D.Iş Sayılı Dosyası Geçici Kabul Tutanakları, bilirkişi, tanık,keşif, yemin ve sair delillere dayanmıştır.
Davalı vekili davada;Taraflar arasında imzalanan sözleşme ve teknik şartname, ... Noterliğinin 09.04.2019 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi, ... Meteoroloji Müdürlüğünün söz konusu fırtınayı belirtilen yazısı, bilirkişi incelemesi, uzman görüşü, tanıklar, isticvap, yemin ve her türlü yasal delile dayanmıştır.
Davalı vekili tarafından cevap dilekçesinde yetki itirazında bulunulmuştur. Taraflar arasında akdedilen İnşaat İşleri Sözleşmesi'nin 18.ci maddesinde iş bu sözleşmeden kaynaklı taraflar arasında ihtilaf olması halinde İstanbul Mahkemelerinin yetkili olduğu taraflarca kabul edildiğinden Mahkememiz tarafından davalı vekilinin yetki itirazının reddine karar verilmiştir.
Mahkememiz tarafından iddia, savunma .... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyası ve dosya kapsamında toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek davacı tarafından taraflar arasında akdedilen "İnşaat İşleri Sözleşmesine" istinaden davalı tarafından imalat ve montajı yapılan iskele ve platformda kullanılan ahşapların ve metallerin ayıplı olup olmadığı, sözleşmede kararlaştırılan dayanıklılık seviyesinde olup olmadığı ve iskele ve platformda kullanılan ahşapların ve metallerin tahrip olması nedeninin doğal afetmi yoksa imalat hatasından mı kaynaklı olduğunun tespiti için ... Asliye Hukuk Mahkemesine (ATM sıfatıyla) talimat yazılarak, mahallinde keşif yaptırılarak rapor aldırılmasının istenilmesine karar verilmiş olup talimat mahkemesi tarafında mahalinde keşif yapılarak bilirkişi tarafından hazırlanan raporda ayrıntısı açıklandığı üzere sonuç olarak "... davaya konu otelin erkek iskele bölümünden belirtilen imalat deformasvonları imalat üzerinden geçen 4.5 yıllık sûre de dikkate alındığı da bu durumun zaman içerisinde ortaya çıkan işçilik hatalarından kaynaklandığı kanaatine varılmış olup yapının su içerisinde olması, büyük dalgalara mazur kalması, fırtına vs. gibi olumsuz şartların dolaylı olarak deformasyonların hızını arttıracağı kanaati ile iyi isçilikle yapılmış kaynak yerlerinde pas temizliği, epoksi boya uygulaması ve iyi bir sargı (Polietilen izolasyon) ile bu deformasyonların giderilebileceği buna göre; 1 adet içerisi donatı konularak betonlanmamış çelik kazığın donatısı ile birlikte betonlanması işi ve genel olarak çelik iskelede düşey taşıyıcı başlıklar ile yatay taşıyıcı çelik elemanların birleşimlerinde ortaya çıkan korozyon ve pasların sökülmesi, temizlenmesi, yeniden epoksi boya ile izolasyonu bu bölüm kazıklarda açılmış polietilen bant sarıların yeniden yapılması işlerinin dava tarihi dikkate alındığında gerekli malzeme, işçilik, kdv dahil serbest piyasa toplam götürü bedeli; 8.000,00 TL olarak hesaplandığı,
Davaya konu otelin erkek iskele bölümünden belirtilen imalat deformasvonları imalat üzerinden geçen 4.5 yıllık süre de dikkate alındığı da bu durumun zaman içerisinde ortaya çıkan isçilik hatalarından kaynaklandığı kanaatine varılmış olup yapının su içerisinde olması, büyük dalgalara mazur kalması, fırtına vs. gibi olumsuz şartların dolaylı olarak deformasyonların hızını arttıracağı kanaati ile iyi isçilikle yapılmış kaynak yerlerinde pas temizliği, epoksi boya uygulaması ve iyi bir sargı (Polietilen izolasyon) ile bu deformasyonların giderilebileceği buna göre; Genel olarak çelik iskelede düşey taşıyıcı başlıklar ile yatay taşıyıcı çelik elemanlann birleşimlerinde ortaya çıkan korozyon ve pasların sökülmesi, temizlenmesi, yeniden epoksi boya ile izolasyonu bu bölüm kazıklarda açılmış polietilen bant sanların yeniden yapılması işlerinin dava tarihi dikkate alındığında gerekli malzeme, işçilik, kdv dahil serbest piyasa toplam götürü bedeli; 7.500,00 TL olarak hesaplandığı,
Yine otelin bayan iskele bölümünde bulunan güneşlenme platformunda belirtilen ahşap kazılarda tespit edilen deformasyonlar imalatın yapımı üzerinden geçen 4.5 yıllık süre de dikkate alındığı da bu durumun zaman içerisinde ortaya çıkan malzeme seçimine dayalı imalat hatasından kaynaklandığı ve statik ve estetik açıdan bu imaltların yenilenmesi gerektiği kanaatine vardmış olup yapının su içerisinde olması, büyük dalgalara mazur kalması, fırtına vs. gibi olumsuz şartların dolaylı olarak deformasyonların hızını arttıracağı kanaati ile buna gore; Sözleşmesinde kum tutucu olarak belirtilen ve yerinde yaklaşık 80,00 mt uzunluğundaki aynı ahşap cinsi kazıktan imal perde duvarın sökümü, bu sırada platformda oluşacak imalat zararlarının giderilmesi, imalatın yeniden yapım işi dava tarihi dikkate alınarak malzeme, işçilik, nakliye, makineli çalımalar, kdv dahil serbest piyasa toplam götürü bedeli; 230.000,00 TL olarak hesaplandığı,
Dava tarihi itibariyle tespit edilen eksik, kusurlu/ayıplı imalat bedeli toplamı = (8.000,00 TL+7.500,00 TL+230.000,00 TL) = 245.500,00-TL olduğu,
Davacı tarafın verinde bayanlar güneşlenme platformu alammn ahşap kazıkların kırılması, parçalanması seklinde oluşabilecek olumsuz durumlarından etkilenmemesi amacıyla ahşap kazıkların hemen gerisine yapmış olduğu betonarme perde duvar imalatları maliyeti yukarıda ahşap kazıların yeniden yapılması gerektiği kanaati ve bu ahşap kazıkların yeniden yapımı sonrası böyle bir betonarme duvar imalatına gerek duyulmayacağı" tespit ve rapor edilmiştir.
Bilirkişi raporu taraf vekillerine tebliğ edilmiştir. Davacı vekili tarafından rapora karşı beyan dilekçesi sunulmuştur. Davalı vekili tarafından rapora karşı itiraz dilekçesi sunulmuş olup yeni bir heyetten veya ek rapor alınması talebinde bulunulmuştur. Davalı vekilinin itirazları mahkememiz tarafından dosya kapsamına göre yerinde görülmediğinden davalı vekilinin yeni bir heyetten veya ek rapor taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Talimat mahkemesi kanalıyla alınan bilirkişi raporunun 4. Sayfasının son kısmı ile ile 5. Sayfasının giriş kısmında "....Yerinde yapılan ölçüm ve incelemelerde dosyasına sunulan ....Sulh Hukuk Mahkemesi ... D.İş sayılı tespitine konu bu imalattaki oluşan ahşap çürümelerinin "Kazıkların su içinde kalan kısımlarının büyük kısmında kırılmaların ve aşınmaların olduğunun gözlendiği, bu kırılmaların ve aşınmaların su içindeki kaya, taş vb. materyallerin dalga, gelgit ve akıntı hareketleri ile çapması ve sürtmesinden kaynaklı olabileceği, tespit talep eden dilekçesinde belirttiği gibi çürümelerin olmadığı fakat bu kırılmalardan dolayı zamanla statik açıdan zararların oluşabileceği görüşüne varıldığı, söz konusu 80,00 mt uzunluğundaki bu imalatın 80,00 mt x 2.400,00 TL/mtül = 192.000,00 TL olacağı, bu zararların giderilmesi için yapılması gereken tadilatın kazıkların su altında kalan yaklaşık 40,00 cm kısmına ve su kotunun 40,00 cm üzerine kadar demirsiz beton kirişten hatıl (koruma rıhtımı) yapılarak 80,00 mt uzunluğundaki ahşap kazıkların önüne set yapılması bu durumda devrilmesinin engellenebileceği bir daha bu tür zararların oluşmayacağı ön görülerek bu işin maliyetinin 11.500,00 TL olacağı... "şeklinde tespitlerin yapıldığı görülmüş olup tüm bu tespitler ve dosyasına sunulan görseller ile birlikte keşif mahallinde yerinde yapılan incelemelerde de tespit raporunda olduğu gibi ahşap kazıkların su içerisinde deniz tabanına denk gelen kısımlarında ciddi deformasyonlarla ahşap yüzeylerinde oyukların oluştuğu malzeme kaybı olduğu gözlenmiş olup bu duruma sebep olarak yine tespit raporunda da belirtildiği üzere denizdeki gelgit sebebi ile bu ahşap kazık yüzeylere vuran kum taneleri ve kaya parçalarının bu deformasyona sebep olduğu tespit edilmiştir. ..... Bu ahşap kazıklarda oluşan deformasyonların oluşum sebebi deniz gelgitleri ile ahşap yüzeylere çarpan kum ve kaya parçalan olduğu bilinmekle birlikte bu kısım imalata seçilen ahşabın kullanıldığı yerin suya maruz bir alan olması göz önüne alınarak iyi kritik edilmesi gereken malzeme seçiminin ön plana çıktığı bir yer olduğu bilinmektedir. Bu kısımda kullanılan çam türü ağaçtan imal kazıkların yerine iroko ağacı (... ormanlarında yetişen egzotik ağaç türü) yada lareks ağacı (Çam ağacı olmasına rağmen bu sınıfın en sert türü) gibi suya çok çok daha mukavemetli ağaçların tercih edilebileceği bu seçimde maliyetlerin ön plana çıktığı bilinmekte olup işveren-yüklenici ilişkisi dikkate alındığında bu seçimin sorumluluğunun her iki tarafın da sorumluluğunda olacağı kanaatim ile bu hususta takdir Sayın Mahkemeye bırakılmıştır. ....... Yukarıda belirtilen ahşap kazılarda tespit edilen deformasyonlar imalatın yapımı üzerinden geçen 4.5 yıllık süre de dikkate alındığı da bu durumun zaman içerisinde ortaya çıkan malzeme seçimine dayalı imalat hatasından kaynaklandığı kanaatine varılmış olup yapının su içerisinde olması, büyük dalgalara mazur kalması, fırtına vs. gibi olumsuz şartların dolaylı olarak deformasyonların hızını arttıracağı kanaatine varılmıştır." yönünde açıklamada bulunulmuştur.
Taraflar arasında akdedilen İnşaat İşleri Sözleşmesinin 5.8. Garanti Hizmetleri başlıklı maddesi " Yüklenici, Geçici Kabul tarihinden İtibaren 5 yıllık garanti süresi boyunca sözleşmeye konu mal ve hizmetlere iltşktn ortaya çıkacak tüm eksiklikleri ve kusurian, her türlü malzeme ve işçilik masrafları Yükleniciye alt olmak üzere düzeltecektir. Bu hükümden sadece İşverenin veya üçüncü şahıslann kusurlu davranışlannın sebep olduğu veya doğal afetler neticesinde olan durumlar hariç tutulacaktır. Bu hizmetler ""Garanti Hizmetleri" olarak adlandınlrruştir. Kesin-Kabul Hizmetlerinin sağlanmş olması, garanti sünesi sasında ortaya çıkabilecek hususlarda Yüklenicinin sorumluluğunu bertaraf etmez."
9,1. Malzemelerin Temini başlıklı maddesi "Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılması için gerekli olan va Teknik Şartnamada belirtilen ve gerekli olan tüm malzeme Yüklenicinin'nin yükümlülüğündedir." şeklinde düzenlenmiştir.
Taraflar arasında akdedilen İnşaat İşleri Sözleşmesinin hiç bir maddesinde ve Teknik Şartnamada imal kazıklarının hangi ağaçtan yapılacağı hususu belirtilmemiştir. Ayrıca davacının da davalıdan imal kazıklarının hangi ağaçtan yapılması gerektiği yönünde bir talebide bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Toplanan tüm delillere ve dosya kapsamına göre; davacı tarafından davalı ile arasında akdedilen İnşaat İşleri Sözleşmesi doğrultusunda davalı tarafından imalat ve montajı yapılan iskele ve platformların çürümeye başlamasından kaynaklı TBK 113. gereği masrafı davalıya ait olmak üzere edimin davalıca veya başkası tarafından ifasına izin verilmesi ve borca aykırı durumun ortadan kaldırılması için masrafı davalıya ait olmak üzere davacının yetkili kılınması talebine ilişkin davalı aleyhine açılan iş bu tespit davasında Mahkememiz tarafından yapılan yargılama sırasında talimat mahkemesi kanalıyla alınan bilirkişi raporunda her ne kadar dava tarihi itibariyle eksik, kusurlu/ayıplı imalat bedeli toplamı olarak 245.500,00-TL hesaplanmış ise de talimat mahkemesi kanalıyla alınan bilirkişi raporunun 4. sayfasının son kısmında ....Sulh Hukuk Mahkemesi ... D.İş sayılı tespitine konu bu imalattaki oluşan ahşap çürümelerinin "Kazıkların su içinde kalan kısımlarının büyük kısmında kırılmaların ve aşınmaların olduğunun gözlendiği, bu kırılmaların ve aşınmaların su içindeki kaya, taş vb. materyallerin dalga, gelgit ve akıntı hareketleri ile çapması ve sürtmesinden kaynaklı olabileceği, tespit talep eden dilekçesinde belirttiği gibi çürümelerin olmadığının belirtildiği, raporunun 5. sayfasının giriş kısmında bu kısımda kullanılan çam türü ağaçtan imal kazıkların yerine iroko ağacı (... ormanlarında yetişen egzotik ağaç türü) yada lareks ağacı (Çam ağacı olmasına rağmen bu sınıfın en sert türü) gibi suya çok çok daha mukavemetli ağaçların tercih edilebileceği belirtilmiş ise de taraflar arasında akdedilen sözleşmede kullanılacak ağaç türünün belirlenmediği ve ağaç seçiminin işveren olan davacı tarafından yapılması gerektiğinden bu hususta davalıya kusur atfedilemeyeceği, raporda belirtilen ahşap kazıklarda tespit edilen deformasyonların imalatın yapımı üzerinden geçen 4.5 yıllık süre de dikkate alındığında ve kazıkların su içinde kalan kısımlarında çürümelerin olmadığı, büyük kısmında kırılmaların ve aşınmaların olduğu ve bununda su içindeki kaya, taş vb. materyallerin dalga, gelgit ve akıntı hareketleri ile çapması ve sürtmesinden kaynaklı olabileceğinden taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 5.8. Garanti Hizmetleri başlıklı maddesi uyarınca geçici kabul tarihinden itibaren 5 yıllık garanti süresi boyunca sözleşmeye konu mal ve hizmetlere ilişkin ortaya çıkacak tüm eksiklikleri ve kusurların her türlü malzeme ve işçilik masraflarının yükleniciye ait olmak üzere davalı tarafından düzeltileceği belirtilmiş ise de bu hükümden sadece işverenin veya üçüncü şahıslann kusurlu davranışlannın sebep olduğu veya doğal afetler neticesinde olan durumların hariç tutulacağınında belirtildiği bu haliyle yapının su içerisinde olması, büyük dalgalara mazur kalması, fırtına vs. gibi olumsuz şartların dolaylı olarak deformasyonların hızını arttıracağı bu etkenlerin doğal afet olarak değerlendirilebileceği ve davalının sorumluluğunun doğmayacağı anlaşılmakla davanın reddine karar vermek yerinde görülmüştür.
Bu itibarla;
HÜKÜM:
1-)Davanın REDDİNE,
2-)Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 59,30-TL harcın başlangıçta peşin alınan 44,40-TL harçtan ve 4.192,52 TL tamamlama harcının mahsubu ile bakiye 4.177,62-TL harcın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
3-)Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-)Davalı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 4.080,00-TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
5-)Davacının gider avansından artan bakiyesinin karar kesinleştiğinde re'sen davacıya/vekiline iadesine,
Dair davacı vekilinin yüzünde, davalı/vekilinin yokluğunda; tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK 341. madde uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yoluna başvurma hakları hatırlatılmak suretiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 08/06/2021
Katip ...
(E-imzalı)
Hakim ...
(E-imzalı)