T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/639 Esas
KARAR NO: 2022/946
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 20/11/2020
KARAR TARİHİ: 28/12/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirkete ait ... Müdürlüğü hizmet sahası, ... Mahallesi, ... Sokak ile .... Sokak kesişimi ... adresinde, 08.05.2018 tarihinde, ... tarafından yapılan kazı çalışmaları esnasında Şirketlerine at ... KABLO hasara uğradığını, Söz konusu hasar ile Müvekkili Şirketin 1.322,59 -TL tutarında zararı meydana geldiğini ancak işbu zararın sorumlular tarafından karşılanmadığını, Bunun üzerine, 1.690,14- TL alacağın tahsili için .... 23. İcra Müdürlüğü'nün ...E. sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını. Borçlu/Davalının, aleyhindeki bu takibe vekili aracılığıyla haksız olarak itiraz etmiştir ve hakkında yapılan icra takibini durdurmuştur. Borçlu /davalı tarafından icra takibine yapılan itirazda özetle, borcu olmadığını beyan ederek borcun tamamına ve faizlere itiraz edildiğini, Ancak, borçlu itirazında haksız ve kötü niyetli olduğunu, Zira, icra takibine konu hasar hasebiyle alacaklı müvekkiline borcu bulunduğunun dilekçeleri ekinde yer alan belgeler, olay yeri fotoğrafları, hasar tutanakları, zararın giderilmesine ilişkin işlemler ve faturalar ile de ortada olduğunu, Bu nedenle davalı/borçlunun takibe yönelik haksız ve dayanaksız itirazlarının iptaline ve takibin takip tarihi itibariyle toplam 1.690,14- TL alacakları üzerinden ( faiz ve masraflar hariç) devamına karar verilmesi için mahkemenize başvurma zarureti doğduğunu belirtmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Dava konusu hasarın davacı tarafın tanzim ettiği tutanağa göre 8.05.2018 tarihinde gerçekleştiğini. Davanın açılış tarihi dikkate alındığında dava zamanaşımına uğradığını, İdarelerinin ... İşleri Daire Başkanlığının ... tarihli ve ... sayılı cevabi yazısında; "... Kesişimi adresinde 08.05.2018 tarihinde herhangi bir çalışma yapılmamış olduğu.." bildirildiğini, Dolayısıyla gerçekleşen hasarda müvekkili idarenin bir sorumluluğu söz konusu olmadığını. Bu hususun tespiti için ... altyapı ve koordinasyon Müdürlüğüne müzekkere yazılarak davası konusu hasarin gerçekleştiği yerde çalışma yapmak üzere müvekkili ... Genel Müdürlüğünce bir kazı ruhsatı başvurusu yapılıp yapılmadığının sorulmasını talep ettiklerini, Diğer taraftan Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik madde 12, Elektronik Haberleşme Yeraltı Tesisleri Referans Dokümanı madde 5.1 e göre Kural olarak işletmecinin alt yapı çalışmaları sırasında güvenlik önlemlerini alması ve de aldırarak çalışılmasını sağlaması gerekirdi. Bu kapsamda yapılan işlem sırasında refakatçı mutlaka görevlendirilmeli altyapının yerinin doğru tespiti için refakatçinin yönlendirilmesiyle çalışmalar sürdürülmeliydi. Davacı “her tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir işadamı gibi hareket etmesi lazımdır “ düzenlemesini içeren Türk Ticaret Kanunu madde 22'ye aykırı hareket etmiştir. Yüksek mahkemenin artık müstkar hale gelmiş içtihatlarında; ".. Zarar görenin zararı giderebilmek için kendi çalıştırdığı işçilerine ve araç sürücülerine ödediği ücretler ile araç yakıt giderleri genel idare giderleri olup, haksız fiil meydana gelmese dahi ödenmesi gereken giderlerdir. Bunların zarar ile ilgisi bulunmamaktadır. Özel olarak adam tutulup çalıştırıldığı kanıtlanmadıkça haksız fiil meydana gelmeseydi dahi yapılacak bu nitelikteki giderler zarar kapsamına dâhil edilemez." görüşü hakim olduğunu, Bütün bu sebeplerle davacı açıkça kendi personel ve araçları ile çalışma yapmış olduğundan bu iş için ayrıca özel eleman tuttuğunu ortaya koyamadığından bu yöndeki talebinin de reddi gerekeceğini, Davacının bu işe özel bir işçi tutmadığını, davacının sunduğu faturada adı geçen ... Ltd. Şti. davacı ...'un yüklenici firması olduğunu. Dolayısıyla işçilik bedeli adı altında bir ücret talep edilmesi mümkün olamayacağını, Talep edilen bedelin, piyasa rayicine uygun olmayıp fahiş olarak belirlendiğini. Davaya konusu tesislerde meydana geldiği iddia edilen hasarın oluş şekli ile hasar bedeli arasında bariz bir fark görülmektedir. Bu nedenle talep edilen bedeli kabul etmediklerini, İdarenin temerrüdü söz konusu olmadığından, ancak dava tarihinden sonrası için yasal faiz istenebileceğini, belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava; ... adresinde 08/05/2018 tarihinde yapılan kazı çalışması esnasında davacıya ait kabloların hasar gördüğü iddiasına dayalı olarak hasar bedeline ilişkin ... 23. İcra dairesi ... esas sayılı dosyasında başlatılan takibe yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatına hükmedilmesi talebine ilişkindir.
... 23. İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası celp edilerek dosyamız arasına alınmış olup, takip dosyası incelendiğinde; alacaklının ... Şirketi, borçlunun ... olduğu, takibin 1.322,59-TL asıl alacak ve 367,55-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.690,14-TL alacağa ilişkin ilamsız takip olduğu, takip dayanağının hasar bedeli olarak gösterildiği, 17/06/2020 tarihli ödeme emrinin borçluya 19/06/2020 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 23/06/2020 tarihinde süresi içerisinde borca, ferilerine ve faize itiraz ettiği görülmüştür.
Davacı tanığı ... 24/11/2021 tarihli celsede alınan beyanında; " Ben davacı şirket çalışıyım hasar tespit tutanağında imzası olan benim. Sistemimize internet ve telefon arızası düştükten sonra internetin bağlı olduğu adresi gittiğimde kabloların olduğu yerde çalışma yapılıp üstünün kapatıldığını gördüm. ...'ye ait 2 tane baca olduğundan çalışmanın ... tarafından yapıldığını tespit ettik, mahkeme uygun görürse tanıklık ücreti talebim vardır" demiştir.
Elektrik Elektronik Mühendisi bilirkişi ... tarafından imzalı 21/11/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; 08.05.2018 tarihinde, ... adresinde, davalı ... / müteahhidi tarafından yapılan altyapı atıksu kazı çalışmaları esnasında davacı ... a ait kablo ve yeraltı alt güzergahının hasara uğratılması ile ilgili olarak; Davacı vekilince sunulan fotoğraf doğrultusunda kanalizasyon bacaları ayırt edilecek şekilde görülebildiği, ayrıca Google earth uygulaması üzerinden resen temin edilen görüntü kayıtlarında hasar mahallinde taraflara ait rögar ve ek odaları yani alt yapı tesislerinin mevcut olduğu hususunun sabit olduğu, davacı vekilince sunulan fotoğrafın konum bakımından doğruluğunun teyit edildiği, açıklanan nedenlerle hasar mahallinde davalı idare / yüklenici firmaca kazı çalışması yapılmıs olabileceği kanaatine varıldığı, hasara sebep olan davalı şirketin alt yapı kazı müsaadesi almadan kazıya başladıklarının anlaşıldığı, tutanak-hasar keşif krokisi kayıtlarından hasar mahallinde bulunan ek odası ve menholler davacı şirketin alt yapı tesislerine ilişkin işaret niteliği taşıdığı, davalı idare/yüklenicisi şirketçe çalışma yapılan atık su ve yağmur suyu hat derinliği, davacının yer altı kablo güzergâhından daha fazla olduğu, Davacıya ait yer altı kablo güzergahının tekniğine ve yönetmelik hükümlerine göre olması gerekenden daha yüzeyde olduğuna ilişkin yeter delil bulunmadığından, tutanağa davalı veya ihbar olunan şirket yetkililerince herhangi bir şerh düşülmediğinden davacı taraf bakımından müterafik kusur şartlarının oluşmadığına kanaat getirildiği, hasar içeriğinin hasara uğrayan kabloların, değiştirilerek ek yapılması içerikli olduğu, hasarın onarımı için kullanılan emtiaların kullanılması gerekli ve hasar onarım bedelinin haddi layığında olduğu, Hesaplamalarda ...birim fiyat tarifelerinin dikkate alındığının tespit edildiği, Davacı şirketçe dosya kapsamına sunulan “...” firmasınca düzenlenen fatura ve günlük şantiye defter bilgilerinden; Yeraltı güzergahına ilişkin çalışma yapılan... hattı için kullanılan malzeme ve onarımın yapıldığı adresin hasar tespit tutanağında belirtilen adres ile uyumlu olduğu, Tutanaktaki kablo lokal numaraları ile hasar onarımının yapıldığı (Saha dolabı 7250, D 1-10, DS5, D6 lokalleri) adrese ait lokal numaralarının uyumlu oldukları dolayısıyla davacı kurumca hasarın onarımında özel olarak adam tutulup çalıştırıldığının kanıtlandığı, bu nedenle hasara ilişkin 442,82 TL tutarındaki işçilik bedeli hasar bedeline dahil edilerek, Davacı şirketin 876,84 TL. (malzeme bedeli) * 442,82 TL (İşçilik bedeli) * 2,93 TL (işletme zararı) - 1.322,59 TL hasar tazmin talebinin olabileceği, Davalı ... yetkililerinin diğer davalı yüklenici şirket çalışanları üzerinde gözetim ve denetim yükümlülüğü bulunduğu kanaatine varılarak toplam davacı şirket zararından davalı ... Genel Müdürlüğünün sorumlu tutulabileceği, Hasar tarihi ile takip tarihi arasındaki dönemde, değişen oranlarda toplam 367,55 TL. işlemiş faiz hesap edildiği, nihai karar Mahkemeye ait olmak üzere takibin aynı koşullarda devam edebileceği tespit ve rapor edilmiştir.
Taraf vekillerinin bilirkişi raporuna itirazı üzerine dosya ek rapor tanzimi için yeniden bilirkişiye verilmiş olup,
Elektrik Elektronik Mühendisi bilirkişi... tarafından imzalı 25/06/2022 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; Kök rapora taraf vekillerince yapılan itirazların değerlendirilmesinde; Nihai karar Mahkemeye ait olmak üzere; Takibin, 1.322,59 TL. (ası/ alacak) * 367,55 TL. (işlemiş faiz) olmak üzere toplam 1.690,14 TL. üzerinden davalı ... Genel Müdürlüğü adına devam edebileceğine yönelik kanaatin aynen devam ettiği, Davalı vekilinin, “yasal faiz talep edilebileceğine yönelik” talebinin Mahkemece kabul görmesi halinde, hasar tarihi (08.05.2018) ile takip tarihi (22.05.2020) arasındaki sürede %9 faiz oranına karşılık 246,33 TL yasal faiz bedeli hesap edildiği tespit ve rapor edilmiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte incelendiğinde ve değerlendirildiğinde;
2004 sayılı İİK madde 67 uyarınca; "takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde Mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağın varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir".
... 23. İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası celp edilerek dosyamız arasına alınmış olup, takip dosyası incelendiğinde; alacaklının ... Şirketi, borçlunun ... Müdürlüğü olduğu, takibin 1.322,59-TL asıl alacak ve 367,55-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.690,14-TL alacağa ilişkin ilamsız takip olduğu, takip dayanağının hasar bedeli olarak gösterildiği, 17/06/2020 tarihli ödeme emrinin borçluya 19/06/2020 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 23/06/2020 tarihinde süresi içerisinde borca, ferilerine ve faize itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulmasına dair bir kararın alacaklı/vekiline tebliğine dair takip dosyası kapsamında mazbataya ve sair bilgi belgeye rastlanmamakla birlikte, eldeki itirazın iptali davasının 20/11/2020 tarihinde açıldığı, alacaklı/vekiline itiraz üzerine takibin durdurulması kararının tebliğine dair mazbata, sair bilgi belge de bulunmadığından İİK madde 67'de öngörülen bir yıllık sürenin işlemeye başlamadığı gibi takip tarihi ile dava tarihi arasında da 1 yıldan az süre bulunduğu görülmekle eldeki itirazın iptali davasının süresi içerisinde açıldığının kabulü gerektiği anlaşılmıştır.
Dosyaya içeriğine göre hazırlanan bilirkişi kök ve ek raporunda da belirlendiği üzere davacı tanığı tarafından düzenlenen 08/05/2018 tarihli hasar tespit tutanağı, tanık beyanları kapsamında hasarın varlığının sabit olduğu, davacıya ait alt yapı tesislerinin belirtilen adreste mevcut olduğunun google earth uygulaması ile de tespit edildiği, davacı vekilinin sunduğu fotoğraflardan ve yine google earth fotoğraflarından taraflara ait alt yapı tesislerinin mevcut olduğunun sabit olduğu ve davacının alt yapı tesisatının davalı tarafça yapılan kazı çalışması neticesinde hasarlandığı, davacının hasarın gerçeklemesinde müterafik kusurunun bulunmadığı, davalının meydana gelen hasardan sorumlulu olduğu kanaatine varılmış ve yine bilirkişi kök ve ek raporlarında belirtildiği üzere emsal Yargıtay kararları doğrultusunda, somut olayda meydana gelen hasarın giderilmesinde davacının malzeme kullandığı ve özel olarak dışardan işçi tutulup bu işçilerin çalıştırıldığı kanıtlandığından davacının bu zararlarının tazminini talep edebileceği, davacının hasar onarım bedelinin kadri maruf olduğunun değerlendirildiği anlaşılmakla davalının takibe itirazının iptali ile takibin devamına karar vermek gerekmiştir.
Davalının yasal faiz istenebileceğine ilişkin itirazı hakkında aşağıdaki emsal İstanbul BAM 4. HD 2019/2214 esas 2021/2585 karar sayılı ilamında; "Tarafların tacir olması ve eylemin ticari işletmeyle ilgili hususlardan doğmuş olması karşısında ticari (avans) faizi yürütülmesi hukuka uygun olup davalı İSKİ vekilinin bu yöne değinen istinafı yerinde değildir. (Yargıtay 4. HD' nin 2014/248 E. - 2693 K. ve 2016/222 E. - 3278 K. Sayılı emsal ilamları)" denilmek suretiyle tarafların tacir olması ve eylemin ticari işletme ile ilgili hususlardan doğması nedeniyle avans faizi işletilmesinin uygun olduğu değerlendirildiğinden ve bu durumun somut uyuşmazlığa uygun olduğu anlaşıldığından davalı vekilinin yasal faiz istenebileceğine dair beyanları ve avans faizine itirazı yerinde görülmemiştir.
2004 sayılı İİK madde 67/2.maddesi uyarınca; "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." neticeten işbu davada davalı borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmişse de dava ve takibe konu alacağının haksız fiil niteliğinde 08/05/2018 tarihinde ...adresinde yapılan çalışma esnasında davacının kablo ve tesisatında meydana geldiği iddia edilen hasardan kaynaklandığından alacağın likit olmadığı ve icra inkar tazminatının koşullarının oluşmadığı değerlendirildiğinden davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davanın Kabulüne,
... 23. İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyasında davalının itirazının 1.690,14-TL alacak üzerinden iptaline, takip tarihinden itibaren 1.322,59-TL asıl alacağa yıllık %12,75 ve değişen oranlarda ticari avans faizi işletilmek suretiyle takibin devamına,
2-Alacak likit olmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Karar tarihi itibariyle alınması gereken 115,45-TL harçtan peşin alınan 54,40-TL harcın mahsubu ile bakiye 61,05-TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-14 maddesi ile Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 26.maddesine göre; Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4-Davacı tarafından yapılan 54,40-TL başvurma harcı, 54,40-TL peşin harç, 7,80-TL vekalet harcı, 301,50-TL tebligat/ posta gideri, 800,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.218,10-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Kendini vekille temsil ettiren davacı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca 1.690,14-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Yatırılan avanstan artan kısmın yatırana/ vekiline iadesine,
7-... 23. İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasının iadesine,
Dair, davacı ve davalı vekilinin yüzüne karşı, miktar itibariyle KESİN olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 28/12/2022
Katip
¸e-imzalıdır
Hakim
¸e-imzalıdır
¸"5070 sayılı yasanın 5. Ve 22. Maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."¸
"Bu belge elektronik imza ile imzalanmış olup ayrıca ıslak imza uygulanmayacaktır"