T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2021/186 Esas
KARAR NO:2022/785
DAVA:İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:02/01/2020
KARAR TARİHİ:08/11/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı borçlu yanın, takip dayanağı faturaları ödememesi üzerine, aleyhine ... 17. İcra Müdürlüğü'nün ... MTS. sayılı dosyası ile icra takibine girişildiğini, davalının haksız ve kötü niyetli olarak icra takibine itiraz ettiğini, borçlu olmadığını beyan ederek takibin durmasını sağladığını, davalının borca ve ferilerine ilişkin itirazları soyut, gerçek dışı ve dayanaksız beyanlar olduğunu beyanla, davanın kabulüne, itirazın iptaline, takibin devamına, davalının alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının, müvekkili aleyhine başlatmış olduğu icra takibinin haksız olduğunu, davacı şirketin aynı alacağa dayanarak müvekkiline daha önce de icra takibi başlattığını ve bu ödemeyi tahsil ettiğini, davacının icra takibinde kötü niyetli olduğunun çok açık olduğunu beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
GEREKÇE:
Dava; Elektrik enerjisi bedelinden kaynaklı alacağın tahsili için başlatılan icra takibine davalının itirazı üzerine açılan İİK. 67. maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır.
Mahkememizin 20/09/2020 tarih ve .../2 E - .../368 K ilamı ile, "..Somut olayda davaya dayanak ... 17. İcra Müdürlüğü'nün ... MTS sayılı takip dosyasının istenilmesi için yazılan teskereye; iş bu dosyanın icra öncesi bir işlem olduğunun, icra takibine girişilmediği ve dosyanın fiziken mevcut olmadığının bildirildiği ve bu haliyle ortada takip hukuku kuralları çerçevesinde yasaya ve yöntemine uygun şekilde yapılmış geçerli bir icra takibinin bulunmaması nedeniyle davacının iş bu itirazın iptali davasını açmakta hukuki yararının bulunmadığı anlaşılmakla hukuki yarar dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine" karar verildiği,
Mahkememizce verilen karar davacı vekili tarafından istinaf edilmiş ,İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi 2021/119 Esas 2021/168 Karar sayılı ilamında özetle; '' 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanunun 1. Maddesi uyarınca bu Kanunun amacı; "Abonelik sözleşmelerinden ve bu sözleşmelerin ifası amacıyla tüketiciye sunulup bedeli faturaya yansıtılan mal veya hizmetten kaynaklanan para alacaklarına ilişkin haciz yoluyla ilamsız icra takiplerinin, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) bünyesinde oluşturulan Merkezî Takip Sistemi üzerinden başlatılmasına ve haciz aşamasına kadar yürütülmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir." 4.maddesinde ,Merkezi Takip Sistemindeki takip talebinin doldurulması ve sisteme kaydedilmesi ile takibin başlatılacağı, 5. maddesinde ödeme emrinin borçluya tebliğ şekli ve 7. Maddesinde ödeme emrine itiraz üzerine yapılacak işlemler düzenlenmiştir. Ayrıca; iş bu kanunun 7. Maddesi'nin 3. fıkrası; "Süresi içinde borca yapılan itiraz üzerine icra takibi durur. Duran takip hakkında, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun ilgili hükümleri uygulanır." şeklindedir. Bu kanunun amacı, kapsamı ve uygulama alanı açısından Merkezi Takip Sistemi aracılığıyla başlatılan takibin yasal icra takibi işlemi olduğu, sistem üzerindeki iş bu takibin fiziki dosya ile açılan icra takibi ile aynı sonuçları doğuracağı anlaşıldığından, itiraz sebebiyle takip durduğundan, icra takip dosyasının yukarıda açıklanan şekilde MERKEZİ TAKİP SİSTEMİNDEKİ SURETİ celp edilmek suretiyle ,açılan itirazı iptali davasına devam edilerek, esas hakkında delillerin toplanması gerektiğinden ,davacının istinaf başvurusunun kabulüne'' karar verilerek dosya mahkememize gönderilmiş ve işbu esasa kaydedilmiştir.
... 17. İcra Dairesinin ... MTS sayılı dosyası sureti celp edilerek dosyamız arasına alınmış olup, takip dosyası incelendiğinde; alacaklının ... Perakende Satış Anonim Şirketi, borçlunun ... Tatlıcılık Gıda Turizm İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi olduğu, takibin 25.242,13-TL alacağa ilişkin ilamsız takip olduğu, ödeme emrinin 26/07/2019 tarihinde borçluya tebliğ edildiği ve borçlunun 02/08/2019 tarihinde borca, faize, faiz oranına, vekalet ücretine, harç ve masraflar başta olmak üzere tüm borç beyanına itiraz ettiği, itirazın süresi içerisinde yapıldığı anlaşılmıştır. İtiraz üzerine takibin durdurulmasına dair bir kararın alacaklı/vekiline tebliğine dair takip dosyası kapsamında mazbataya ve sair bilgi belgeye rastlanmamakla birlikte, eldeki itirazın iptali davasının 02/01/2020 tarihinde açıldığı görülmekle eldeki itirazın iptali davasının süresi içerisinde açıldığının kabulü gerektiği anlaşılmıştır.
Bilirkişi tarafından hazırlanan 13.09.2021 tarihli raporda; davacı elektrik şirketi ile davalı ... Tatlıcılık Gıda Turizm İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin ... Mah. ... Sk. No:4 .../İstanbul adresinde kurulu bulunan tesisatta ... numaralı hesap üzerinden 14.11.2017 tarihinde Perakende Satış Sözleşmesi imzalandığını, taraflar arasında imzalanan Abonelik sözleşmesi 03.05.2019 tarihinde sonlandığını, bu nedenle abonelik bitiş tarihine kadarki tüketim ve bu tüketimlere tahakkuk eden bedellerden de sorumlu olacağını, davalı şirket tarafından, cevap dilekçesinde, davacı şirketin aynı alacağa dayanarak daha önce de icra takibi başlattığını ve bu ödemeyi tahsil ettiğini, belirtmesine rağmen dava konusu faturaların dava ödendiğine dair herhangi belge sunulmadığını, Mahkemenin, davacı elektrik şirketinin müteferrik kusurlu olmadığına karar vermesi durumunda, davalının, 22.679,86 TL asıl borç, 2.140,96 TL gecikme faizi ve 385,38 TL Faizin KDV'si olmak üzere, toplam 25.206,20 TL borçlu olacağını, Mahkemenin, davacı elektrik şirketinin müteferrik kusurlu ve bu kusurundan dolayı gecikme faizinde %50 indirim uygulanması gerektiğine karar vermesi durumunda; davalının, 22.679,86 TL asıl borç, 1.070,48 TL faiz ve 192,69 TL Faizin KDV'si olmak üzere, toplam 23.943,03 TL borçlu olacağı tespit ve rapor edilmiştir.
Bilirkişi tarafından 09.03.2022 tarihli ek raporunda; davacı elektrik şirket tarafından, davalı adına 11.07.2019 tarihinde TC. Merkezi Takip sisteminin ... E. sayılı dosyası ile 3 adet fatura üzerinden 22.709,97 TL tutarlı takip başlatıldığını, fakat dava dosyasına, ne kök rapor öncesi ne de kök rapor sonrası, takibe konu edilen 07.05.2019 son ödeme tarihli 30,11 TL tutarlı fatura dava dosyasına sunulmadığını, bu nedenle de kök raporda hesaplamalara dahil edilmediğini, Mahkemenin, davacı elektrik şirketinin müteferrik kusurlu olmadığına ve dosyaya sunulmayan 07.05.2019 son ödeme tarihli 30,11 TL tutarlı faturadan da davalı şirketin sorumlu olduğuna karar vermesi durumunda, davalı şirketin 22.709,97 TL asıl alacak, 2.142,11 TL gecikme faizi ve 385,59 TL KDV olmak üzere, toplam 25.206,20 TL borçlu olacağı, Mahkemenin, dosyaya sunulmayan 07.05.2019 son ödeme tarihli 30,11 TL tutarlı faturadan davalı şirketin sorumlu olduğuna, davacı elektrik şirketinin müteferrik kusurlu olduğuna ve bu kusurundan dolayı gecikme faizinde %50 indirim uygulanması gerektiğine karar vermesi durumunda; davalı şirketin 22.709,97 TL asıl alacak, 1.071,06 TL gecikme faizi ve 192,79 TL KDV olmak üzere, davalı şirketin toplam 23.973,82 TL borçlu olacağı, davalı şirket vekili tarafından dava dosyasına sunulan ve ... tarafından yapılan 35.750 TL tutarlı ödemenin, davacı şirket hesabına veya dava konusu takip dosyasına değil, dava dışı dağıtım şirketi olan ... A.Ş. nin ... numaralı Iban hesabına yapıldığı ve bu ödemenin davacı şirketle herhangi bir ilgisinin bulunmadığı, bu ödemenin hangi amaçla yapıldığının belirtilmediği tespit ve rapor edilmiştir.
Bilirkişi tarafından hazırlanan 28.04.2022 tarihli ek raporda; davacı elektrik şirketin, 22.709,97 TL asıl alacak, 1.804,94 TL gecikme faizi ve 324,89 TL Faizin KDV'si olmak üzere, Toplam 24.839,80 TL alacaklı olacağı tespit ve rapor edilmiştir.
İstanbul BAM ilamı doğrultusunda mahkememizce iş bu esas sayılı dosya üzerinden devam eden yargılamada , dosyanın elektrik bilirkişisine tevdi edilerek rapor alındığı , bilirkişiden davacı tarafın iddiası ve ilgili icra dosyasındaki davalı tarafın itirazları ile dosya kapsamında toplanan deliller birlikte değerlendirilerek davacı şirket tarafından düzenlenen ilk fatura bedelinin davalı tarafın süresinde de ödenmeme halinde 'dava konusu alacak döneminde yürürlükte bulunan Elektrik Tarifelerinin ilgili maddeleri uyarinca davalının elektriğinin kesilmesinin gerekip gerekmediği, elektriğinin kesilmesi gerekiyorsa elektriğin kesilmesi gereken tarihin belirlenmesi, bu tarihe kadar olan borcun tamamının hesap ediltnesi (gecikme zammı dahil), bu tarihten sonraki dönem için ise davacının elektriği kesmemesinin (kendisi için) müterafik kusur teşkil edeceği ve bununda ancak davalı açısından gecikme zammından ve gecikme zammının KDV'sindan oluşan bedelden indirim sağlayacağı (yani yasal faiz uygulanacağı) nazara alınarak davacının davalı taraftan isteyebileceği takibe konu asıl alacağın, gecikme zammı ve gecikme zammının KDV'sinden oluşan bedelin, tahakkuk tarihleri dikkate olınarak Elektrik Tarifeleri yönetmeliği ve sözleşme hükümlerine göre her bir fatura dönemi için ayrı ayrı hesaplanması doğrultusunda rapor düzenlenmesinin istendiği ,
Tüm dosya kapsamı , toplanan deliller, bilirkişi kök raporu ve ek raporu birlikte değerlendirildiğinde;
davacı elektrik şirket tarafından, davalı adına 11.07.2019 tarihinde TC. Merkezi Takip sisteminin ... E. sayılı dosyası ile 3 adet fatura üzerinden 22.709,97 TL tutarlı takip başlatıldığı , davalının ilk tüketim faturasının son ödeme tarihi 11.02.2019 olduğu , yönetmeliğe göre, dava konusu tesisatın elektriği, 16.02.2019 tarihinde kesilmesi gerektiği halde elektrik dağıtım şirketi tarafından elektrik kesilmediği İstinaf ve Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere davacı kurum tarafından düzenlenen ilk fatura bedelinin davalı tarafından süresinde ödenmemesi nedeniyle dava konusu alacak döneminde yürürlükte bulunan elektrik tarifelerinin ilgili maddeleri gereğince bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere davalının elektriğinin kesilmesi gerektiği ve kesilmesi gereken tarihin yönetmelik gereği ilk faturanın son ödeme tarihinden sonraki 5 gün içerisinde yani 16/02/2019 tarihinde elektriğin davacı tarafindan kesilmesinin gerektiği, davacının elektriği kesmemesinin (kendisi için ) müterafik kusur teşkil edeceği ve bununda ancak davalı açısından gecikme zammından yasal faize kadar indirim sağlayacağı nazara alınarak mahkememiz tarafından bilirkişi raporunda davacı elektrik şirketin, 22.709,97 TL asıl alacak, 1.804,94 TL gecikme faizi ve 324,89 TL Faizin KDVsi olmak üzere, Toplam 24.839,80 TL alacaklı olacağı, bulunması neticesinde davanın kısmen kabulü ile davalının ... 17. İcra Müdürlüğünün ... MTS sayılı dosyasındaki itirazının 22.709,97 TL asıl alacak, 1.804,94 TL işlemiş faiz ve 324,89 TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 24.839,80 TL üzerinden iptali ile takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacak likit olduğundan %20'si oranındaki 4.467,96 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar vermek yasal ve yerinde görülmüştür.
HÜKÜM:
Davanın KISMEN KABULÜ ile;
1-)Davalının ... 17. İcra Müdürlüğünün ... MTS sayılı dosyasındaki itirazının 22.709,97 TL asıl alacak, 1.804,94 TL işlemiş faiz ve 324,89 TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 24.839,80 TL üzerinden iptali ile takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-)Alacağın %20'si oranındaki 4.467,96 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
3-)Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 1.696,80-TL nispi karar ve ilam harcından başlangıçta peşin alınan 431,08-TL harcın mahsubu ile bakiye 1.265,72-TL harcın ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-14 maddesi ile Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 26.maddesine göre; Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan arabuluculuk ücretinin davada haksız çıkan taraftan karşılanması gerektiğinden 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4-)Davacının yaptığı 54,40-TL başvuru harcı, 431,08-TL peşin harç, 7,80-TL vekalet harcının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-)Davacı tarafından yapılan toplam 853,90-TL bilirkişi ücreti ile müzekkere /davetiye giderine ilişkin yargılama giderinin red ve kabul oranına göre hesaplanan 840,28-TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-)Davacı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/2 maddesi uyarınca 9.200,00-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
7-)Davalı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden red edilen miktar yönünden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/2 maddesi uyarınca 402,33-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
8-)Davacının gider avansından artan bakiyenin re'sen davacıya/vekiline iadesine,
Dair davacı vekilinin yüzünde; tarafların gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık süre içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri dilekçe ile İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 08/11/2022
Katip ...
(E-İmzalı)
Hakim ...
(E-İmzalı)