T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/445 Esas
KARAR NO: 2020/613
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 13/12/2012
KARAR TARİHİ: 10/12/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde; vekiledenlerinin, alacaklılar ... Ltd. Şti....Ltd.Şti. İş Ortaklığının , İstanbul ... İcra müdürlüğünün... esas sayılı dosyasında başlattığı icra takibine konu alacaklarını Silivri ... Noterliğinin ... ve ... yevmiye nolu temliknameleri ile temlik aldıklarını, dilekçelerinde vekiledenlerinin iş ortaklığı olarak tanımlanacağını, buna göre; vekiledeni iş ortaklığı ile davalı yan iş (adi) ortaklığı arasında "Avcılar- Beylikdüzü Arası D-100 Karayolu Düzenleme İşi" kapsamında 22.06.2011 tarihli Taşeron Sözleşmesi imzalandığını, hem davalı ile yapılan sözleşme, hem de davalının ...Başkanlığı ile yapmış olduğu sözleşmede yer alan iş programında belirtilen Hafriyat Yapımı ile Kırmataş, Bypass, Stabilize, Alt Temel Nakli ve Malzeme Bedeli, Plentmiks Nakli işlerine ilişkin üstlenilen edimlerin yerine getirildiğini, Taşeron Sözleşmesinin 34.2 maddesinde "Primlerin ödenmemesi durumunda, ŞİRKET (davalı) bu primleri taşeronun hakedişlerinden kesecektir" hükmüne yer verildiğini, buna rağmen davalı yan tarafından sözleşmeye aykırı davranılarak vekiledeninin çalışan elemanları için SGK na ödediği sigorta primlerinden haksız kesintiler yapıldığını, sözleşmede yer alan iş programında belirtilen Hafriyat Yapımı ile Kırmataş, Bypass, Stabilize, Alt Temel Nakli ve Malzeme Bedeli, Plentmiks Nakli işlerine ilişkin üstlenilen edimlerin yerine getirilerek, malzemeler teslim edilmiş olmasına rağmen, işin yapımı nedeniyle kazanmış olduğu hakedişlerin de davalı tarafından ödenmediğini, hakedişlerden kaynaklı faturalara dayalı olarak davalı şirket hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün... E. sayılı takip dosyası ile takibe girişildiğini, takipte yapılan itiraz üzerine itirazın iptali davası açıldığını ( Mahkememizin bozmadan evvel ... esas sayılı dava dosyası) , işbu davada vekiledeni şirketin iş tutarından ( hakedişlerinden) her defasında teminat, sözleşme ve SGK kesintisi adı altında sözleşmeye aykırı olarak yapılan kesintilerden: 16.08.2011 tarihli 1 nolu hakedişden yapılan 70.228,63-TL , 10.10.2011 tarihli 1 nolu hakedişten yapılan 188.238,76 TL , 10.10.2011 tarihli 2 nolu hakedişten yapılan 8.186,61-TL , 20.11.2011 tarihli 3 nolu hakedişten yapılan 121.965,54-TL, 31.01.2012 tarihli 4 nolu hakedişten yapılan 40.429,42-TL olmak üzere toplamda 429.030,96-TL miktarında yapılan kesintinin tahsili için İstanbul ... İcra müdürlüğünün... esas sayılı takip dosyasından takibe girişildiğini, ancak davalı ortaklık vekili tarafından takibe itiraz edildiğini beyanla , İstanbul .. İcra müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında yapılan itirazın iptaline , borçlu davalının alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetlerine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde; vekiledeni İş Ortaklığının, davacılara temlik veren sözleşme taşeronu ...Ltd. Şti ...Karayolu Düzenleme işi" kapsamında "hafriyat yapımı, kırma taş, bypass, stabilize, alt temel nakli, ve malzeme bedeli, plentmiks nakli " yapılması için 22.06.2011 tarihinde taşeron sözleşmesi imzaladıklarını, 23.06.2011 tarihinde yer teslimi yaptıklarını ve işin süre sonunun da 02.11.2011 olduğunu, bu tarihte işi yapıp teslim etmesi gerektiği halde işi gereğince yapmadığını, kendilerine defalarca ihtar gönderdiklerini (5 defa ihtar), bu ihtarnamelerde sahada yeterince kamyon olmadığını ve kazıların sahada kaldığını, iş makinelerinin boşa beklediğini, bunların bedellerinin kesileceğini, dışarıdan getirilen plentmiks malzemenin çok az olduğunu ve getirilmesi gereken miktarın %10-15 i civarında olduğunu ve işin yavaş ilerlediğini, diğer iş makinelerinin boşta beklediğini, bu gecikmelerin bedellerinin hakedişlerden kesileceğini ihtar ettiklerini, taşeronun işi sözleşmeye göre yapmadığını, yarım bıraktığını ve kendilerini zarara uğrattığını, kesilen faturalara itiraz ettiklerini, getirilen malzemenin irsaliye ve fişlerinin olmadığını, eksik olduğunu, bunların tamamlanması için davacı temlik edeni ihtar ettiklerini, daha sonra getirilen irsaliye fişlerinin imzasız ve eksik olduğunu, araçların kısa zaman diliminde birden fazla sefer yapmış gibi gösterildiğini, bunun mümkün olmadığını, Buyükçekmece ... Sulh Hukuk Mah.,... D.iş dosyası ile tespit yaptırdıklarını, bilirkişi tespitine göre 16.197,00 m3 malzemenin hafredildiğini, ancak kazı sahasında bırakıldığını, depo sahasına götürülmediğini, 570 m3 kazının ise hiç yapılmadığını, alt temel ve plentmiks malzeme için de yüklenicinin idareye (...) yaptığı hakedişinde 231.100,028 Ton olduğunu, oysa taşeronun hakedişinde bu miktarın 306.747,340 Ton olduğunu ve aradaki farkın 75.647,312 Ton olduğunu ve bunun sahaya getirilmediğini, sahtecilik yapıldığını ve malzeme alınan ocak firması ...ve taşeron firma (... girişimi) hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunduklarını, taşeron sözleşmesinin 22.Maddesi kesin teminat maddesi olup kesintilerin bu kapsamda %5 oranında yapıldığım, iş sonu kesin hesap yapılıp kesin kabulden sonra kendilerine iade edileceğini, SGK kesintileri için de taşeron yaptığı SGK ödemelerini kendilerine beyan etmeleri gerektiği ve bu iş için ortaklık işyeri numarası almaları gerektiği halde almadıklarını, sigorta ödemelerinin bu numara üzerinden ve bu işyeri için yapılması gerektiğini, sözleşmenin 7.22 maddesinde " taşeronun yapılan iş koluna uygun işçilik oranında fatura kesilmesi ve primlerin yatırılması " gerektiğini, ancak davacı taşeronun bunu yapmadığını ve kendilerine belge sunmadığını, defalarca kendilerini uyardıklarını, bu durumda işçilik oranında SGK primlerini kendilerinin ödeyeceğini, davacıların bu yönde belge sunmadıkları için kesintinin yapıldığını, sözleşmenin 7.22 ve 7.6 maddesi uyarınca 1. nolu hakedişten 27.380,17 TL, 2.nolu hakedişten 3.191,73 TL, 3. nolu hakedişten 47.550,93 TL ve sadece ... inşaatta yapılan iş dolayısı ile düzenlenen 1. nolu hakedişten de 73.389,00 TL olmak üzere toplam 151.511,83 TL kesinti yaptıklarını, ayrıca sözleşmenin 32.3 maddesi gereği " Taşeron hak edişini şirketin yazık muvafakati olmadıkça üçüncü şahıslara devir ve temlik edemez" hükmü bulunduğunu, kendilerinin muvafakatinin olmadığını ve davanın haksız ve hukuksuz olduğunu beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
Yargılama sırasında takip borçlusu ve iş bu davanın davalısı adi ortaklığın ortaklarından ...A.Ş. vekili olarak Av. ... davaya müdahale etmiş ve tebligatların bizzat ... A.Ş. adına kendisine yapılmasını talep etmiş, yargılama sırasında da husumet itirazı ileri sürerek takibin ve davanın adi ortaklığa yöneltilemeyeceğini beyan etmişlerdir.
DELİLLER
Özellikle yargılamanın 30.09.2013 tarihli celsesinde davacılar vekillerine davalarını tamamen ıslah etme hakları hatırlatılmasına rağmen , davanın itirazın iptali davası olduğunu, dolayısıyla ıslah hakkını kullanmayacaklarını açıkça beyan etmişlerdir. Davanın HMK. 180(1) madde uyarınca tamamen ıslahına dair dilekçe sunulmamış olmakla ve davacı vekillerinin 30.09.2013 tarihli duruşma zaptına geçen davalarının itirazın iptali davası olduğuna dair beyanları doğrultusunda ıslah hakkının kullanılmadığı kabul edilmiştir.
Bu doğrultuda mahkememizce yapılan yargılama sonunda verilen...-...E.K. sayılı 30.09.2013 tarihli karar ile "adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından, ortaklığı oluşturan her bir tüzel kişiliğin takipte ayrı ayrı gösterilip adlarına ayrı ayrı ödeme emri tebliğ edilmesi gerektiği, takip dosyasına adi ortaklık adına sunulan vekaletnamede ortaklığı oluşturan her iki şirket tarafından ayrı ayrı vekil tayin edildiğini gösterir beyan bulunmadığı, vekaletnamenin doğrudan doğruya adi ortaklık yetkilisi tarafından verildiği, itirazın da adi ortaklık adına yapıldığı, verilecek kararla şirketlere ayrı ayrı icrai işlemler için müracaat edilemeyeceği, bu nedenle davanın ıslahı hatırlatılmış ise de, davanın alacak davası olarak ıslah da edilmediği, neticede takipte ve işbu davada davalı borçlu gösterilen adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından ve adi ortaklık adına takip ve dava açılamayacağından, davanın HMK 114(1)-d maddesi uyarınca usulden reddine," karar verildiği, işbu kararın davacı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2014/3098-2015/252 E.K. Sayılı 20.01.2015 tarihli ilamı ile " ...Ortak girişim iki veya daha fazla gerçek veya tüzel kişinin belli bir amaca ulaşmak için katkılarını birleştirdikleri bir ortaklık türü olup, tüzel kişilikleri olmadığından taraf ehliyeti yoktur. Ancak davalı borçlu olarak gösterilen ortak girişimin ortakları aynı avukata ayrı ayrı vekâletname vererek davaya yanıt verip husumeti kabul etmişse, davanın ortak girişimi meydana getiren şirketlere karşı açıldığının kabul edilmesi gerekir (HGK 8.10.2003 tarih 2003/12-574-564 K) dava konusu somut olayda davalı borçlu ortak girişimi oluşturan...Ticaret Limited Şirketi yetkilisi...ve ...Tic. A.Ş. yetkilisi...arafından Avukat ... adlı şahsa vekâletname verilmiş ve adı geçen vekil tarafından takibe itiraz dilekçesi sunulduğu gibi eldeki itirazın iptâli davasında da aynı vekil tarafından davaya yanıt verilip husumet olgusu kabul edilmiştir. Bu durumda davanın ortak girişimi meydana getiren şirketlere karşı açıldığının kabul edilmesi gerekir. İşin esasının incelenerek sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, HMK nun 114/1-d maddesi gereğirce davanın usulden reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. " gerekçesi ile mahkeme hükmü bozulmuş, Mahkememizce bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir.
Mahkememizce bu kez ... Esas- ... E. K. sayılı, 12.07.2018 tarihli karar ile :''... temlik eden davacı iş ortaklığının 22.06.2011 tarihli Taşeron Sözleşmesi kapsamında davalı iş ortaklığından/iş ortaklığını oluşturan davalı şirketlerden hakediş alacağı bulunmadığı tespit edilmiş ise de, Mahkememizin işbu davaya paralel yürütülen... esas sayılı dava dosyasında talep edilen ve bilirkişiler heyeti tarafından ayrıntılı olarak hesaplanan kesin hakediş icmali içinde davalı tarafça kesilen ve davalıya iadesi yapılan teminatlar tutarı ve SGK kesintileri tutarı kadar davacı yanın alacaklı olduğu subut bulmakla davanın kısmen kabulü ile, davalıların İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında itirazlarının, dava, asıl alacak 429.039,96-TL üzerinden açılmış ve bu miktar üzerinden harç yatırılmış olmakla, takipte talep edilen ve itiraza uğrayan işlemiş faiz yönünden dava açılmadığı nedenle, herhangi bir hesaplama yapılmaksızın, itirazın toplam 309.771,43-TL asıl alacak üzerinden iptaline, alacak, davanın tarafını oluşturan tacirler yönünden likit ve muayyen olmakla, davalıların alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatına mahkumiyetlerine...'' karar verilmiş,
Davacılar ve davalı ...A.Ş. ve...A.Ş. Vekilince temyizi üzerine Mahkememiz kararı Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2018/5368-2019/2170 E. K. Sayılı 08.05.2019 tarihli ilamı ile :''...Mahkemece ibra belgesi gözetilerek davanın reddine karar verilmiş ise de; taraflar (temlik eden) dava dışı...-...ile davalı yüklenici adi ortaklık arasında imzalanan sözleşmenin 32.2 maddesinde “Taşeron hakedişini şirketin yazılı muvafakati olmadıkça üçüncü şahıslara devir ve temlik edemez." Hükmü bulunmakta olup, sözleşmedeki temlik yasağı tarafları yani temlik eden adi ortaklık ile davalı tarafı bağladığı gibi, yazılı sözleşmenin değiştirilmesi yine yazılı şekilde yapılması zorunlu olup aynı yöntemle değişikliğin mümkün bulunması ve bunun kanıtlanamaması ve ayrıca temlikin benimsendiğine dair bir bilgi bulunmadığından mahkemece bu sebeple davanın reddi gerekirken, yazılı gerekçeyle hüküm kurulması doğru olmamış...'' gerekçesiyle bozulmuştur. Mahkememizce bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibin temliki nedeniyle itirazın iptâline ilişkindir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2018/5368-2019/2170 E. K. Sayılı 08.05.2019 tarihli ilamında değinilen gerektirici nedenlere göre; taraflar (temlik eden) dava dışı Balaban-Lal ile davalı yüklenici adi ortaklık arasında imzalanan sözleşmenin 32.2 maddesinde “Taşeron hakedişini şirketin yazılı muvafakati olmadıkça üçüncü şahıslara devir ve temlik edemez.” Hükmü bulunmakta olup, sözleşmedeki temlik yasağı tarafları yani temlik eden adi ortaklık ile davalı tarafı bağladığı gibi, yazılı sözleşmenin değiştirilmesi yine yazılı şekilde yapılması zorunlu olup aynı yöntemle değişikliğin mümkün bulunması ve bunun kanıtlanamaması ve ayrıca temlikin benimsendiğine dair bir bilgi bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
HÜKÜM:Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-)Davanın, davacının aktif husumet ehliyeti bulunmaması sebebiyle USULDEN REDDİNE,
2-)Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 54,40-TL maktu red harcının 3.957,41-TL tamamlama harcından mahsubu ile bakiye 3.903,01-TL harcın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine ,
3-) Davacı yanca yapılan tüm yargılama giderlerin üzerlerinde bırakılmasına,
4-)Davalı yanca yapılan 56,00-TL yargılama giderinin davacılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davalılara verilmesine,
5-)Davalı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 4.080,00-TL maktu vekalet ücretinin davacıdan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davalıya verilmesine,
5-) Davacılar/ davalılar tarafından yatırılan gider / delil avansından artan bakiyenin karar kesinleştiğinde re'sen davacılara / davalılara /vekillerine iadesine,
İlişkin davacı ... vekili, davacı ... vekili, davalı Nes inşaat vekili ve davalı ...vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren onbeş gün içerisinde Mahkememize verilecek bir dilekçe ile veya başka bir yer Mahkemesi aracılığı ile gönderilecek bir dilekçe ile Yargıtay nezdinde Temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 10/12/2020
Başkan ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Katip ...
¸e-imzalıdır