T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/160 Esas
KARAR NO: 2021/897
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 14/12/2017
KARAR TARİHİ: 08/12/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı ... ...Mevki ... Konutları Bodrum market Sarıyer/İST işyeri adresinde davacı müvekkili kurumun ... numaralı tesisatından elektrik kullanmakta olduğunu, ödenmeyen geçikmiş enerji bedelleri için Bakırköy ... İcra müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile davalı/borçlu aleyhine yasal takip başlatıldığını, borçlu tarafın itiraz etmesi üzerine takibin durduğunu, borçlu tarafın kötü niyetli bu tutumu alacaklı müvekkili kurumun alacağına kavuşmasını engellediğini, mağdur olmasına sebep olduğunu, davalı ile alacaklı müvekkili kurum arasında imzalanan ''Perakende satış sözleşmesinin 9. Maddesinde faturalama ve ödeme başlığı altında 13 bent" ile şüpheye mahal vermeyecek şekilde kullanılan enerji bedelinin ödeme usulüne ve ödemenin gerçekleşmemesi halinde ne tür yaptırımlarla karşılaşacağının acıkça belirlendiğini, müvekkili şirketin alacağı elektrik faturaları, tesisat endeks döküm, tesisat cari borç döküm ekstreleri vs. Mevcut deliller ile sabit olduğunu, davalının Bakırköy ... İcra müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasının borca ve işlemiş faize ve borcun tüm ferilerine yapmış olduğu haksız ve kötü niyetli itirazının iptaline ve takibin takip talebinde talep ettiğimiz miktar üzerinden devamına, alacağına takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz uygulanmasına, itirazın haksız ve kötü niyetli olduğunu, tarafımıza alacağın %20'den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini beyan ve talep etmiştir.
Davalı cevap dilekçesinde özetle; 2011 yılından itibaren ...elektirik kurumu tarafından Asliye ceza mahkemeleri, Asliye ticaret mahkemeleri, Tüketici mahkemelerinde ve İcra mahkemelerinde 10'un üzerinde dava açıldığını, adıma açılan bu davaların ceza mahkemelerinde lehine beraatine karar verildiğini, davaya söz konusu olan mal sahibinden kiralanmış olduğum on metrekarelik dükkanın elektrik tesisatı ve bağlantısı için yetkili kuruma müracaat ederek yetkili elektrik mühendisi ...'e plan proje çizdirdiğini, yetkili elektrik teknisyeni...'na elektrik tesisatı çektirerek Boğaziçi elektrik dağıtım şubesi yetkili fen işlerinde görevli şefe yasal evrakları teslim ederek yeni sıfır elektrik sayacı takılarak mühürlenip elektrik kullanımına açılması için müracaatta bulunduğunu, ... elektrik kurumu Fen işleri müdürlüğünden yeni saat takması için fen işleri yetkili elemanı tarafından dükkanıma elektrik verilmesi amacıyla elektrik sayacı takılıp kullanıma açıldığını, kısa bir zaman zarfında elektrik kullandığını, adına fatura gelmeyince kalender elektrik idaresi ... İstanbul kurumu'na müracaatta bulunduğunu, bu durum karşısında kullanmış olduğu elektriğin bağlı olan saatindeki enerji kablolarını elektrikçiye söktürdüğünü, ve elektriği oradan kullanmadığını, furod tutanakları bilgisi dışında 3-4 kez daha tutulduğunu, bunun üzerine davacı kurum tarafından adına çeşitli davaların açıldığını, Asliye ceza mahkemelerindeki davaların beraat ile sonuçlandığını, talep edilen enerji bedelinin kendisine ait olmadığını, yukarıda izah edilen sebepler ile haksız ve mesnetsiz nedenlerle açılan davanın reddine karar verilmesini beyan ve talep etmiştir.
Dava; İİK 67 maddeye dayalı itirazın iptali davasıdır.
Bakırköy ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası uyap sureti dosyamız içersine getirtilmiştir. Dosyanın incelenmesinde 7.205.-Tl asıl alacağa % 16,80 temerrüt faizi tutarı 5.223,52-Tl ve faizin KDV si tutarı 940,22-Tl ile birlikte toplam 13.368,22 Tl için takip yapıldığı, ödeme emrinin 18.04.2016 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun da süresi içersinde 19.04.2016 tarihinde borca itiraz ettiği anlaşılmıştır.
Yanların tüm delilleri toplandıktan sonra dosya iddia, savunma ve yanların tüm delilleri ile ticari defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılarak icra takip tarihi itibarıyla davacının davalıdan alacağı varsa saptanması için bilirkişiye verilmiştir.
Bilirkişinin düzenlediği 02.08.2018 tarihli 5 sayfadan ibaret raporunda özetle; "Dava konusu olay Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 14.Maddesinin (1) / (c) bendindeki hükümlere göre usulsüz elektrik enerjisi tüketimidir. Bu nedenle davalının kullandığı elektrik enetjisinin bedeli, sayacın kaydettiği tüketimler esas alınarak endeks esaslı normal tarifeden dönem fiyatlarıyla hesaplanmıştır. Temerrüt tarihleri faturaların son ödeme tarihleri olduğundan, İcra takip tarihine kadar gecikme zamları, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 24.Maddesi gereğince fatura bedellerinin KDV’siz haline aylık %1,4 oranı ile hesaplanmış, gecikme zamlarının KDV'si de ilave edilerek davacı şirketin toplam alacağı hesaplanmıştır. Davacı şirketin asıl alacağı, gecikme zammı, gecikme zammının KDV’si ve toplam alacağı aşağıdaki listede gösterilmiştir. Davacının asıl alacağı 802,88 TL, Gecikme Zammı 516,28 TL, Gecikme Zammı KDV’si tutarı 92,93 TL ile birlikte Davacının Toplam alacağı 1,412,09 TL dir. Davacı ... Elektrik Perakende Satış A.Ş.’nin icra takip tarihi itibariyle davalı ...'dan toplam alacağı 1.412,09- TL olarak tespit edilmiştir.
Mahkememizin ... Esas sayılı dosyasında yapılan yargılama neticesinde; Huzurdaki dava davalının, mühürsüz sayaçtan geçirerek elektrik enerjisi kullandığı, davacı şirket tarafından tanzim edilen 05.04.2011 tarih ve...sayılı, 06,08.2011 tarih ve ... sayılı, 03.03.2012 tarih ve ... sayılı tutanaklarla tespit edildiği, Ancak, davalının, sözü geçen tespitlerden önce abone olmak ve sayacı mühürletmek için davacı ... Satış A.Ş.'ne başvuruda bulunduğu, bu hususta tanzim edilen tutanaklara; “... yeni bağlama evrakı ile gidildiğinde şeklinde ibare konularak geçirildiği, Davalının, sözü geçen tespitlerden önce abone olmak ve sayacı mühürletmek için davacıya başvuruda bulunmuş olmasına ve bu hususun hem ... yeni bağlama evrakı, hem de tutanak tanıklarınca tanzim edilen tutanaklara düşülen notla da doğrulandığı halde ; dava konusu olayı usulsüz elektrik enerjisi tüketimi olarak değerlendireceği yerde kaçak elektrik tüketimi sayması ve tüketim miktar ve bedellerini Kaçak tüketim tarifesiyle yapınası Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 14. Maddesine aykırı olduğu, bunun sonucu olarak hesaplanan tüketim miktar ve bedelleri de sözü geçen yönetmelik maddesine aykırı olduğu kanaatine varıldığı, bundan dolayı dava konusu olayın usulsüz elektrik enerjisi tüketimi olduğu, ancak, sözü geçen madde hükümleri uyarınca usulsüz elektrik enerjisi tüketimine ilişkin hükümlerin uygulanamayacağı, kullanılan elektrik enerjisi sayaçtan geçirildiğinden sayacın kaydettiği tüketimler esas alınarak endeks esaslı normal tarifeden dönem fiyatlarıyla tahakkuk yapılması gerektiği, davacının asıl alacağının 802,88 TL, Gecikme Zammının 516,28 TL, KDV’nin 92,93 TL olduğunu, davacının toplam alacağının 1.412,09 TL olarak belirlendiği, ve alacağın likit olmadığı gerekçesiyle 2018/1150 K. Sayılı 12/12/2018 tarihli kararında ''...Davanın kısmen kabulü ile davalının Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 1.412,09 -Tl üzerinden devamına, takipten sonra asıl alacak olan 802,88 -Tl ye yasal faiz uygulanmasına, fazla istemin reddine,% 20 icra inkar tazminatı alacak likit olmadığından reddine...'' karar verilmiş, verilen karar davacı vekilince istinaf edilmiştir.
İstanbul BAM 3. Hukuk Dairesi 2019/830 esas 2021/260 karar sayılı 04.02.2021 tarihli ilamında; ''...Mahkeme tarafından davalının, mühürsüz sayaçtan geçirerek elektrik enerjisi kullandığının davacı şirket tarafından tanzim edilen 05.04.2011 tarih ve ... sayılı, 06,08.2011 tarih ve ...sayılı, 03.03.2012 tarih ve ... sayılı tutanaklarla tespit edildiği belirtilmiş hatta ... yeni bağlama evrakında davalının abone olmak ve sayacı mühürletmek için davacıya başvuruda bulunduğunun belirtildiği karar gerekçesinde açıklanmasına rağmen dosya kapsamında belirtilen tutanakların bulunmadığı anlaşılmıştır.
Delil olarak bu tutanakların dosya içinde bulunmadığı görülmekle,öncelikle bu tutanakların davacı kurumdan celbi ve incelenmesi gerektiği ,eğer mahkeme tarafından incelenip iade edildiği ise,buna ilişkin bir ara kararada rastlanmadığı gözetilerek, celbi için davacı kuruma müzekkere yazılmasının sağlanması,daha sonra ise davalı hakkındaki kaçak tutanaklarının aksi sabit olana kadar geçerli olduğu kabul edilerek ,aksinin ispat edildiği bu aşamada görülmediğinden,celbi gereken tüm tutanak ve belgelerin celbi sonrası kaçak tutanaklarının aksi ispatlanamadığı taktirde davacı alacağının hesaplanmasına dair bilirkişi raporu alınması gerektiğinden, davacının istinaf talebinin kabulü ile karar HMK 353/1a-6.madde gereği kaldırılmasına...'' karar verilmiştir.
İstanbul BAM 3. Hukuk Dairesi 2019/830 esas 2021/260 karar sayılı 04.02.2021 tarihli ilamı üzerine dosya Mahkememizin 2021/160 esas sırasına kaydedilmiştir.
Mahkememizin 2021/160 esas sayılı dosyasında BAM kararı doğrultusunda Davacı Kuruma müzekkere yazılarak 05.04.2011 tarih ve ... sayılı, 06.08.2011 tarih ve ... sayılı, 03.03.2012 tarih ve... sayılı tutanakların ve varsa davalının abone olmak ve sayacı mühürletmek için başvurusuna ilişkin evraklar ile ... yeni bağlama evrakının Mahkememize gönderilmesi istenmiş, 12/07/2021 tarihinde müzekkereye cevap verilmiş ve istenen tutanaklar ile kaçak elektrik tahakkuk belgeleri ek olarak gönderilmiş, daha sonra dosya yeniden bilirkişiye verilmiştir.
Elektrik Mühendisi Bilirkişi... 08/11/2021 tarihli ek raporunda özetle; Dava konusu somut olayın usulsüz elektrik enerjisi tüketimi olduğu yönünde karar vermesi halinde davacı şirketin; asıl alacağı, gecikme zammı, gecikme
zammının KDV’si ve nihayet icra takip tarihi itibariyle toplam alacağı aşağıda belirtildiğini, davacının asıl alacağı 802,88 TL Gecikme Zammı 516,28 TL
gecikme Zammı KDV’si 92,93 TL davacının Toplam alacağı 1.412,09 TL
davacı...Elektrik Perakende Satış A.Ş.’nin icra takip tarihi itibariyle davalı
...’dan toplam alacağı 1.412,09 TL olarak tespit edildiğini, dava Konusu Olayın Kaçak Elektrik Tüketimi Kabul Edilmesi Halinde: mahkemenin dava konusu somut olayın kaçak elektrik enerjisi tüketimi olduğu yönünde
karar vermesi halinde davacı şirketin; asıl alacağı, gecikme zammı, gecikme zammının
KDV’si ve nihayet icra takip tarihi itibariyle toplam alacağı aşağıda belirtildiğini, davacının asıl alacağı 5.464,71 TL gecikme Zammı 3.375,04 TL gecikme Zammı KDV’si 607,51 TL davacının toplam alacağı 9.447,26 TL
davacı ... Elektrik Perakende Satış A.Ş.’nin icra takip tarihi itibariyle davalı
...’dan toplam alacağı 9.447,26 TL olarak tespit ve rapor edilmiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte incelendiğinde ve değerlendirildiğinde;
2004 sayılı İİK madde 67 uyarınca; "takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde Mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağın varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir".
Bakırköy ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası incelendiğinde; alacaklının ... Perakende Satış Anonim Şirketi borçlunun... olduğu takibin 7.205,00-TL enerji bedeli 5.223,52 TL faiz ve 940,22-TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 13.368,74-TL alacağa ilişkin ilamsız takip olduğu, 28/03/2016 tarihli ödeme emrinin borçluya 18/04/2016 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 19/04/2016 tarihinde süresi içerisinde borca itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulmasına dair bir kararın alacaklı/vekiline tebliğine dair takip dosyası kapsamında mazbataya ve sair bilgi belgeye rastlanmamakla birlikte, eldeki itirazın iptali davasının 14/12/2017 tarihinde açıldığı, alacaklı/vekiline itiraz üzerine takibin durdurulması kararının tebliğine dair mazbata, sair bilgi belge de bulunmadığından İİK madde 67'de öngörülen bir yıllık sürenin işlemeye başlamadığı görülmekle eldeki itirazın iptali davasının süresi içerisinde açıldığının kabulü gerektiği anlaşılmıştır.
İstanbul BAM 3. Hukuk Dairesi 2019/830 esas 2021/260 karar sayılı 04.02.2021 tarihli ilamı doğrultusunda celp edilen evraklar ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde, davacı kurumdan "...yeni bağlama" evrakı istenmişse de davacı kurumun arşivinde bulunamaması nedeniyle gönderilmemesinin 05/04/2011 tarihli tutanaktaki beyan dikkate alındığında başvuruda bulunmadığına dair bir cevap verilmediği, aksine belgenin bulunamadığının bildirildiği görülmekle evrakın davacı tarafça bulunamamasının külfeti davalıya yüklenemeyecektir. Müzekkere cevabında "...yeni bağlama" evrakının arşivde temin edilememesi nedeniyle ibraz edilemediği bildirilmişse de müzekkere ekinde gönderilen 05/04/2011 tarihli tutanakta yer alan "... nolu yeni bağlama evrağıyla gidildiğinde..." ifadesinden davalının başvuruda bulunduğu anlaşılmıştır. Bu durumda davalının kullanımı Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği 14/1-c maddesi gereği usulsüz elektrik enerjisi tüketimi olarak nitelendirilmekte ise de tespitten önce davacıya başvuruda bulunması nedeniyle usulsüz elektrik enerjisi tüketimine ilişkin hükümler uygulanamayacak olup, bilirkişi raporunda yer alan tüketim esas alınarak endeks esaslı normal tarifeden dönem fiyatlarıyla tahakkuk yapılarak hesaplanan 802,88-TL asıl alacak, 516,28-TL gecikme zammı, 92,93-TL KDV olmak üzere toplam alacağın 1.412,09-TL olduğu anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile davalının itirazının 1.412,09-TL alacak üzerinden iptaline karar vermek gerekmiştir.
2004 sayılı İİK madde 67/2.maddesi uyarınca; "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." neticeten işbu davada davalı borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmişse de takibe konu alacak yargılama neticesinde belirlendiğinden ve likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:
1-Davanın Kısmen Kabulüne,
Bakırköy .. İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyasında davalının itirazının 1.412,09-TL alacak üzerinden iptaline, takip tarihinden itibaren 802,88-TL asıl alacağa yasal faiz işletilmek suretiyle takibin devamına,
Fazlaya dair talebin reddine,
2-Alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Karar tarihi itibariyle alınması gereken 96,45-TL harcın peşin alınan 123,05-TL harçtan mahsubu ile bakiye 26,59 TL harcın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
4-Davacı tarafından yapılan 1.200,00-TL bilirkişi ücreti, 259,13-TL tebligat/posta masrafı olmak üzere 1.459,13-TL'nin kabul red oranına göre 302,78-TL tutarındaki kısmı ile 31,40-TL başvurma harcı, 96,45-TL karar ve ilam harcı, 4,60-TL vekalet harcı olmak üzere toplam 435,23-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Kendini vekille temsil ettiren davacı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca 1.412,09-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Yatırılan avanstan artan bakiyenin karar kesinleştiğinde yatırana/vekiline iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Mahkememize verilecek bir dilekçe ile veya başka bir yer Mahkemesi aracılığı ile gönderilecek bir dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 08/12/2021
Katip
e-imzalıdır
Hakim
e-imzalıdır
¸"5070 sayılı yasanın 5. Ve 22. Maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."¸
"Bu belge elektronik imza ile imzalanmış olup ayrıca ıslak imza uygulanmayacaktır"