T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2021/258 Esas
KARAR NO:2022/955
DAVA:İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:15/04/2021
KARAR TARİHİ:29/12/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkil firmanın Türkiyenin de taraf olduğu 1991 tarihli bir Uluslararası Anlaşma ile kurulmuş olan Avrupa ve çevresindeki 36 ülkede kalkınmanın desteklenmesi amacıyla faaliyet gösteren bir kredi ve finans kuruluşu olduğunu, bu amaç doğrultusunda inşaat ve enerji şirketleri, yerel bankalar ile küçük ve ortak ölçekli işletmeler olmak zere kaynaklarının büyük bir bölümünü özel sektöre destek vermeye ayırdığını, bu kapsamda dava dışı ... ... Sanayi Mühendislik Taahhüt ve Ticaret A.Ş.şirketi tarafından Sermaye Piyasası Kurumuna kayıtlı şekilde ihraç edilen ... ISIN kodlu özel sektör borçlanma aracına 28.000.000-TL tutarında yatırımcı olduğunu, dava dışı şirketin tahvil tahtındaki tüm yükümlülükleri ve ferilerine atfen itiraza konu takibin borçluları davalılar, EBRD lehine müteselsil kefil olduklarını, borçlu kefillerin dava dışı şirketin pay sahipleri ve yetkilileri olduğunu, kefalet sözleşmesi kapsamında müteselsil kefillerin dava dışı şirket yanında sorumluluğu doğduğunu ve borçlu kefillerden her biri azami olarak 50.250.000-TL tutarına kadar sorumlu olduğunu, kefalet sözleşmesi nezdinde her bir kefil, ... tarafından ödenmeyen tutarları müvekkil kuruluşun yazılı talebi üzerine derhal ödemeyi taahhüt ettiklerini, hal böyleyken müvekkil kuruluş kefalet sözleşmesine istinaden borçlu kefillere ihtarname yollamak suretiyle ödeme talebinde bulunduklarını, davalıların bu ihtarname karşısında müteselsil kefaletin gereğini yerine getirmediklerini, müvekkil kuruluşa herhangibir ödeme yapmadıklarını, herhangibir ödememe yapılmamasından dolayı müvekkil kuruluş tarafından .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası ile davalılar aleyhine anapara alacağı tutarında bir ilamsız icra takibine girişildiğini, borçlu kefiller usulüne uygun olarak tebliğ edilen örnek 7 ödeme emri üzerine borca haksız şekilde itiraz ettiklerini ve kötü niyetli olarak takibi durdurduklarını, ayrıca dava dışı şirket aleyhine taraflarınca açılan davanın lehe sonuçlandığını, açıklanan işbu nedenlerle davalıların takip dosyasına yapmış oldukları itirazların reddi ile takibin devamına, takip konusu alacağın %40 ından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmişlerdir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde; öncelikle Türkiye merkezli olmayan yabancı olan davacının teminat göstermesi gerektiğinin açık olduğu, söz konusu teminat gösterilmeden izleyen yargılama işlemlerine devam edilmemesi gerektiğini, davacı yanca aynı talepler dairesinde ve aynı icra dosyası konu alınarak .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası ile dava ikame edildiğini, ilgili dosyada verilen kararın henüz kesinleşmediğini işbu sebeple derdestlik itirazlarının bulunduğunu, ayrıca davalılara karşı .... İcra Müd. ...Esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine itirazın iptali talebiyle ....ATM'nin ... Esas sayılı dosyası ile de dava ikame edildiğini, davacı yanın mükerrer takiplerle kazanç elde etme gayretinde olduğunu, davacı yanın iddiasının dayanağı olan tahvillerin ihraççısı ... olup, eldeki olayda bir borçlu olacaksa bile bu bahsi geçen ihraççı şirket olduğunu, müvekkillere husumet yöneltilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davacının müvekkillere yönelik alacak talebinin dayanağı dosyaya ibraz edilen Kefalet Sözleşmesi olup, söz konusu sözleşme tahvillerin dayanağı olan Tahvil Hükümleri ile Sermaye Piyasası mevzuatı nezdinde geçersiz olduğunu, söz konusu olan bir erken itfa sözleşmesi dahi olmayıp doğrudan kefalet sözleşmesidir ve aksi yöndeki tahvil hükümleri ve hukuki mevzuata karşın ... ISIN kodlu, ikinci tertip tahvillerinin alcısı olan diğer nitelikli yatırımcıların aleyhine olarak davacıya ayrıcalık tanınması anlamına gelen söz konusu sözleşme hukuka aykırı olduğunu, söz konusu kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğunu, ayrıca kefalete ilişkin olarak eş rızası alınmadığını, kefalet sözleşmesinin geçerli olduğu varsayılsa dahi müvekkilin sorumluluğunun ancak kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlara dair olacağı yasa hükmü gereği olduğunu, davacının taleplerinin kefillerin sorumluluğuna ilişkin bu açık sınırları aştığını, davanın bu açıdan haksız olduğunu, tüm bu gerekçeyle haksız davanın reddi gerektiği, diğer yandan müvekkiller açısından takibe konu ve borca itiraz edilmesi makul olduğunun açık olduğunu, hiçbir şekilde esasa ilişkin kabul anlamına gelmemek kaydı ile bir an için itirazın iptal edileceği varsayılsa dahi müvekkillerin icra inkar tazminatına mahkum edilmemesini talep ettiklerini, açıklanan işbu sebeplerle davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
DELİLLER
Davacı vekili delil ve belgelerini ibraz etmiş, davada; ... İcra Müdürlüğü ... E sayılı takip dosyasına, .... Asliye Ticaret Mahkemesi’nde görülen 2020/652 E. sayılı dosyada yazılan müzekkere üzerine dosyaya giren E. 33711809-3-11-508-2020.797/... sayılı ve 25.04.2021 tarihli UHDİGM müzekkere cevabı, .... Asliye Ticaret Mahkemesi’nde görülen ... E. sayılı dosya nezdinde nezdindeki 17.05.2021 tarihli ön inceleme hazırlık tutanağının (3) numaralı ara kararı, .... Asliye Ticaret Mahkemesi nezdindeki ... E. Ve 2020/637 K. sayılı dosyaya dair 02.02.2021 tarihli kesinleşme şerhi, .... İcra Hukuk Mahkemesi’nde görülen... E. sayılı dosyadaki 02.01.2021 tarihli bilirkişi raporu, 21 Haziran 2021 tarihli cevaba cevap dilekçemizin ekinde yer alan tüm delil ve belgeler, Ticaret sicil gazetesi ve ticaret odası kayıtları; borcu tevsik eden yazışmalar, faturalar, ödeme belgeleri, e-postalar, taraflar arasında teati edilen tüm belgeler ile sözleşmeler dahil her türlü vesika, Sermaye Piyasası Kurumu, Merkezi Kayıt Kuruluşu ve diğer idari otoritelerden temin edilebilecek bilgi ve belgeler, bilirkişi incelemesi, yemin, keşif, lüzum görülmesi halinde tanık beyanlarına, Yargıtay içtihatları, mütalaa veya akademik görüşlere dayanmışlardır.
Davaya dayanak .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında; alacaklı ... tarafından borçlular ... ... Mühendislik Taahhüt ve Ticaret A.Ş, ...i S..., ... ve ... aleyhine 28.000.000,00-TL anapara, 4.055.397,26-TL takip öncesi işlemiş avans faizi olmak üzere toplam 32.055.397,26-TL alacağın tahsili için 03.07.2020 tarihinde ilamsız genel haciz yoluyla takibe girişildiği, borçlulara ödeme emrinin tebliğ edildiği, borçlu ... ... Elek San Müh Taah ve Tic A.Ş vekilinin itiraz ettiği, .... İcra Hukuk Mahkemesi ... E K sayılı 17.02.2021 tarihli ilamı ile itirazın kaldırılmasına karar verildiği anlaşıldı.
Dosya kapsamı ile tarafların iddia ve savunmalarına göre, takibe konu alacağın varlığı ve miktarı yönünden rapor aldırılmış, 26.09.2022 tarihli raporda:
''...1) .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası 03.07.2020 takip tarihinde, davacı ... ‘ın dava dışı ... ... Mühendislik Taahhüt ve Ticaret A.Ş.’nin ihraç ettiği ... ISIN kodlu 28.000.000,00 TL nominal değerde tahvile sahip olduğu,
2) Tahvil anaparasının vadesinde ödenmediği, tahvildeki özel hüküm sebebiyle, kupon faizlerinin ödenmemesi üzerine tahvil alacaklısı tarafından yapılan ihtar ile tahvil borçlusu ve kefillerin 01.08.2019 tarihinde temerrüde düştükleri,
3) Söz konusu tahvil anapara alacağı için 28.000.000 TL tahvil anaparası üzerinden 01.08.2019 tarihi vade başlangıcı kabul edilerek icra takip tarihi olan 03.07.2020 tarihine kadar geçen 337 günde Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası’nca yayımlanan Avans İşlemlerinde Uygulanan Faiz Oranı üzerinden, bu oranların ilan edilen geçerlilik günleri dikkate alınarak hesaplanan 4.111.722,22 TL faiz ve 28.000.000 TL anapara ile birlikte Davacı /Alacaklının Davalı/Borçlu kefillerden alacağı toplamı, icra takip tarihi olan 03.07.2020 tarihi itibariyle, 32.111.722,22 TL olarak hesaplandığı,
4) Davacı/Alacaklının icra takip talebindeki 28.000.000 TL anapara ve 4.055.397,26 TL Takip Öncesi İşlemiş Faizi olmak üzere toplam 32.055.397,26 Türk Lirası toplam alacak talebinde bulunduğu,
5) 27.12.2018 tarihli Kefalet Sözleşmesinin hukuki değerlendirmesi ve nitelendirmesi Mahkemenin takdirinde olduğu...'' tespit ve rapor edilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava; dava dışı ... isimli şirket tarafından ihraç edilen tahvillere yatırımcı olan davacının itfa tarihli ödenmeyen ana para alacaklarına ilişkin keşide ettiği itfa ihtarnamesi üzerine başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.
Davacı yan; dava dışı şirketin ihraç ettiği tahvillere 28.000.000 TL tutarında yatırımcı olduğunu, davalıların ise dava dışı şirketin hissedarları olup, dava dışı şirketin yükümlülüklerine kefil olduklarını, tahvilin 2.181.506,85 TL tutarındaki dokuzuncu faiz/kuponunun, 28 Haziran 2019 kesin vade tarihinde ödememesi üzerine Erken İtfa İhbarnamesi keşide edilerek 28.000.006 TL. tutarlı anapara ile, işlemiş faiz/kuponların ödenmesinin ihtar edildiğini ve fiili ödeme tarihine kadar işlemiş ve işleyecek olan temerrüt faizinin ödenmesi için icra takibi ve itiraz üzerine itirazın iptali davası açıldığını beyan etmiş, davalı yan ise; davalının teminat göstermek durumunda bulunduğunu, .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile aynı konuda dava ikamet edilmiş olması ve yine .... İcra Md. ...Esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine itirazın iptali talebiyle .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... E. sayılı dosyası ile de dava ikame edilmiş olması nedeniyle derdestlik itirazında bulunduklarını, kefaletin geçersiz olduğunu savunmuşlardır.
O halde çekişme; davacının teminattan muaf olup olmadığı, derdestlik itirazının yerinde olup olmadığı, davalıların kefaletinin geçerli olup olmadığı, geçerli ise davacı yanın alacak talebinin değerlendirilmesi ve nihayet tutarına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Adalet Bakanlığı Dış İlişkiler ve Avrupa Birliği Genel Müdürlüğünün cevabi yazısı kapsamına göre, İngiltere ile aramızda 28.06.1932 tarihli ve 2045 sayılı Kanun'la onaylanan, 05.07.1932 tarihli ve 2142 (Düstur no. III. Tertip, 13. Cilt (l089) 856,S.) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak l3.07.1933 tarihinde yürürlüğe giren 1931 tarihli Mün’akit Müzahereti Adliye Mukavelenamesi mevcut olup, söz konusu Mukavelename'nin teminata ilişkin 12'nci ve 13'üncü madde hükümlerine göre davacının teminattan muaf olduğu anlaşılmış, bu yöndeki itirazın reddine karar verilmiştir.
Öte yandan, getirtilip incelenen .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı davasının açılmamış sayılmasına karar verildiği ve kesinleştiği, .... Asliye Ticaret Mahkemesinini ... Esas sayılı dava dosyasının ise farklı bir alacak kalemine ilişkin olduğu anlaşıldığından derdesklik itirazının reddine karar verilmiştir.
Taraflar arasındaki sözleşmenin 3.1 maddesine göre kefiller, Tahvil Hükümleri uyarınca EBRD (Davacı)'nın sahip olduğu tahvillere (EBRD tahvilleri) ilişkin ihraççının anapara ve/veya faiz borçlarını tamamen ya da kısmen ödememesi halinde kefil veya kefillerin ilgili miktarı TBK 589. maddesinin ikinci fıkrasının üç numaralı bendinde düzenlenen bir yıllık sınırlamaya tabi olmaksızın EBRD'nin yazılı talebi üzerine derhal ödeveceklerini taahhüt etmişler, sözleşmenin Kefalet başlıklı 4. maddesinde ..., ..., ... ve ...'nın 14.12.2018 tarihinden itibaren on yıl süreyle EBRD tahvillerinden doğan anapara ve faiz borcuna ilişkin olarak azami 50.250.000 TL tutarında müteselsil kefil olduğunu kabul ve taahhüt eder ifadesininin yazaılı olduğu, 14.12.2018 tarihi, 50.250.000 TL rakam ve yazı ile ve müteselsil kefil ifadelerinin el yazısı ile yazıldığı, sözleşmenin son sayfasında ise EBRD, ... ve kefiller ..., ..., ... ve ...'nın imzalarının bulunduğu, işbu sözleşmenin 6102 Sayılı TTK'nın 4. maddesi kapsamında olup, ticari nitelikteki bu sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklar ticari davanın konusunu oluşturur. Aynı kanunun 7. maddesinde düzenlenen “Ticari Teselsül Karinesi” uyarınca ticari işlere kefalet müteselsil kefalet olarak kabul edilmiş olup, ...m.584 hükmüne göre ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler için eşin rızası aranmayacağından davalıların sözleşmedeki kefalet limiti ve kendi temerrüdünün sonuçlarından sorumlu olacağı sonucuna varılmıştır.
Mahkememizce görevlendirilen bilirkişi heyetinden alınan 26.09.2022 tarihli rapor kapsamına göre; .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası 03.07.2020 takip tarihinde, davacı ...‘in dava dışı ... ... Mühendislik Taahhüt ve Ticaret A.Ş.’nin ihraç ettiği 28.000.000,00 TL nominal değerde tahvile sahip olduğu, tahvil anaparasının vadesinde ödenmediği, tahvildeki özel hüküm sebebiyle, kupon faizlerinin ödenmemesi üzerine tahvil alacaklısı tarafından yapılan ihtar ile tahvil borçlusu ve kefillerin 01.08.2019 tarihinde temerrüde düştükleri, söz konusu tahvil anapara alacağı için 28.000.000 TL tahvil anaparası üzerinden 01.08.2019 tarihi vade başlangıcı kabul edilerek icra takip tarihi olan 03.07.2020 tarihine kadar geçen 337 günde Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasınca yayımlanan Avans İşlemlerinde Uygulanan Faiz Oranı üzerinden, bu oranların ilan edilen geçerlilik günleri dikkate alınarak hesaplanan 4.111.722,22 TL faiz ve 28.000.000 TL anapara ile birlikte davacının, davalı kefillerden icra takip tarihi olan 03.07.2020 tarihi itibariyle 32.111.722,22 TL. Alacaklı olduğu, davacının takip talebinde 28.000.000 TL anapara ve 4.055.397,26 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 32.055.397,26 TL. alacak talebinde bulunduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce yapılan yargılama, toplanan taraf delilleri, hükme elverişli bulunan bilirkişi heyeti raporu ile tüm yargılama dosyası kapsamına göre; davacının, dava dışı ... ... Mühendislik Taahhüt ve Ticaret A.Ş.’nin ihraç ettiği 28.000.000,00 TL nominal değerde tahvile sahip olduğu, tahvil anaparasının vadesinde ödenmediği, tahvildeki özel hüküm sebebiyle, kupon faizlerinin ödenmemesi üzerine tahvil alacaklısı tarafından yapılan ihtar ile tahvil borçlusu ve kefillerin 01.08.2019 tarihinde temerrüde düştükleri, söz konusu tahvil anapara alacağı için 28.000.000 TL tahvil anaparası üzerinden 01.08.2019 tarihi vade başlangıcı kabul edilerek icra takip tarihi olan 03.07.2020 tarihine kadar geçen 337 günde Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasınca yayımlanan Avans İşlemlerinde Uygulanan Faiz Oranı üzerinden, bu oranların ilan edilen geçerlilik günleri dikkate alınarak hesaplanan 4.111.722,22 TL faiz ve 28.000.000 TL anapara ile birlikte davacının, davalı kefillerden icra takip tarihi olan 03.07.2020 tarihi itibariyle 32.111.722,22 TL. Alacaklı olduğu, davacının takip talebinde 28.000.000 TL anapara ve 4.055.397,26 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 32.055.397,26 TL. alacak talebinde bulunduğu, davalıların sözleşmedeki kefalet limiti ve kendi temerrüdünün sonuçlarından sorumlu oldukları anlaşıldığından davacının talebiyle bağlı kalınmak suretiyle davanın kabulüne, davalıların .... İcra Müd. ... Esas sayılı dosyasına yaptıkları itirazın iptali ile takibin takip talebindeki koşullar gibi aynen devamına, likit olan takibe konu asıl alacak üzerinden hesaplanacak %20 icra inkar tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-)Davanın KABULÜNE, davalıların .... İcra Müd. ... Esas sayılı dosyasına yaptıkları itirazın iptali ile takibin takip talebindeki koşullar gibi aynen devamına,
2-)Takibe konu asıl alacak üzerinden hesaplanacak %20 icra inkar tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
3-)Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 2.189.704,18-TL harçtan peşin alınan 387.149,06-TL harcın mahsubu ile bakiye 1.802,55-TL harcın ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-14 maddesi ile Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 26.maddesine göre; Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan arabuluculuk ücretinin davada haksız çıkan taraftan karşılanması gerekmekle, 1.360,00-TL arabuluculuk ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4-)Davacı tarafından yapılan 59,30-TL başvuru harcı, 387.149,06-TL peşin harç, 8,50-TL vekalet harcı, 7.500,00-TL bilirkişi ücreti, 761,30-TL davetiye/tezkere gideri olmak üzere toplam 395.478,16-TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
5-)Davacı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 558.553,97-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-)Karar kesinleştiğinde davacının gider avansından artan bakiyesinin talep halinde iadesine,
Davacı vekillerinin ve davalılar vekilinin yüzüne karşı tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK 341. madde uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yoluna başvurma hakları hatırlatılmak suretiyle oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 29/12/2022
Başkan ...
¸e-imzalıdır.
Üye ...
¸e-imzalıdır.
Üye ...
¸e-imzalıdır.
Katip ...
¸e-imzalıdır.