T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2020/705 Esas
KARAR NO:2022/925
DAVA:İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ:16/12/2020
KARAR TARİHİ:21/12/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalılar/borçlular tarafından 08.08.2019 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, ...Caddesi ile ... ... Caddesi Kesişimi adresinde yapılan çalışma esnasında davalı tarafça gereken dikkat ve özenin gösterilmemiş olması sebebiyle müvekkili şirketin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiği, meydana gelen tesis hasarı ve enerji kesintisi müvekkili şirketin yüklenici şirketi tarafından giderilmiş olup işbu hasarın onarımında sarf edilen malzeme, montaj, işçilik bedelleri ile hasardan kaynaklanan diğer kayıplar müvekkili şirketin maddi zararına sebebiyet verdiği, Davalılar/borçlular tarafından hasardan doğan bedellerin ödenmemesi üzerine borçlular aleyhine, hasar tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faiz dahil 4.709,66-TL'nin tahsili amacıyla ilamsız takip yapıldığı ve borçluya ödeme emri gönderildiği, davalılar ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra borca ve icra takibine itiraz ettiği, borçlular itirazlarında icra dairesinin yetkisine, takibe, takibe konu borca, borç miktarına, faize , faiz oranına, ödeme emrine asıl alacak ve fer'ilerine külliyen itiraz ettiği, takibin durdurulmasını talep ettiği, borçluların itirazı ile mezkur icra takibinin durdurulmasının akabinde işbu dava konusunun her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hasebiyle huzurdaki itirazın iptali davası için dava şartı teşkil eden 6102 S.'lı TTK'nın 5/A maddesi gereğince zorunlu arabuluculuk yoluna başvurulduğu; görüşme sonunda anlaşılamaması üzerine ilgili anlaşamama tutanağı tanzim edildiği, borçlular borca itiraz ederek takibi durdurmuşlar ise de itirazlarının haksız ve dayanaksız olduğu, şöyle ki; davalılar her ne kadar borçlarının bulunmadığından bahisle borca itiraz etmişler ise de icra takibine konu olan alacağın, davalıların kusurlu şekilde yürüttüğü kazı çalışmaları sebebiyle uğranılan maddi zararlardan ibaret hasar bedeli olup zarar veren davalıların bedelden sorumlu olduğu, ayrıca Davalılar/borçlular tarafından yapılan itiraz beyanıyla icra dairesinin yetkisine itiraz edilmiş olsa da müvekkili şirket tesislerine hasar verilmiş olup söz konusu zarar verici eylemin niteliği itibariyle haksız fiil teşkil etmesi ve haksız fiilden doğan davalarda "zarar görenin yerleşim yeri" icra daireleri ve mahkemelerinin de yetkisinin bulunması dolayısıyla zarar gören müvekkil şirketin yerleşim yerinin tabi olduğu İstanbul Adliyesinin icra daireleri ve mahkemeleri İİK 50. Maddesinin atfı ve HMK'nın 16. Maddesi gereği yetkili olduğu, söz konusu hasar sebebiyle borç tahakkuku ve akabinde de icra takibine geçildiği, borçlular, haksız fiilden kaynaklı müvekkil kuruma vermiş oldukları zararı henüz tazmin etmediği; hasar bedeli alacağına ilişkin icra takibine de kötü niyetle itiraz edildiği, hasara ilişkin tutanaklar incelendiğinde huzurdaki davanın haklılığı ve davalının itirazlarının haksızlığının ortaya çıkacağı, bu nedenlerle; davalıların .... İcra Müdürlüğünün ... Esas Sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazın iptali ile takibin devamına, davalılar/borçlular aleyhine hükmolunacak meblağın % 20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmelerine, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep ve dava edilmiştir.
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde: Müvekkili idare, İstanbul Büyükşehir Belediyesinin görev alanı içinde su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütmek ve bu amaçla gereken her türlü tesisi kurmak, kurulu olanları devralmak ve bir elden işletmek üzere 2560 sayılı Kanun ile kurulan tüzel kişiliği haiz bir kamu kuruluşu olduğu, müvekkili idare su ve kanalizasyon hizmetleri noktasında ise tekel manada yetkili ve görevli olduğu, dava konusu eylem hizmet kusuru niteliğinde olduğundan görevli mahkemenin idare mahkemeleri olduğu, zira tazminat isteminin dayandırıldığı eylemin, müvekkili ... açısından kamu hizmetinin ifasına ilişkin bulunmakta ve hizmet kusuru ile bağımlı olması nedeni ile tam yargı davasının konusunu oluşturduğu, müvekkili ...'nin davacıya sözleşmeye dayalı bir taahhüdü ve borcu olmadığı, bu yüzden ... aleyhine açılan davanın idari yargı yerinde görülmesi gerektiği, olayın meydana geliş şekliyle ilgili davacı taraf anlatımı dikkate alındığında, olay hizmet kusuruna dayalı olup, bir kamu kurumunun eylem ve işlemlerine karşı açılacak davaları görmek, idari yargının görevine girdiği, davanın İdari yargı görevi kapsamında olduğunun kabul edilmediği ihtimalde işbu davanın ticari dava kabul edilmesi gerekeceği bu durumda da görevli Mahkemenin Ticaret Mahkemesi olması gerektiği bu takdirde ise davacının zorunlu ticari arabuluculuk hükümlerini usulüne uygun biçimde yerine getirip getirmediği, dava konusu istemin bu kapsamda olup olmadığı hususunun araştırılmasının gerektiği, dava şartının ve açılan davanın usule uygun olmaması ihtimaline göre, davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesini talep ettikleri, söz konusu adreste idare personelinin herhangi bir çalışması olmadığı, dava dışı yüklenici firma tarafından çalışma yapılmış olsa bile davacıya ait tesislere zarar verilmiş olup olmadığı, kim tarafından zarar verildiği hususunun bilinmediği, söz konusu yerde hasara neyin neden olduğu hususunun tetkik edilmesi gerektiği, hasarın müvekkili idarenin müteahhitliğini yapan dava dışı firmaların eyleminden kaynaklanmış olsa bile, davanın idare açısından husumet yokluğundan reddi gerektiği, zira, eser sözleşmesi uyarınca idarenin üçüncü kişilere verilen hasardan sorumluluğu bulunmadığı, davacı tarafça açılan davanın hukuki mesnetten yoksun olduğu, söz konusu adreste herhangi bir çalışma olmadığı, zarar ile idare eylem ve işlemleri arasında illiyet bağı olmadığı, davacının davasının usul hukuku ilkelerine göre reddedilmesi gerektiği, idarenin yazılı olan adres bilgisinden, ödeme bilgisinden yola çıkarak söz konusu hasar iddiasının idare ile olan ilgisinin tespit edebilmesi mümkün olmadığı gibi, hasara neden olan yüklenici tarafından bilgilendirilmedikçe yüklenicilerin üçüncü kişilere verdiği hasarları takip edebilmesinin de mümkün olmadığı, idarenin yüklenicilerin üçüncü kişilere verebilecekleri hasarı öğrenmeleri ve takip edebilmelerinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, tahsiline hükmedilmesi istenilen tazminat bedeline hasar tarihinden itibaren faiz istenilmesinin hukuka aykırı olduğu, ortada ödenmesi gereken kesinleşmiş bir borç olmadığı, ayrıca muhtacı muhakemeyi gerektiren bir meblağ söz konusu olduğu, ortada likit ve kesin bir alacak söz konusu olmadığından temerrütten bahsedilemeyeceği, bu itibarla, tazminat bedeline hasar tarihinden itibaren faiz istenilmesini kabul etmediklerini,
İcra İflas Kanunu’nun 67/2. maddesi gereğince itirazın iptali davalarında borçlunun icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulabilmesi için itirazında haksız ve alacağın likit olması zorunlu olduğu, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ise; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin öngörülebilir olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerektiği, bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemeyeceği, bu
Nedenlerle öncelikle davanın usule ilişkin dava şartları yönünden incelenerek usulden reddine, dava usule ilişkin sebeplere göre reddedilmediği takdirde, esasa ilişkin nedenlerle reddine, davacının faiz, icra inkar tazminatı ve sair tüm istemlerinin reddine, yargılama masraflarının ve vekalet ücretinin davacı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Yapı Tur. San. Ve Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde: İcra takibi ve dava konusu iddia haksız fiile dayalı olduğundan hak kaybı oluşmaması açısından zamanaşımı ve hak düşürücü süre itirazında bulunduklarını, davacı yan her ne kadar dilekçesinde; 08.08.2019 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, ...Caddesi ile ... ... Caddesi kesişimi adresinde yapılan çalışma esnasında müvekkili tarafından gereken dikkat ve özenin gösterilmemesi sebebiyle müvekkilinin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiğini iddia etmişse de zararın müvekkilden kaynaklanıp kaynaklanmadığının belirsiz olduğu, bununla birlikte; yüklenici konumunda olan davalı idare ... Su İnşaat Dairesi Başkanlığınca çalışmanın yapıldığı tarih olan 08.08.2019 tarihinde ... ... İşletme Müdürlüğüne yapılan çalışmadan dolayı kurumun 186 numaralı çağrı merkezine bilgi verildiği, yapılan gözlem kazısında davacıya ait 6 adet OG veya YG hattın tranşenin içine konulduğu ek yerlerinin ... Boruya çok yakın veya üzerinde bırakıldığının görüldüğü, oluşabilecek arıza halinde ... İsale Hattı boyunca tehlikeli elektrik iletimi mümkün olduğundan can ve mal güvenliği açısından elektrik hatlarının tekniğe uygun olarak ... boru isale hattının güvenli bir mesafeye çekilmesi hususunda bilgi ve gereğinin istendiği anlaşılacağı üzere gerek müvekkil gerekse de diğer davalı bilgi verme gerekli önlemlerin alınması hususlarında üzerine düşen sorumlulukları yerine getirdiği, davacının, müvekkiline hasar bedeline ilişkin gönderdiği yazıya cevaben 30.09.2019 tarihli müvekkilin ... Sistem İşletme Direktörlüğüne yazdığı yazı incelendiğinde; yapılan içme suyu isale hattı işine 30.06.2019 tarihinde tüm kurumlardan gerekli izinler alınarak başlandığı, 20.07.2019 tarihinde ise imalatın su kesintisi için ... tarafından alınan izinler doğrultusunda ve tüm çevre/tranşe güvenlik önlemleri de alınarak 04.08.2019 tarihine kadar beklemeye alındığı, ancak daha sonrasında su kesintisi ve ana hat bağlantıları yapılma hazırlıkları öncesi çalışmalarının yapıldığı, bu tarih aralığında davacı yanca tüm güvenlik önlemlerinin çalışma sahasından sökülerek ve insan-çevre sağlığı hiçe sayılarak daha önce orada bulunmayan 6 adet orta gerilim elektrik enerji kablosu kumlaması dahi yapılmadan ve tamamen açıkta kalacak şekilde müvekkil şirketin o sahada bulunmadığı bir zamanda tranşemizin üzerine döşendiği, işin devamı kapsamında firma yetkililerimiz tarafından davacı şirketin Alo 186 çağrı merkezini defalarca aramış ancak yapılan girişimlere rağmen çalışma sahasına hiç bir yetkilinin gelmediği davacı şirket yetkililerine 4 gün sonra ulaşılmış ... işletme müdürü ve konrolleri aranarak ruhsatsız bir şekilde hiç bir güvenlik önlemi alınmadan su kanalı tranşesi üzerine döşenen 6 adet orta gerilim hattının derhal deplase edilmesinin istendiği, aynı durumun 08.08.2019 tarihinde ... Genel Müdürlüğü tarafından davacı tarafa iletildiği ancak yine cevap alınamadığı, tüm bu çabalara rağmen cevap alınamadığından ve bölge halkı uzunca bir süre susuz kaldığından müvekkili şirketçe alınan izinler kapsamında içme suyu isale hattı deplasesi açık ve güvenliksiz bir biçimde bırakılan 6 adet OG hattına zarar vermemeye çalışılarak yapılmış ve uygun kum ve uygun malzemeyle açıkta bırakılan OG kabloları müvekkil şirket tarafından güvenliğe alınıp üzeri kapatılarak yolu trafiğe açtıkları, müvekkili şirketin tüm bu girişimlerine karşın davacı yanın kendi kusurlu hareketleriyle sebep olduğu konuda müvekkile haksız bir şekilde borç yüklenmesinin kabul edilemeyeceği, taraflarına haksız bir şekilde yüklenen 3.806,34 TL+KDV toplam 4.491,48 TL ve 20.254,13 TL+KDV toplam 23.899,87-TL borca ve bu konuya ait maddi manevi tüm hak kaybına ilişkin yasal haklarını saklı tutarak itiraz ettikleri, dolayısıyla; huzurdaki dava ile kendilerine haksız bir şekilde yüklenen borç miktarını kabul etmedikleri, kablolara verilen zararın müvekkili şirket tarafından kaynaklandığını ispatlar herhangi bir delil bulunmadığı, davacı yan tarafından tek taraflı olarak düzenlenen hasar tutanağına istinaden taraflarına sorumluluk yüklenmesinin kabul edilemeyeceği, müvekkili alt yüklenici olup yüklenicinin üzerine aldığı iş, iş sahibinin talimatları doğrultusunda ve onun kontrol ve denetiminde sürdürüldüğü, dolayısıyla; iş sahibi de yüklenici ile birlikte sorumlu olacağı, bu kapsamda verilecek hükümde sorumluluğun tek taraflı olarak taraflarına yüklenmemesi gerektiği, tahsiline hükmedilmesi istenilen tazminat bedeline hasar tarihinden itibaren faiz istenilmesinin hukuka aykırı olduğu, kesinleşmiş bir borç bulunmadığı, yargılama gerektiren bir durumun söz konusu olduğu, dolayısıyla; likit ve kesin bir alacak söz konusu olmadığından temerrüt durumu oluştuğundan söz edilemeyeceği, bu itibarla, tazminat bedeline hasar tarihinden itibaren faiz talep edilmesi hukuka aykırı olup reddini talep ettikleri, somut olayda; dava konusu alacağın varlığı ve miktarı yargılama sonucu toplanan deliller ve bilirkişi raporu alınarak yapılan hesaplamalar sonucu saptanmış olacağından dava konusu alacağın likit olmadığı ve bu sebeple taraflarınca takibe itiraz edildiği, bu nedenlerle; öncelikle; zaman aşımı ve hak düşürücü süreler yönünden itirazlarını yinelemekle davanın usulden reddine, davanın esası bakımından ileri sürülen sebeplerle haksız ve mesnetsiz davanın reddine,
mahkeme aksi kanaatte ise; icra inkar tazminatının şartları oluşmadığından davacının bu talebinin reddine,
yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı yana tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davanın; 08/08/2019 tarihinde ... İlçesi ... Mah. ...Cad. İle kanunu ... Cad. Kesişiminde yapılan çalışma esnasında davacının kablo ve tesisatında meydana geldiği iddia edilen hasar nedeniyle alacağına ilişkin .... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında başlatılan takibe yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebine ilişkin olduğu görüldü.
.... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası sureti celp edilerek dosyamız arasına alınmış olup, takip dosyası incelendiğinde; alacaklının ..., borçluların ...Limited Şirketi ve ... olduğu, takibin 4.491,48-TL asıl alacak ve 218,18-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 4.709,66-TL alacağa ilişkin ilamsız takip olduğu, takip dayanağının hasar bedeli olarak gösterildiği, borçluların itiraz dilekçesi kapsamında ödeme emrinin borçlulara tebliğ edildiğinin belirlendiği, borçlu ...Limited Şirketi vekilinin 16/03/2020 tarihinde, ... vekilinin ise 17/03/2020 tarihinde borca, ferilerine ve faize itiraz ettiği görülmüştür.
Elektrik Elektronik Mühendisi bilirkişi ... tarafından imzalı 21/11/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; 21/02/2020 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, ...Caddesi ile ... ... Caddesi Kesişimi adresinde davalı ... Müteahhidi tarafından yapılan alt yapı çalışmaları esnasında davacıya ait yer altı kablo hattının (7x240 mm kesitli orta gerilim kablosunun) kopartılarak hasara uğratılması ile ilgiti olarak, Dosya kapsamına sunulan hasar tespit tutanağı ve yazışmalar kapsamında hasarın varlığının sabit olduğu, Davacı ...' a ait alt yapı tesislerinin standartlar çerçevesinde tesis edildiği, davalı tarafça bu durumun aksini ispat eden bir tespit bulunmadığı, tutanak kayıtlarına da herhangi bir şerh düşülmediği, ayrıca davalı şirketçe çalışma yapılan atık su hat derinliği davacının yer altı kablo güzergâhından daha fazla olduğu, açıklanan nedenlerle davacı şirkete müterafik kusur bakımından yeterli delil bulunmadığı kanaatine varıldığı, 1x240 mm kesitli ORTA gerilim yeraltı kablosunun ancak bir iş makinesi ile kopartilabileceği, Hasara çalışma yapan operatörün tedbirsizliği ve dikkatsizliği nedeniyle sebebiyet verildiği kanaatine varıldığı, Maddi Hasar Bedeli Hesap içeriği sunulmadığından, davacı kurumca davalı şirketlerden hasarın onarımı için talep edilebilecek malzeme, işçilik, araç, personel, dağıtılamayan enerji bedeli, Eşik kesinti süresi aşım bedeli, Etüd koordinasyon bedeli vb. bedellerin ayırt edilemediği, davacı ... tarafından arızanın kendi elemanları dışında özel adam tutularak onarımının yapıldığına ilişkin dosya kapsamına sunulmuş belge bulunmadığı, ... bünyesinde çalışan AOB (Arıza Onarım Bakım) görevlilerince arızanın giderildiğinin anlaşıldığı, dosya kapsamında yer alan ... Sistem İşletme Müdürlüğünce davalıya gönderilen 20/09/2019 tarihli yazı içeriğinde hasarın ekiplerince tamir edildiğinin açıkça belirtildiği, Arızayı gideren AOB (Arıza Onarım bakım) tarafından davacı ... a kesilmiş herhangi bir fatura bulunmadığı, sunulan 22,02.2019 tarihli Hizmet Alım Sözleşmesi tarafı şirket (... Adi Ortaklığı) tarafından dava konusu hasar ile ilgili olarak kullanılan malzeme ve yapılan işçilik bedelini gösterir davacı ... a kesilmiş herhangi bir fatura veya iş emri vb. belge örneğine rastlanmadığı, sözleşme Madde-10 içeriğinde "Yüklenici her ayın sonunda şirketin belirlediği kriterlerde yapılan işi bildirerek şirketin onayını almasından sonra fatura düzenleyecek ve ödeme ertesi ay içerisinde yapılacaktır.” Şeklinde açık hüküm yer aldığı, Dosya kapsamında yer alan Hasar Tespit Tutanak formu, İş Görev Emri ve Hasar Süreci Bilgilendirme formunda 22.02.2019 tarihli Hizmet Alım Sözleşmesi tarafı şirket (... Adi Ortaklığı) yetkili imzasına da rastlanmadığı, açıklanan nedenlerle davacı ... tarafından arızanın kendi elemanları dışında özel adam tutularak onarımının yapıldığı hususunun belgelendirilemediği kanaatine varıldığı, Nihai karar Mahkemeye ait olmak üzere emsal ilam gereği işçilik, montaj, araç personel giderlerinin davacı kurumca talep edilemeyeceği kanaatine varıldığı, Maddi Hasar Bedeli Hesap içeriği sunulmadığından, davacı kurumca davalı şirketlerden hasarın onarımı için talep edilebilecek işçilik, montaj, araç, personel giderleri ile dağıtılamayan enerji bedeli, Eşik kesinti süresi aşım bedeli, Etüd koordinasyon bedeli vb. bedellerin ayırt edilemediği, bu nedenle talep edilebilecek asıl alacak ve takip tarihine kadar işletilecek faiz hesaplamaları da yapılamadığı, Mahkemece uygun bulunması halinde davacı vekilince; Takibe konu asıl alacak bedelinin detayını gösterir “Maddi Hasar Bedeli Hesap içerik formu”, Hasarın giderilmesi için kullanılan malzeme veya işin cinsini gösterir detaylı çizelgenin, (malzeme, işçilik, araç, personel, dağıtılamayan enerji bedeli, Eşik kesinti süresi aşım bedeli, Etüd koordinasyon bedeli gibi. Masrafları detaylandırır) sunulması, davalı ... vekilinden, 21/02/2020 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, ...Caddesi ile ... ... Caddesi Kesişimi adresinde çalışma yapan taşeron şirketinin kim olduğuna açıklık getirilmesi ayrıca - taşeron Şirket ile imza edilen sözleşme örneğinin sunulmasına müteakip takip tarihi itibariyle talep edilebilecek asıl alacak ve faiz bedelinin hesap edilebileceği, husumet sorumluları hakkında değerlendirme yapılabileceği tespit ve rapor edilmiştir.
Taraf vekillerinin bilirkişi raporuna itirazı üzerine dosya ek rapor tanzimi için yeniden bilirkişiye verilmiş olup,
Elektrik Elektronik Mühendisi bilirkişi ... tarafından imzalı 25/06/2022 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; Kök rapora taraf vekillerince yapılan itirazların değerlendirilmesinde; Dosya kapsamına sunulan hasar tespit tutanağı ve yazışmalar kapsamında hasarın varlığının sabit olduğu, davalı şirketçe çalışma yapıları atık su hat derinliği davacının yer altı kablo güzergâhından daha fazla olduğu, davacı şirkete müterafik kusur atfı bakımından yeterli delil bulunmadığı, hasarın onarılması için malzeme kullanılmadığının anlaşıldığı, Hasar tutarı belirlenirken Tedaş Birim Fiyatlarının dikkate alındığının anlaşıldığı, davacı tarafça 313,92 TL (şebeke yıpranma payı) * KDV 370,43 TL bedel talep edilebileceği kanaatine varıldığı, Davacı ... tarafından arızanın kendi elemanları dışında özel adam tutularak onarımının yapıldığı hususunun belgelendirilemediği kanaatine varıldığı, Nihai karar Mahkemeye ait olmak üzere yukarıda detayı verilen emsal ilam gereği işçilik, montaj, araç, personel giderlerinin davacı kurumca talep edilemeyeceği kanaatine varılığı, İBB Altyapı Koordinasyon Müdürlüğü'nün 04 Mart 2021 tarihli yazı içeriğinden; Davalılar tarafından çalışmalara başlanmadan önce alt yapı kazı ruhsatı alınmadığının anlaşıldığı, Hasar adresindeki çalışma davalı ... Genel Müdürlüğü'nün yüklenici /alt yüklenici şirketler tarafından yapılmış olsa dahi gerek idarenin ...) gerekse idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlilerinin yüklenici/ alt yüklenici şirketler üzerinde denetim gözetim yetkisi olacağı görüş ve kanaatine varıldığı, (Yargıtay 3.Hukuk - Dairesinin E.2007/16515 ve K.2007/17740 sayılı 22.11.2007 tarihli kararı da gözetilerek), Takibin 370,43 TL. (şebeke yıpranma payı/ asıl alacak) * 17,99 TL (takip tarihine kadar işlemiş faiz) 388,42 TL üzerinden davalı ... ve yüklenicisi diğer davalı ... Yapı Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. adına devam edebileceği tespit ve rapor edilmiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte incelendiğinde ve değerlendirildiğinde;
2004 sayılı İİK madde 67 uyarınca; "takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde Mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağın varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir".
.... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası incelendiğinde; alacaklının ..., borçluların ...Limited Şirketi ve ... olduğu, takibin 4.491,48-TL asıl alacak ve 218,18-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 4.709,66-TL alacağa ilişkin ilamsız takip olduğu, takip dayanağının hasar bedeli olarak gösterildiği, borçluların itiraz dilekçesi kapsamında ödeme emrinin borçlulara tebliğ edildiğinin belirlendiği, borçlu ...Limited Şirketi vekilinin 16/03/2020 tarihinde, ... vekilinin ise 17/03/2020 tarihinde borca, ferilerine ve faize itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulmasına dair bir kararın alacaklı/vekiline tebliğine dair takip dosyası kapsamında mazbataya ve sair bilgi belgeye rastlanmamakla birlikte, eldeki itirazın iptali davasının 16/12/2020 tarihinde açıldığı, alacaklı/vekiline itiraz üzerine takibin durdurulması kararının tebliğine dair mazbata, sair bilgi belge de bulunmadığından İİK madde 67'de öngörülen bir yıllık sürenin işlemeye başlamadığı gibi takip tarihi ile dava tarihi arasında da 1 yıldan az süre bulunduğu görülmekle eldeki itirazın iptali davasının süresi içerisinde açıldığının kabulü gerektiği anlaşılmıştır.
Dosyaya içeriğine göre hazırlanan bilirkişi kök ve ek raporunda da belirlendiği üzere 08/08/2019 tarihli hasar tespit tutanağı ve yazışmalar kapsamında hasarın varlığının sabit olduğu, davacıya ait alt yapı tesislerinin standartlara uygun olduğu, bu durumun aksini ispat eder tespit bulunmadığı, tutanak kayıtlarına da şerh düşülmediği ve bu kapsamda davacının hasarın gerçeklemesinde müterafik kusurunun bulunmadığı, ayrıca İBB Altyapı Koordinasyon Müdürlüğü'nün 04/03/2021 tarihli yazı içeriğinden; Davalılar tarafından çalışmalara başlanmadan önce alt yapı kazı ruhsatı alınmadığının bildirildiği, bu yazı cevabı ve hazar tespit tutanağı ile davacının hasar ihbarı birlikte değerlendirildiğinde hasarın davalı ... ve yüklenicisi davalı ... Yapı'nın çalışmalarından kaynaklandığı, davalıların Altyapı Kazı Ruhsat İzni almadan kazı çalışması yaptığı ve gerekli dikkat ve özen gösterilmeden hasarın verildiği yerde çalışma yapıldığı, bu nedenle davalıların meydana gelen hasardan sorumluluklarının bulunduğu kanaatine varılmış ve yine bilirkişi kök ve ek raporlarında belirtildiği üzere emsal Yargıtay kararları doğrultusunda, meydana gelen hasarın giderilmesinde davacının malzeme kullandığının ve özel olarak dışardan işçi tutulup bu işçilerin çalıştırıldığı kanıtlanmadıkça, bu zararlarının tazminini talep edemeyeceği ve dosya kapsamına bu hususta belge sunulmadığı netice olarak davacının davalılardan malzeme, montaj, işçilik ve araç giderlerine ilişkin genel giderleri talep edilemeyeceği kanaatine varılmış, davacının davalılardan talep edebileceği tutarın kullanılan sadece şebeke yıpranma payı için 370,43-TL ve bu tutara ilişkin takip tarihine kadar işlemiş yasal faiz bedeli 17,99-TL olmak üzere toplam 388,42-TL talep edebileceği anlaşılmakla, davanın kısmen kabulü ile toplam 388,42-TL üzerinden itirazın iptali ile takibin devamına, fazlaya dair talebin ise reddine karar vermek gerekmiştir.
2004 sayılı İİK madde 67/2.maddesi uyarınca; "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." neticeten işbu davada davalı borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmişse de dava ve takibe konu alacağının haksız fiil niteliğinde 08/08/2019 tarihinde ... İlçesi ... Mah. ...Cad. İle kanunu ... Cad. Kesişiminde yapılan çalışma esnasında davacının kablo ve tesisatında meydana geldiği iddia edilen hasardan kaynaklandığından alacağın likit olmadığı ve icra inkar tazminatının koşullarının oluşmadığı değerlendirildiğinden davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davanın Kısmen Kabulüne,
.... İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyasında davalıların itirazının 388,42-TL alacak üzerinden iptaline, takip tarihinden itibaren 370,43-TL asıl alacağa yıllık %9 yasal faiz işletilmek suretiyle takibin devamına,
Fazlaya dair talebin reddine,
2-Alacak likit olmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Karar tarihi itibariyle alınması gereken 80,70-TL harçtan peşin alınan 56,88-TL harcın mahsubu ile bakiye 23,82-TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazineye irat kaydına,
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-14 maddesi ile Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 26.maddesine göre; Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yapılan 342,10-TL tebligat/ posta gideri, 800,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.142,10-TL'nin haklılık durumuna göre 94,19-TL tutarındaki kısmı ile 54,40-TL başvurma harcı, 56,88-TL peşin harç, 7,80-TL vekalet harcı olmak üzere toplam 213,27-TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Kendini vekille temsil ettiren davacı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca 388,42-TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
5-Kendini vekille temsil ettiren davalılar lehine reddedilen kısım yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca 4.321,24-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
6-Yatırılan avanstan artan kısmın yatırana/ vekiline iadesine,
Dair, davacı vekili ve davalılar vekillerinin yüzüne karşı, miktar itibariyle KESİN olmak olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 21/12/2022
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır