T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2020/100 Esas
KARAR NO:2021/751
DAVA:İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ:06/05/2019
KARAR TARİHİ:26/10/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;müvekkilinin ... vatandaşı olduğunu, ... ile tekstil ticareti yapan yabancı uyruklu bir kişi olduğunu, ... ..., ... ve ... semtindeki tekstil piyasası ile çalıştığını, ödemelerini bazen nakit para bazen de kredi kartı ile yaptığını, iki ülke arasındaki mesafenin uzak olması ve gidiş-gelişin maliyetli olması sebebi ile müvekkilinin kredi kartını Türkiye'deki temsilcisi olan ... isimli vatandaşa teslim ettiğini, müvekkilinin Türkiye'deki işlemlerinin yürütülmesi için ...'e vekaletname verdiğini, ...'in, davacıdan gelen talimata göre hareket ederek mümessilinin ödemelerini işbu kredi kartını kullanarak gerçekleştirdiğini, müvekkilinin temsilcisi olan ...'in, 26/04/2018 tarihinde bankamatikten para çekme amacı ile davalı ... A.Ş.'nin ... şubesindeki ATM'ye gittiğini ve kredi kartı ile para çekmek isterken ATM tarafından kredi kartına el konulduğunu, bu olay mesai saati dışında gerçekleştiğinden şubeden kimse ile görüşülemediğini, ertesi gün 27/04/2018 tarihinde ...'in kartı teslim almak için aynı şubeye görüşmeye gittiğini, şube müdürünün kartın sahibine verilmesi gerektiğini belirterek, kartı ...'e teslim etmediğini, müvekkilinin, kredi kartına banka ATM'si tarafından el konulduktan yaklaşık 12-13 gün sonra 10/05/2018 tarihinde Türkiye'deki temsilcisi olan ...'i telefonla arayarak kartından harcama yapıldığını ve nakit paraların çekildiğini bildirdiğini, bunun üzerine ...'in derhal ... A.Ş. ... şubesine giderek durumu arz ettiğini ancak banka tarafından kredi kartının kime teslim edildiği ve kim veya kimler tarafından kullanıldığı konusunda bilgi verilmediğini, müvekkilinin kredi kartı ile 29/04/2018-10/05/2019 tarihleri arasında 10 gün içerisinde İstanbul'daki değişik mağaza ve ATM'lerden toplamda 2.473,21 USD harcama yapıldığını, müvekkilinin Nisan-Mayıs 2018 tarihlerinde Türkiye'de hiç bulunmadığını, bu tutarın kusursuz sorumluluk prensibi gereği banka tarafından müvekkiline ödenmesi için .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile ... A.Ş aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu bildirerek, davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamına, %20 oranına icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;Davacının hesabından para çektiğini iddia ettiği şahıs ya da şahıslara karşı dava açmak yerine kusuru olmayan müvekkile karşı açılan davanın reddi gerektiği, davacı, şifresini koruma yükümlülüğünü yerine getirmediği, dolayısıyla bir zararı doğmuşsa kendi kusurundan kaynaklı olduğunu, davacının kendi egemenlik alanı dahilinde kalan kartını ve şifresini koruyamadığı için zarara uğramış olabileceğini, hiç kimsenin kendi kusurundan dolayı bir yarar elde edemeyeceğini beyanla davanın reddine karar verilmesi talep etmiştir.
GEREKÇE:
Dava; İİK. 67. maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır.
.... Tüketici Mahkemesinin 10.5.2019 tarihli ... Esas, ...Karar sayılı Görevsizlik kararının kesinleşmesi üzerine iş bu dava dosyası Mahkememize tevzi edilerek yukarıda belirtilen esasa kaydı yapılmıştır.
Davacı vekili davada; .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası, Müvekkilime ait ... numaralı banka kartı ekstresi, pasaport kayıtları, arabuluculuk dosyası, banka kayıtları, bilirkişi incelemesi, temsilci vekaletnamesi, tanık beyanları ve resen gözetilecek diğer yasal delillere dayanmıştır.
Davalı vekili davada; Müvekkili banka kayıtları, tanık, yemin, bilirkişi, keşif ve her türlü yasal delillere dayanmıştır.
Davaya dayanak .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasında; alacaklı ... tarafından borçlu ... Anonim Şirketi aleyhine 2.473,21 USD asıl alacak ve 52,79 USD faizi olmak üzere toplam 2.526,00 USD alacağın tahsili için 15.10.2018 tarihinde ilamsız genel haciz yoluyla takibe girişildiği, borçluya ödeme emrinin tebliğ edildiği ve borçlu tarafından süresinde borca itiraz edildiği anlaşılmaktadır.
Mahkememiz tarafından davalı bankaya müzekkere yazılarak davacı ...'ya (... Vatandaşı) ait ... numaralı kredi banka kartından 29/04/2018 tarihinden 09/05/2018 tarihine kadar olan ekstrelerin Mahkememize gönderilmesi istenilmiş olup davalı banka tarafından cevaben istenilen bilgilerin Mahkememize gönderildiği bildirilmiştir.
Mahkememiz tarafından davalı bankaya müzekkere yazılarak ... ... Şubelerinde ATM cihazı tarafından 26.04.2018 tarihinde yutulan kartın (...) kime ve ne zaman teslim edildiğinin ve 26.04.2018 tarihine ait ATM cihaz kayıtlarının (Bilgi İşlem Kayıtları) ve bu konuyla ilgili yapılan iç soruşturma müfettiş raporlarının Mahkememize gönderilmesi istenilmiş olup davalı banka tarafından cevaben istenilen bilgilerin Mahkememize gönderildiği bildirilmiştir.
Mahkememiz tarafından davacının iddiaları ve davalının savunmaları doğrultusunda dosyanın bankacı bilirkişi tevdii ile icra takibine konu alacaktan dolayı davalının kusurunun olup olmadığı, şayet kusuru var ise davacının davalıdan talep edeceği miktarının tespitinin istenilmesine karar verilmiş olup bilirkişi tarafından sunulan raporda ayrıntısı açıklandığı üzere sonuç olarak "... Davacının şahsına münhasır olarak verilen banka kartının 26.04.2018 tarihinde ATM'de alıkonulması ya da kaybedilmesine rağmen, kartın bağlı bulunduğu bankaya yazılı olarak bir ihbarda bulunulmamış olduğu, diğer yandan kart ve şifresinin 3. bir şahsa (...) teslim edilmiş olması nedeniyle, zaten kart hamiline (zata) münhasır şifre peşinen deşifre edildiği,
Davacıya ait kartın davalı bankanın ATM cihazında alıkonulduğunun kabulü halinde, bir an için banka çalışanları tarafından bu kart kötü niyetle elde edilmiş olsa bile, davacının şahsına münhasır tahsis edilen şifrenin de bilinmesi gerektiğini, davalı banka çalışanlarının davacının şifresini bilebilecek durumda olmadıkları gözönüne alındığında, somut olayda davalı bankaya bir kusur atfetmenin yerinde olup olmadığı sayın mahkemenin takdirleri dahilinde kaldığı," rapor edilmiştir.
Bilirkişi raporu taraf vekillerine tebliğ edilmiştir.Davalı vekili tarafından bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesi sunulmuştur. Davacı vekili tarafından bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesi sunulmuş olup yeni bir heyetten rapor alınması talebinde bulunulmuştur. Mahkememiz tarafından dosyanın önceki bilirkişiye tevdii ile ek rapor tanziminin istenilmesine karar verilmiş olup bilirkişi tarafından sunulan ek raporda ayrıntısı açıklandığı üzere sonuç olarak "... Davalı banka Teftiş Kurulu Başkanlığı müfettişinin yapmış olduğu tespitler göz önüne alındığında, kök raporda revizyon yapılmak gereği doğduğu,
Davacının TAKİP TARİHİ İtibariyle alacağı;
Alacak kalemleri Talep edilen Hesaplanan Talep edilmesi gereken
Asıl alacak 2.473,21 939,61 939,61
İşlemiş tem. faizi 52,79 28,83 28,83
TOPLAM ALACAK | 2.526,00 968,44 968,44
Sayın mahkemece her iki yanında somut olayda eşit oranda kusurlu olduğu kanaatine varılması halinde ve raporun benimsemesi durumunda, TAKİP TARİHİNDEN itibaren asıl alacak tutarı 939,61 USD'nın 3095 sayılı K'nun 4/a m. hükmü uyarınca yıllık %7 ve birer yıllık periyodlar halinde değişen oranlarda basit usulde işleyecek faiziyle birlikte davalı bankadan istenilebileceği," tespit ve rapor edilmiştir.
Bilirkişi ek raporu taraf vekillerine tebliğ edilmiştir.Davalı vekili tarafından bilirkişi raporuna karşı beyan ve itiraz dilekçesi sunulmuştur. Davacı vekili tarafından bilirkişi ek raporuna karşı itiraz dilekçesi sunulmuş olup yeniden rapor alınması talebinde bulunulmuştur. Bilirkişi ek raporunun dosya kapsamında toplanan delillere uygun olması nedeniyle Mahkememiz tarafından davacı vekilinin yeniden rapor alınması talebinin reddine karar verilmiştir.
Mahkememiz tarafından 05/10/2021 tarihli duruşmada dinlenen davacı tanığı ... beyanında " Ben yancılarla iş yapıyorum, davacı da benim müşterimdir, olaydan önce arkadaşıyla birlikte 3 - 4 gün önce gönderdi, kartın üzerinde şifre yazıyordu, 6 rakamlıydı, biz sağına soluna normal numaralar koyduk, mesela şifre 1200 ise 111200 olarak numaralar koyduk, şifre bana davacı tarafından söylendi, kartın üzerine şifreyi ben yazdım, bankamatik sıkışması nedeniyle kartı ilk işlemde yuttu, işlem yaparken şifreyi girdim, sabah saat 7:48 sıralarındaydı, hatta bekledik, kartı verip vermeyeceği yönünde, ancak kartı vermedi, öğlen bankaya uğradık, bankadaki güvenlik görevlisi kartı çekmecesinden çıkardı ve bize kartı veremeyeceğini, çünkü kartın üzerinde ismin yazmadığını beyan etti, kartın 3 - 5 gün içerisinde imha olacağını ve bu konuda rahat olmamızı söyledi, ben güvenlik görevlisine şifreyi söylemedim, ben müşterimi aradım, kartı iptal etmesini söyledim, orda kartı iptal etmesi için bankaya gitmesi gerekiyor, ancak mesafe uzun olduğu için bankaya gidemedi, geç iptal ettirdi, yeni kart geldiğinde içinin boş olduğunu gördü, bize telefon açarak hakaretlerde bulundu, bizi hırsız yerine koydu, bende böyle bişey olacağına inanmadım, ...'deki ATM'lerden paralar çekildiğine dair bize evrakları gönderdi, evraklar ile birlikte bankanın müdürüne gittim, en başlarda bana çok iyi davrandılar, daha sonra beni ...'tan bir müfettiş aradı, müfettiş bana olayı sordu, aynı şekilde aradım, bana bilgi verileceğini söylediler, daha sonralarında bana kaba davranışlarda bulundular, hatta güvenlik tarafından bankadan çıkartıldım, "size bilgi veremeyiz" şeklinde beyanda bulundular, " demiştir.
Toplanan tüm delillere ve dosya kapsamına göre; davacı tarafından 2.473,21 USD asıl alacak ve 52,79 USD faizi olmak üzere toplam 2.526,00 USD alacağın tahsili için davalı aleyhine icra takibi başlatıldığı ancak davalı tarafından borca itiraz edildiği, davacı tarafından mahkememizde iş bu itirazın iptali davası açıldığı ve mahkememiz tarafından yapılan yargıla sırasında alınan bilirkişi ek raporunda her iki yanında somut olayda eşit oranda kusurlu olduğu kanaatine varılması halinde davacının davalıdan talep edebileceği miktarın 939,61 USD asıl alacak ve 28,83 USD faizi olmak üzere toplam 968,44 USD olarak hesaplandığı, bilirkişi ek raporunun değerlendirme kısmında yer verildiği gibi dava konusu kartın ATM takılı (alıkonulduğu) kaldığına ilişkin, davalı bankaya yapılan yazılı bildirimde/ihbarda, kartın üzerinde şifresinin yazılı olduğunun açıkça ikrar edildiği, bu kabul ve ikrar karşısında davacı ve davalı bankanın da adam çalıştıran işverenliğin sorumluluğu kapsamında somut olayda aynı ölçüde sorumlu oldukları şöyle ki, davacının şahsa münhasır şifresini kartın üzerine yazmış olmakla, kartın şifresini kayıp-çalıntı ve/veya ATM'de alıkonulması durumunda açıkça deşifre etmiş olduğunun izahtan vereste olduğu, davalı bankada adam çalıştıran sıfatıyla istihdam ettiği personeli özenli olarak seçememiş olmakla, işverenlik sıfatıyla onun olumsuz eylemlerinden (3.kişilere/müşterilere verdiği zarardan) doğrudan sorumlu olduğu, ayrıca Mahkememiz tarafından 05/10/2021 tarihli duruşmada dinlenen davacı tanığı ...'in beyanında kartın üzerinde şifrenin yazdığını beyan ettiği hususuda gözönüne alındığında olayda her iki yanında eşit oranda müterafik kusurlu oldukları anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile; davalının .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasındaki itirazının 968,44 USD üzerinden iptali ile takibin 939,61 USD olan asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca 1 yıllık USD mevduatına kamu bankalarınca uygulanan en yüksek faiz oranında faiz yürütülerek devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, icra takibine konu alacağın haksız fiilden kaynaklı olmasından dolayı alacağın likid olmaması nedeniyle davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek yasal ve yerinde görülmüştür.
Bu itibarla;
HÜKÜM:
Davanın KISMEN KABULÜ ile;
1-)Davalının .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasındaki itirazının 968,44 USD üzerinden iptali ile takibin 939,61 USD olan asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca 1 yıllık USD mevduatına kamu bankalarınca uygulanan en yüksek faiz oranında faiz yürütülerek devamına,
-Fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-)Alacağın likid olmaması nedeniyle davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-)Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 382,37-TL nisbi karar ve ilam harcından başlangıçta peşin alınan 178,00 TL ve 175,00-TL tamamlama harcının mahsubu ile bakiye 29,37-TL harcın ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-14 maddesi ile Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 26.maddesine göre; Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan arabuluculuk ücretinin davada haksız çıkan taraftan karşılanması gerektiğinden 680,00-TL arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-)Davacı tarafından yapılan 54,40-TL başvuru harcı, 178,00 TL peşin harç ve 175,00-TL tamamlama harcı ve 7,80-TL vekalet harcı olmak üzere toplam 415,20-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-)Davacı tarafından yapılan bilirkişi ücreti ve müzekkere /davetiye gideri olmak üzere toplam 1.044,60-TL yargılama giderinen red ve kabul oranına göre hesaplanan 398,33-TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-)Davalı tarafından yapılan 150,00 TL yargılama giderinin red ve kabul oranına göre hesaplanan 92,80-TL'sinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılmasına,
7-)Davacı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/1 maddesi uyarınca 4.080,00-TL maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
8-)Davalı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden red edilen miktar yönünden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/1 maddesi uyarınca 4.080,00-TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
9-)Davacı tarafından yatıralan gider avansından artan bakiyenin karar kesinleştiğinde re'sen davacıya/vekiline iadesine,
Dair davacı ve davalı vekilinin yüzünde; tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK 341. madde uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yoluna başvurma hakları hatırlatılmak suretiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 26/10/2021
Katip ...
¸
Hakim ...
¸