T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2020/636Esas
KARAR NO:2022/745
DAVA:İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç))
DAVA TARİHİ:20/11/2020
KARAR TARİHİ:28/10/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı şirkete ait ... ... Müdürlüğü hizmet sahası, ... Mahallesi, ... caddesi ile ... sokak kesişimi .../İstanbul adresinde 17.07.2018 tarihinde, ... Su İhale ve Dağıtım Daire Başkanlığı tarafından içme suyu çalışmaları için yapılan adına kazı çalışmaları esnasında Şirkete ait ... AP 200*0,4 KABLO ile 2*3 ÇB güzergah hasara uğradığı, söz konusu hasar ile şirketin 1.023,03 -TL tutarında zararı meydana gelmiş ancak işbu zarar sorumlular tarafından karşılanmadığı, bunun üzerine, 1.373,03- TL alacağın tahsili için .... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığı, Borçlu/Davalı, aleyhindeki bıı takibe vekili aracılığıyla haksız olarak itiraz ettiği ve hakkında yapılan icra takibini durdurduğu, borçlu /davalı tarafından icra takibine yapılan itirazda özetle, borcu olmadığını beyan ederek borcun tamamına ve faizlere itiraz edildiği, ancak, borçlu itirazında haksız ve kötü niyetli olduğu, zira, icra takibine konu hasar hasebiyle alacaklı müvekkile borcu bulunduğu dilekçemiz ekinde yer alan belgeler, olay yeri fotoğrafları, hasar tutanakları, zararın giderilmesine ilişkin işlemler ve faturalar ile de ortada olduğu, bu nedenle davalı/borçlu takibe yönelik haksız ve dayanaksız itirazlarının iptaline ve takibin takip tarihi itibariyle toplam 1.373,03 - TL alacağın üzerinden ( faiz ve masraflar hariç) devamına karar verilmesi gerektiği, bu nedenlerle ve fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydı ile; .... İcra Müdürlüğü’nün ... e. sayılı dosyası ile yapılan takibe karşı davalının itirazının iptaline, takibin takip tarihi itibariyle 1.373,03 - TL alacağın üzerinden devamına, %20’den aşağı olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına ve temerrüt faizine hükmedilmesine, yargılama gideri ile vekalet ücretinin davalı taraflara yükletilmesine karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Müvekkil idare ilgili birimlerinin dava ile ilgili araştırması henüz devam ettiğinden oradan gelecek bilgi ve belgeler doğrultusunda savunma hakkımızı ve delil sunma hakkımızı saklı tuttukları, idare bir kamu kurumu olduğundan atıksu kanalları ile ilgili yapım bakım ve onarım çalışmalarını müteahhit firmalar aracılığı ile yürütüldüğü, yüklenici firmalara ihale ile iş teslimi sırasında imzalanan sözleşme hükümleri gereğince işin tamamlanmasına kadar meydana gelen her türlü zarar ve ziyandan yüklenici firmalar sorumlu olduğu, yüklenici firma ile idare arasında imzalanan sözleşmenin 17 no’lu maddesine. İnşaat İşleri Genel Teknik Şartnamesinin 3.4, 10.1, 10.2 no'lu maddelerine. Kanalizasyon Teknik Şartnamesinin 2.3.5 no’lu maddesine, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 9 ve 25 nolu maddelerine göre; “Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzer nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay kabul tarihinden
itibaren on beş yıl süre ile müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ikmal ve tazmin ettirilir.” ayrıca haklarında 4735 sayılı Kanunun 27. Maddesi hükümleri uygulanır ve Madde:9.10. bendin de “İş yeri ve çevresin de ki bölge de, yeterli güvenlik önleminin alınmaması sebebiyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinde yüklenici sorumludur."’ haksız fiilden mütevellit zararların tazminini düzenleyen B.K m.49'e göre zarann tazmini için kusur-
zarar-illiyet bağı şartları oluşmamıştır. Dava konusu hasar iddiasına bağlı tazminat talebinin muhatabı müvekkil idaremiz olmadığı, eylem ve işlemlerinden doğan bir zarar yoktur, hukuken sorumluluğu da bulunmadığı, Borçlar Kanunu 66. maddesi gereği adam çalıştıran sıfatıyla müvekkil idareye husumet tevcih edilemez; çünkü Borçlar Kanununun 66. maddesinde düzenlenen ”Adam Çalıştıranın” sorumluluğu için somut olayda “adam çalıştırma ilişkisi ile çalıştırılanın, hizmeti yerine getirirken hukuka aykırı bir eylemle zarar vermesi” unsurlarının gerçekleşmesi zorunludur. İdarenin BK 66. maddesi anlamında bir denetim vc gözetim yetkisinden bahsedilemeyeceği, çünkü İdare bir kamu kuruluşu olup inşaat işleri İle uğraşmadığı için bu işi ihale yönetmeliğine uygun olarak gerekli yeterlilik belgelerini ibra/ ederek ihaleyi alan firmaya verdiği, bu işi yapacak kişiler müvekkil İdarenin gözetim ve denetiminde olmadığı, sadece işin teknik şartlara uygun olarak yapılıp yapılmadığını denetleyebildiği, bunun dışında bir denetim ve gözetim söz konusu olmadığı, müvekkil idarenin müteahhidin çalıştırdığı elemanlara hiçbir şekilde talimat vermesi, onları seçmesi ve denetlemesi söz konusu olmayıp bu görevler müteahhit firmaya ait olduğu, idarenin denetimi işin bu firma tarafından eser sözleşmesine uygun olarak yapılıp yapılmadığının denetlenmesi olduğu, çünkü müteahhit firmanın işi kendi elemanları ile yaptığı, çalışanlar üzerinde gözetim ve denetim yetkisi tamamen müteahhit firmaya ait olduğu, ayrıca müvekkil İdare ile diğer davalı taraf ile imzalanan sözleşmenin 26. Maddesi gereğince müteahhit yaptığı işlerle ilgili olarak ortaya çıkabilecek her türlü kaza, hasar, şikayet, zarar ve ziyandan dolayı hukuki ve cezai olarak sorumlu bulunduğu, dava konusu hasarın meydana gelmesinde davacının karşılıklı kusur durumunun da araştırılması gerektiği, davanın konusu hasar olup hasar da haksız fiil olarak nitelendirildiği, haksız fiilden kaynaklanan davalarda ise ancak yasal faiz istenebileceği, bu nedenle davacının avans faiz talebini de kabul etmenin mümkün olmadığı, davacının, icra inkar tazminatı talebi de haksız ve hukuka aykırı olup, reddi gerektiği, zira yukarıda açıklandığı üzere meydana gelen hasarın sebebi vc gerçek hasar miktarının öncelikle mahkeme tarafından tespiti gerektiği, bu nedenle, öncelikle borç likit olmadığından icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Davanın; 17.07.2018 tarihinde ... Mahallesi, ... Caddesi ile ... Sokak kesişimi ... /İstanbul adresinde davalı tarafça yapılan çalışmada davacı şirkete ait kablolara hasar verildiği iddiasından kaynaklı hasar bedeli alacağı tahsili için başlatılan icra takibine davalının itirazı üzerine açılan İİK. 67. maddesine dayalı itirazın iptali davası olduğu anlaşılmıştır.
Davacı vekili davada; .... İcra Müdürlüğü’nün ... e. sayılı dosyası, 17.07.2018 tarihli hasar tespit tutanağı, 21.02.2019 tarihli hasar keşif tutarı formu, olay yeri fotoğrafları, zararın giderilmesine ilişkin 29.12.2018 tarihli fatura ve yapılan iş ile kullanılan malzemeleri gösteren belge, malzeme listesi, arızanın giderileceği ve değişecek kabloyu gösteren şema, olay yeri krokisi, tanık, bilirkişi incelemesi, keşif ve her türlü yasal delile dayanmıştır.
.... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası sureti celp edilerek dosyamız arasına alınmış olup, takip dosyası incelendiğinde; alacaklının ... Anonim Şirketi, borçlu ... olduğu, 1.023,03 TL asıl alacak, 350,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.373,03 TL alacak için 22/05/2020 tarihinde takibe girişildiği, davalı/ borçluya usulüne uygun tebligatın yapıldığı borçlunun süresi içerisinde borca, ferilerine itiraz ettiği görülmüştür.
Davacı taraf tanığı ... 12/11/2021 tarihli duruşmadaki beyanında: "Davacı şirkette teknik sorumlu olarak çalışmaktayım, bana göstermiş olduğunuzu tutanakdaki imza bana aittir. Olay mahalline birçok arıza uyarısı gelmesi sebebiyle olay mahalline gittik gittiğimizde ... tarafından su şebekesi değiştiriliyordu ve bizimi kablomuza zarar verdiğini gördük buna ilişkin tutanak tutduk, tanıklık ücreti talebim vardır" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda dosyanın bilirkişiye tevdii edildiği, 04/02/2022 tarihli bilirkişi kök raporunda özetle; Davacı ... A.Ş.nin Tutanak adresindeki kablo tesislerine davalı ... tarafından hasar verildiğini, davacı ... A.Ş.nin Tutanak adresindeki kablo tesislerinde meydana gelen hasar bedeli tutarının 1.023,03 TL.sı olabileceği görüş ve kanaati bildirilmiş,Bilirkişi 02/03/2022 tarihli ek raporunda özetle; .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasında borçlu İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi aleyhine alacaklı ... A.Ş. tarafından 1.023,03 TL asıl alacak, 350,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.373,03 TL alacak için icra takibi başlatıldığı, borçlu ... Genel Müdürlüğü tarafından .... İcra Müdürlüğüne 23.06.2020 tarihli, takibe ve ödeme emrine itiraz dilekçesi verildiği ve .... İcra Dairesinin 24/06/2020 tarihli “karar tensip tutanağı”nda takibin durdurulmasına karar verildiği, bu durum üzerine davacı ... A.Ş. vekili İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanlığı’na hitaben düzenlenen dava dilekçesini vererek işbu davayı açtığı, sayın mahkemenin 12.11.2021 tarihli duruşma tutanağında; iddia ve savunmalar konusunda bilirkişi ...’e tevdi edilerek rapor tanzimine karar verildiği,bilirkişi ... tarafından yapılan inceleme sonucu 04.02.2022 tarihli “bilirkişi raporu” düzenlendiği, raporun “sonuç” bölümüne göre hasar bedeli tutarının 1.023,03 TL olabileceği şeklinde değerlendirildiği,
bilirkişi heyetimizce anapara alacağının 1.023,03 TL olarak değerlendirilerek faiz hesaplanacağı, dava konusu hasar bedeline ilişkin faiz hesabında kullanılacak olan bilgilere Bilirkişi Heyeti Raporumuzun “A)sayın mahkeme tarafından verilen görev çerçevesinde yapılan faiz hesaplaması” bölümünde detaylı olarak yer verildiği, özet tablonun ise aşağıdaki gibi olduğu, anapara alacağı (hasar bedeli) 1.023,03 TL ,hasar tespit tutanak tarihi 17.07.2018, icra takip tarihi (sayman mutemedi 17.06.2020 alındısı), dava tarihi (tevzi formu) 20.11.2020, kanuni faiz oranı %9 yıllık %12,75 reeskont- iskonto davacı ... A.Ş. Faizi (Merkez Bankası) ve değişen tarafından talep edilen faiz oranı, oranlardaki Faiz,
7. maddede verilen tabloda yer alan bilgiler ışığında ve takdiri sayın mahkemenize ait olmakla birlikte bilirkişi heyetimizce alternatifli olarak faiz hesaplandığı, yasal faiz yüzde 9 faiz oranı üzerinden, hasar tespit tutanağı tarihinden, icra
takip tarihine kadar geçen 701 gün için hesaplanan 176,83 TL faiz ile birlikte, davacının Davalından, icra takip talebi tarihi itibariyle, toplam alacağının 1.199,86 TL olarak hesaplandığı, yasal faiz yüzde 9 faiz oranı üzerinden, hasar tespit tutanağı tarihinden dava tarihine kadar geçen 857 gün için hesaplanan 216,18 TL faiz ile birlikte, davacının davalından, dava tarihi itibariyle, toplam alacağının 1.239,21 TL olarak hesaplandığı, “Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Reeskont İşlemlerinde Uygulanan İskonto Faiz Oranları” üzerinden, hasar tespit tutanağı tarihinden icra takip tarihine kadar geçen 701 gün için hesaplanan 331,73 tl faiz ile birlikte, davacının davalından, icra takip tarihi itibariyle, toplam alacağının 1.354,76 TL olarak hesaplandığı, “Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Reeskont İşlemlerinde Uygulanan İskonto Faiz Oranları üzerinden, hasar tespit tutanağı tarihinden dava tarihine kadar geçen 857 gün için hesaplanan 371,08 tl faiz ile birlikte, davacının davalından, dava tarihi itibariyle, toplam alacağının 1.394,11 TL olarak hesaplandığı tespit ve rapor edilmiştir.
Dosyaya getirtilen yanlara ait tüm deliller, getirtilen icra dosyası, tarafların defter ve belgeleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapor ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı üzere; taraflar arasındaki hukuki ihtilafın davacı yanın, 22/05/2020 tarihinde davalı borçlu aleyhine .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası 1.373,03 TL tutarlı alacağı için icra takibi başlatması karşısında, davalı yanların takibe itiraz etmesi üzerine çıkmış bulunduğu, (17.07.2018 tarihinde ... Mahallesi, ... Caddesi ile ... Sokak kesişimi ... /İstanbul adresinde davalı tarafça yapılan çalışmada davacı şirkete ait kablolara hasar verildiği iddiasından kaynaklı hasar bedeli alacağı tahsili için başlatılan icra takibine davalının itirazı üzerine açılan İİK. 67. maddesine dayalı itirazın iptali davası olduğu) Davacı ... A.Ş.nin Tutanak adresindeki kablo tesislerine davalı ... tarafından hasar verildiğini, davacı ... A.Ş.nin Tutanak adresindeki kablo tesislerinde meydana gelen hasar bedeli tutarının 1.023,03 TL.sı olduğu, yasal faiz yüzde 9 faiz oranı üzerinden, hasar tespit tutanağı tarihinden, icra takip tarihine kadar geçen 701 gün için hesaplanan 176,83 TL faiz ile
birlikte, davacının Davalından, icra takip talebi tarihi itibariyle, toplam alacağının 1.199,86 TL olarak hesaplanması hususu göz önüne alındığında, denetlemeye ve hükme el verişli bilirkişi raporuna göre davacının davasının kısmen kabulüne karar verilerek, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davacının davasının KISMEN KABULÜ İLE;
-Davalının .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 1.023,03-TL asıl alacak, 176,83-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.199,86-TL üzerinden İPTALİNE, takibin 1.023,03-TL asıl alacak üzerinden takip talebindeki takip gibi DEVAMINA,
2-Alacak üzerinden %20 icra inkar tazminatı 239,97-TL' nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
-Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
3-Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 81,96 -TL harçtan peşin alınan 54,40 -TL, mahsubu ile bakiye 27,56 -TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-14 maddesi ile Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 26.maddesine göre; Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4-Davacı tarafından yapılan 54,40-TL başvurma harcı, 54,40 -TL peşin harç, 7,80 -TL vekalet harcı olmak üzere toplam 116,60 -TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-)Davacı tarafından yapılan 250 -TL davetiye gideri 1.000 -TL bilirkişi ücreti, 70 TL tanıklık ücreti olmak üzere toplam 1.320,00 -TL yargılama giderinin davanın red ve kabul oranına göre 1.161,60 -TL davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, geri kalan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-)Davalı tarafından yapılan 59,20 TL lik davetiye ve tezkere giderinin davanın ret ve kabul oranına göre 7,10 TL nin davacıdan alınarak davalıa verilmesine, geri kalan yargılama giderinin davalı yan üzerinde bırakılmasına,
7-)Davacı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.199,86 -TL maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
8-)Davalı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 173,17 -TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
7-Karar kesinleştiğinde davacının gider avansından artan bakiyesinin talep halinde iadesine,
Dair Davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzünde; miktar üzerinden KESİN olmak üzere karar verildi. 28/10/2022
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır