T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2020/340 Esas
KARAR NO:2021/401
DAVA:İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ:06/05/2016
KARAR TARİHİ:27/05/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı asil dava dilekçesinde; davalı hakkında .... İcra müdürlüğü'nün ... E sayılı dosya ile icra takibi başlatıldığını, davalı vekilinin 13/04/2016 tarihinde itiraz ettiklerini, şahsi borç ilişkisi bulunmadığını beyan ettiğini, ancak itiraz dilekçesinin 27/04/2016 tarihinde dosyada bulunmadığından davalının tapu kayıtlarına tedbir konularak, 3. Kişilerdeki hak ve alacaklarının tespiti için İİK 89/1 maddesi gereğince işlem yapıldığını, 05/05/2016 tarihide bilgi almak için icra müdürlüğüne gittiğinde, davalının süresi içinde itiraz ettiğini yapılan işlemlerin sehven yapıldığı bildirilerek hacizlerin fekkine karar verildiğini öğrendiğini, icra dosyasının kayıp olduğunu, bulunamadığını, ödeme emrinin usulüne uygun tebliğ edildiğini, icra müdürünün kendisini icra hakimi yerine koyarak itirazın süresinde olduğu ve yapılan işlemlerin sehven yapıldığına karar verilerek işlemlerin iptaline karar verdiğini, söz konusu itiraz dilekçesinin tarama merkezi tarafından taranmadan dosyaya konulduğunu, itiraz dilekçesinin kayda girdiği tarihin de dilekçede yer almadığını, davalının itiraz konulu dilekçede takibe konu evrakın üzerinde borcun sebebi yazılı olan bölümde üstte yanlışlıkla protokol yazdığından gerçekte de alacağın konusunu anlatan evrak olması ve borca konu ticari alacağın nasıl oluştuğunu anlatan bir evrak niteliği taşıyor olması sebebiyle icra müdür yardımcısı önünde protokol yazısının üstünün çizilerek sehven yazıldığının belirtildiğini, ... Ltd Şti'nin sahibi ve yetkilisi olduğunu, ... Ltd Şti'den oldukça yüklü miktarda alacaklı iken davalının bu firmayı resmi olarak tasfiye ederek alacaklılarını zarara sokmak maksadıyla muvazaalı olarak ... Ltd Şti adında bir firma kurduğunu, ... İcra Hukuk Mahkemesinin ... ...E .../... K sayılı kararı ile davalı tarafın kurduğu ... Tekstil'in muvazaalı olarak ... adlı firmanın devamı olarak kurulduğu ve faaliyet gösterdiği ,... İcra Hukuk Mahkemesinin .../... E .../... K sayılı kararı ile ... Ltd Şti'nin de ... ile organik bir bağ içinde olduğuna karar verildiğini, davalı ile akdedilen protokol gereğince 325.000,00-TL lik alacağın bir kısmının temlikler sonucu ödendiğini, firma yetkilileri olarak protokol imzaladıklarını bu protokol gereğince başlatılan icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir
Davacı 20/05/2016 tarihli dilekçesi ile davasını Alacak davasına dönüştürdüğünü bildirerek davanın alacak davası olarak kabulüne, 210.000,00-$ karşılığı 592.200,00-TL den az olmamak kaydı ile alacağın tahsiline, gerekçe gösterilmeden itiraz yolu ile durdurulan icra takibi için borcun kabul edildiği günde icra inkar tazminatının % 40 dan aşağı olmamak kaydı ile tazminata, protokolün 10. Maddesi gereğince % 50 den az olmamak üzere maddi ve manevi tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde; Mahkemenin görevsiz olduğunu,... İcra Müdürlüğünün .../... E sayılı doyası üzerinden icra takibi yapıldığını ve İzmir Nöbetçi İcra müdürlüğünün 13/04/2016 tarih ve .../... Muh. Sayısı ile icra takibine itiraz edildiğini, itiraz dilekçesinin icra dosysına uluşmadan yapılan işlemlerin fek edildiğini, bunun üzerine icra takibinin durdurulduğunu, akabinde davacının ... icra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosya ile takibe geçtiğini bu icra dosyasına da itiraz dilekçesi sunduklarını, davacının 2012 yılından bu yana mesnetsiz ithamları ile müvekkili aleyhine birçok kez icra takibi yapıldığını ve mesnetsiz iddialar ile suç duyurusunda bulunma yoluna gittiğini, ilk olarak davacının müvekkili aleyhine ... İcra Müdürlüğünün ... E saılı dosyası ile sahte imza havi bir bono ile kambiyo senetlerine dayalı icra takibi başlattığını, daha sonra ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... E ... K sayılı dosyası ile müvekkili aleyhine itirazın iptali davası ikame ettiğini, mahkemece görevsizlik kararı verildiğini ve dosyanın ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E saılı dosya ile incelendiğini, mahkemece yapılan yargılama neticesinde davanın reddine karar verildiğini, icra dosyasında müvekkilinin imza inkarının bulunduğunu ve ... İcra Hukuk Mahkemesinin ... E ... K sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılama neticesinde bono üzerindeki imzanın müvekkilinin eli ürünü olmadığından bahisle takibin müvekkili yönünden iptaline karar verilerek yargıtay aşamasından da geçerek kesinleştiğini, davacı hakkında resmi senette sahtecilik suçundan dolayı ... Cumhuriyet Başsavcılığının .../... E sayılı dosya üzerinden suç duyusunda bulunulduğunu, protokol altındaki imzanın müvekkilinin eli ürünü olmadığını, müvekkilinin böyle bir protokol akdetmediğini bildirerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER
Dava öncelikle ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nde açılmış, ... Asliye Hukuk Mahkemesi... - ... E K sayılı, 03.12.2019 tarihli görevsizlik kararının 18.06.2020 tarihinde kesinleşmesi davacı asilin 09.07.2020 tarihli talik dilekçesi ile mahkememize tevzi edilmiştir.
Davacı vekili delil ve belgelerini ibraz etmiş, davada; ...İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasına, ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasına, ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasına, .... İcra Hukuk Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasına dayanmışlardır.
Davaya dayanak ...İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasında; alacaklı ... tarafından borçlu ... aleyhine 210.000-$ alacağın tahsili için 04/04/2016 tarihinde ilamsız genel haciz yoluyla takibe girişildiği, borçluya ödeme emrinin tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.
Davalı vekilince davaya konu protokoldeki davalı imzasına itiraz edildiğinden 21/11/2011 tarihli protokoldeki borçlu ... ismi altındaki imzanın ... eli ürünü olup olmadığı hususunda imza incelemesi yapılmak üzere dosyanın Adli tıp Kurumuna gönderilmiş, 14.12.2017 tarihli raporda: ''... İnceleme konusu belgede ...'a atfen atılı basit tersimli imza ile ...'un mukayese imzaları arasında; tersim biçimi, işleklik derecesi, alışkanlıklar, istif, eğim, doğrultu, seyir, hız ve baskı derecesi bakımından farklılıklar saptandığından, söz konusu imzanın mevcut mukayese imzalarına kıyasla kuvvetle muhtemel ...'un eli ürünü olmadığı ...'' tespit ve rapor edilmiştir.
Davacının Adli Tıp Kurumuna temin edilen rapora itiraz etmesi nedeniyle dosyanın Jandarma kriminal laboratuvarına gönderilerek davaya konu 21/11/2011 tarihli protokoldeki davalıya atfen atılan imzanın davalının eli ürünü olup olmadığı hususunda rapor alınmış, 18.04.2018 tarihli raporda: ''...İnceleme konusu belge üzerinde ''...'' adına atfen atılı bulunan imza ile ...'un mukayese imzaları arasında yapılan inceleme ve karşılaştırmada; imzaların genel şekli ve işleklik derecesi, imzaların başlangıç hareketlerinin yapılışı, imzalar içerisindeki el hareketlerinin yapılışı, imzalardaki el kaldırmaların yapılışı, imzalartdaki yatay çekilişin yapılışı, imzaların meyil ve istikamet pozisyonu, imzaların bitim hareketlerinin yapılışı, kaligrafik ve karakteristik özellikler yönünden benzerlikler görülmüş olup, inceleme konusu belge üzerinde ''...'' adına atfen atılı bulunan söz konusu imzanın ... ELİ ÜRÜNÜ olduğu...'' tespit ve rapor edilmiştir.
Adli Tıp Kurumu'ndan temin edilen bilirkişi raporunda söz konusu imzanın ... eli ürünü olmadığı, Jandarma Kriminal Laboratuvarından temin edilen bilirkişi raporunda imzanın ... eli ürünü olduğu yönünde çelişkili raporlar bulunduğu anlaşılmakla raporlar arasındaki çelişkinin giderilerek davaya konu 21/11/2011 tarihli protokoldeki davalıya atfen atılan imzanın davalı eli ürünü olup olmadığı hususunda rapor düzenlenmesi için dosyanın Polis Kriminal Laboratuvarına gönderilerek rapor aldırılmış, 13.05.2019 tarihli raporda ''... Tetkik konusu olarak gönderilen; A4 kağıt boyutunda ve üzerinde ''PROTOKOL'' ibareli başlık bulunan 21.11.2011 tarihli belgedeki ''...'' adına atılı imza ile ... isimli şahsın mevcut mukayese imzaları Belge İnceleme Laboratuvarında dokuman inceleme cihazları ve diğer optik aletler yardımıyla karşılıklı olarak incelenmiş ve neticede; inceleme konusu belgedeki ''...'' adına atılı imza ile ... isimli şahsın mevcut mukayese imzaları arasında kaligrafik ve imzanın ... isimli şahsın eli mahsulü olması kuvvetle mümkün ve muhtemel olarak değerlendiği...'' tespit ve rapor edilmiştir.
Mahkememizce dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları ve protokol içeriği değerlendirilmek suretiyle dava konusu alacağın varlığı ve miktarı hususunda rapor aldırıılmış, 11.02.2021 tarihli raporda:
''..Taraflar aralarında yapmış olduğu protokolle borcun yenilenmesinin söz konusu olduğu,bu sözleşme ile önceki borcun sona ererek bağımsız yeni bir borç oluşturulduğu,
Dava dosyasına sunulan raporlar dikkate alındığında mahkeme'nin protokoldeki imzanın davalıya ait olmadığı kanaatine ulaşması halinde protokol adı altında düzenlenen yenileme sözleşmesinin geçerli olarak kabul edilemeyeceği ve davacının protokole dayalı alacak talebinin reddi gerekeceği,
Mahkemenin dosyaya sunulan raporlar neticesinde imzanın davalıya ait olduğu sonucuna ulaşması halinde yenileme sözleşmesi geçerli kabul edilerek geçerli bir borç ilişkisinin varlığı sonucuna ulaşılacağı,
Protokole konu alacağın senede bağlanmış olması ve senedin de borçluya ait olmaması üzerine alacaklı bu senetlere dayanarak alacağını talep edemese de alacaklının yine de protokol uyarınca belirlenen yeni alacağını dava icra; konusu yapabileceği, senedin geçersizliğinin alacağın geçersiz olduğu ya da sona ereceği anlamına gelmeyeceği, alacaklının temel borç ilişkisinde yer alan alacağını senetler geçersiz olsa da dava ve icra konusu yapabileceği, davacının protokolde 210.000 $ olacak belirlenen alacak talebinin karşılanması gerektiği,
Sözleşmede yabancı para birimi ile sözleşme bedeli belirlendiği, alacaklının bu durumda fiili ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parası ile alacağının ödenmesini talep edebileceği, fiili ödeme gününün davanın açıldığı tarih olan 06.05.2016 kabul edilmesi halinde 6.5.2016 tarihinde geçerli olan Dolar kuru üzerinden (2,9249) 210.000 $ karşılığı olarak 614.229,00 TLalacağı bulunduğu,
Her ne kadar senet geçersiz olsa da protokole konu olan alacağın vadesinin 15.1.2012 olarak kabul edilebileceği, belirlenen vadede ödenmeyen borç nedeniyle borçlunun temerrüde düştüğü ve bu tarihten itibaren temerrüt faizi yürütülmesi gerektiği ve temerrüt faizinin (15.01.2012 tarihindeki USD/TL kuru 1,8516 x 210.000 USD = 388.836,00 TL) 06.05.2016 dava tarihine kadar, tarafların tacir oldukları, alacağın da ticari alım satımdan kaynaklandığı dikkate alınarak değişen oranlarda ticari avans faizi üzerinden 214.731,99 TL şeklinde tespit edildiği,
Yenileme sözleşmesi ile artık bağımsız yeni bir alacak meydana geldiği, davaya konu alacağın bu protokole dayandığı, talep edilecek temerrüt faizi ve munzam zarar kalemlerinin de bu alacağa bağlı olması gerektiği, kooperatif hissesinin bu alacaktan önceki bir tarihte devrolunduğu, uğrandığı iddia edilen munzam zararın protokol uyarınca belirlenen yeni alacağa dair bir zarar olmayacağı, önceki borçlara yönelik tarafların protokol yolu ile yenileme sözleşmesi yapmaları ve munzam zarar gibi tazminat kalemleri de dahil olmak üzere eski borcun sona erdiği, eski borç ilişkisine dayalı olarak meydana geldiği iddia edilen zararların da bu sebeple talep edilemeyeceği...'' tespit ve rapor edilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava; itirazın iptali iken ıslah ile 21/11/2011 tarihli protokolden kaynaklanan alacak istemine dönüşmüştür.
Taraflar arasında 2005 yılından kalan 110.000,00 USD tutarlı senetlerin tasfiyesi için düzenlenen 15.01.2012 vadeli senedin/borcun tasfiyesi amacıyla 21/11/2011 tarihli protokol imzalandığı, ...'un borçlu, ...'nin ise alacaklı sıfatıyla imzaladıkları protokole göre, 210.000,00 USD'nin ödenmesinin kararlaştırıldığı hususlarında çekişme bulunmamaktadır. Her ne kadar davalı borçlu protokolde bulunan imzasını inkar etmiş ise de; gerek Polis Kriminal Laboratuvarının 13.05.2019 tarihli raporu ve gerekse 18.04.2018 tarihli rapor kapsamına göre protokoldeki borçlu ... ismi altındaki imzanın ... eli ürünü olduğu anlaşılmıştır.
Davacı yan aşamalarda üç ayrı ıslah dilekçesi sunmuş ise de; Hukuk Muhakemesi Kanununun 176/2 maddesine göre aynı davada, taraflar ancak bir kez ıslah yoluna başvurabileceğinden, 20.05.2016 tarihli ilk ıslah dilekçesi kapsamına göre yargılamaya devam edilmiştir.
20/05/2016 tarihli ıslah dilekçesi kapsamına göre; davacı yan davasını alacak davasına dönüştürdüğünü bildirerek 210.000,00-USD karşılığı olan 592.200,00-TL'den az olmamak kaydı ile alacağın tahsiline, % 40'dan aşağı olmamak kaydı ile icra tazminatına ve protokolün 10. Maddesi gereğince % 50 den az olmamak üzere maddi ve manevi tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
TBK.m.99 hükmüne göre; konusu para olan borç Ülke parasıyla ödenir. Ülke parası dışında başka bir para birimiyle ödeme yapılması kararlaştırılmışsa, sözleşmede aynen ödeme veya bu anlama gelen bir ifade bulunmadıkça borç, ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parasıyla da ödenebilir. Ülke parası dışında başka bir para birimiyle belirlenmiş ve sözleşmede aynen ödeme ya da bu anlama gelen bir ifade de bulunmadıkça, borcun ödeme gününde ödenmemesi üzerine alacaklı, bu alacağının aynen veya vade ya da fiilî ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parası ile ödenmesini isteyebilir.
Somut olayda davacı yan ıslah dilekçesi ile seçimlik hakkını kullanarak ödemenin, fiili ödeme günündeki TL. karşılığını istediğinden, dosya kapsamında bulunan ve mahkememizce hükme elverişli olduğu değerlendirilen 11.02.2021 tarihli bilirkişi raporuna göre de fiili ödeme tarihi olarak protokolde değinilen senedin vade tarihi olan 15.01.2012 tarihinindeki TL karşılığı olan 388.836,00-TL'nin esas alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Davacı yan, munzam zararlarının ve manevi zararlarının tazminini talep etmiş ise de; dava konusu alacağın protokol uyarınca belirlenen yeni bir alacak olduğu, önceki borçlara yönelik tarafların protokol yolu ile yenileme sözleşmesi yaptıkları ve munzam zarar gibi tazminat kalemleri de dahil olmak üzere eski borcun sona erdirildiği, eski borç ilişkisine dayalı olarak meydana geldiği iddia edilen zararların da bu sebeple talep edilemeyeceği, öte yandan dava alacak davasına dönüşmekle icra tazminatı talebinin yersiz olduğu anlaşılmakla davanın ve ıslah talebinin kısmen kabulüne, 388.836,00-TL'nin ıslah tarihi olan 20/05/2016 tarihinden itibaren avans faizi işletilmek suretiyle davalıdan alınarak davacıya verilemesine, fazlaya ilişkin istemin ve sair taleplerin reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmakla;
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-)Davanın ve ıslah talebinin KISMEN KABULÜNE, 388.836,00-TL'nin ıslah tarihi olan 20/05/2016 tarihinden itibaren avans faizi işletilmek suretiyle davalıdan alınarak davacıya verilemesine,
Fazlaya ilişkin istemin ve sair taleplerin reddine,
2-)Harçlar yasası uyarınca alınması gerekli 26.561,38-TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-)Davacı yanca yapılan 339,50-TL davetiye / teskere giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-)Suçüstü ödeneğinden karşılanan 2.000-TL bilirkişi ücretinin ve ... Asliye Hukuk Mahkemesi... E sayılı dosyası ile yaptırılan imza incelemesi sonucu faturalandırılan 310,00-TL'nin davada haklılık oranlarına göre hesaplanan; davacıdan 793,27-TL'nin, davalıdan 1.516,73-TL'nin tahsili ile hazineye gelir kaydına,
5-)Davacı duruşmalarda kendisinin bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 35.668,52-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-)Davalı duruşmalarda kendisinin bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 22.685,48-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
Davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK 341. madde uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yoluna başvurma hakları hatırlatılmak suretiyle oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 27/05/2021
Başkan ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Katip ...
¸e-imzalıdır