T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2022/583 Esas
KARAR NO:2023/108 K.
DAVA:Hakem Heyetinin Reddi
DAVA TARİHİ:06/09/2022
KARAR TARİHİ:14/02/2023
Mahkememizde görülmekte olan Hakem Heyetinin Reddi davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dilekçesinin konusunun, daha önce aynı hakemlerde açılan ve yeni karara bağlanan 2018/1 ve ... esas sayılı dosyalarda, hakemlerin verdikleri nihaî kararlar ile ortaya çıkan taraflı tutumları nedeniyle, halen derdest olan ... sayılı dosyada hakemlerin reddinin istenmesine ilişkin olduğu belirtilerek devamında;
2018/1 sayılı dosyada, hakemlerin ilk toplantı (tensip) tutanağını düzenledikleri 15.12.2018 tarihinden kararlarını verdikleri 22.08.2022 tarihine kadar geçen yaklaşık 3 yıl 8 ay sürede Hakemlerin, tahkikat aşamasında, müvekkilinin hasılat payı alacağının hesaplanabilmesi için, üç defa bilirkişi incelemesi yaptırdığını ve birinci bilirkişi ile üçüncü bilirkişiden ek raporlar da alındığını, bu bilirkişi incelemelerinin yaklaşık 1,5 yıl sürdüğünü, Hakemlerin, müvekkilinin hasılat payı alacağının hesaplanması için bu kadar çok bilirkişi incelemesi yaptırmalarının, onların, yargılamanın büyük bir kısmında, söz konusu paranın, ödemenin yapıldığı tarihteki (eski) kura göre TL'ye çevrilmesi gerektiği kanaatinde olduklarını gösterdiğini, hakemlerin, 24.02.2022 tarih ve 22 nolu ara kararları ile, hasılat payı hesabı için, hesap bilirkişisi ...'yı görevlendirdikleri tarihe kadar, usulüne uygun bir yargılama yaptıklarını, ancak, hesap bilirkişisi ...'yı görevlendirdikleri sıralarda hakemlerin birdenbire, davalı ...'un tarafını tuttuklarını gösteren şüpheli davranışlar sergilemeye başladıklarını,
Hakemlerin, hasılat payı hesabı için, hesap bilirkişisi ...'yı görevlendirdikleri 24.02.2022 tarih ve 22 nolu ara kararında, hem davacının hem de davalının iddiasına göre ayrı ayrı iki hesaplama yapılmasını istediklerini, fakat, hakemlerin, görevlendirme kararında, güya kendilerinin iddiasına göre nasıl hesaplama yapılacağını belirtirlerken, aslında, kendilerinin iddialarından uzak, davalının iddiasına ise daha yakın, bambaşka bir hesaplama metodu belirlediklerini ve böylece, bilinçli olarak, bilirkişiyi yönlendirmek ve yanıltmak istediklerini,
Bunun üzerine, 02.03.2022 tarihli dilekçe (Ek-22) ile söz konusu bilirkişi görevlendirme kararına itiraz ettiklerini, görevlendirme kararının iddia ve talepleri ile uyumlu olacak şekilde değiştirilmesini, bu mümkün görülmezse talep ettikleri yöntemde bir hesaplamanın alternatif bir hesaplama olarak bilirkişiye yaptırılmasını ve Hakem Heyetinin ve taraf vekillerinin katılımıyla bir inceleme günü belirlenmesini talep ettiklerini ancak hakemlerin, bilirkişinin şahsına yönelik bir itirazı bildirmek için gereken sürenin geçmesini dahi beklemeden, dosyayı apar topar bilirkişiye teslim ettiklerini, 02.03.2022 tarihli dilekçeyi sunarken, Hakem Sekreteri Av. ...'un, şifahen, dosyanın bilirkişiye sunulduğunu bildirdiğini, hakemlerin, hesap bilirkişi ...'yı atadıkları 24.02.2022 tarihli ara kararlarının üzerinden 1 hafta bile geçmeden dosyayı manidar bir biçimde apar topar bilirkişiye teslim ettiklerini,
Hakemlerin, görevlendirme kararına itiraza dair 02.03.2022 tarihli dilekçe hakkında da hiçbir işlem yapmadıklarını, bir inceleme günü de tayin etmediklerini, hakemlerin, yargılama süresi boyunca, ilk defa, taraflardan birinin bir dilekçesi hakkında hareketsiz kaldıklarını ve hiçbir işlem yapmadıklarını, bunun çok manidar ve vahim bir durum olduğunu, bunun da, hakemlerin taraflı hareket ettiklerinin munzam bir kanıtı olduğunu,
Hesap bilirkişisi ..., 26.04.2022 tarihli Raporunun 2. ve 3. sayfalarından, bilirkişi tarafından, davalı defterleri üzerinde inceleme yapıldığının anlaşıldığını ve inceleme günü tayin edilmesini talep ettikleri halde, kendilerinin, davalı defterleri üzerinde yapılan bu incelemeye davet edilmeyişini manidar bulduklarını ve hakemlerin taraflı davrandıklarının bir göstergesi olduğunu, Bilirkişi Raporunun 3. sayfasında, davalı ... Şirketinin ... ...’ya ödediği 29.750.000 USD tahmini hasılat payının tutarında çekişme olmadığından, iş akışının hızlı ilerlemesi adına, davacı ile ilgili herhangi bir inceleme yapılmadığının belirtildiğini ve bu gerekçenin, davacının incelemeye davet edilmeyişi için yeterli bir gerekçe olamayacağını, davalının davacıya ödediği 29.750.000 USD tahmini hasılat payının tutarında çekişme olmadığına göre, davalının ticarî defterlerinin incelenmesine de gerek olmadığını, Ticarî defterler üzerinde yapılan bu incelemeye davet edilmemelerinin, hakemlerin taraflı davrandıklarının göstergelerinden biri olduğunu,
Hesap bilirkişisi ..., 26.04.2022 tarihli Raporunun 8. sayfasında “sonuç” kısmında, kendisine Hakemlerce teslim edilen belgelerin sayıldığını, Bilirkişinin rapordaki bu açıklamasından, Hakemlerce, sadece seçilmiş belirli belgelerin bilirkişiye teslim edildiğinin açıkça anlaşıldığını, Usul ve kanuna aykırı olan bu durumun (dosyanın tamamının bilirkişiye teslim edilmemesinin), bilirkişinin çok yanlış bir rapor düzenlemesine neden olduğunu, tüm bunların, hakemlerin, davalı ... lehine taraflı davrandıklarının göstergelerinden biri olduğunu,
Bilirkişi ...'nın bu 26.04.2022 tarihli raporuna, 09.05.2022 tarihli dilekçe ile itiraz ettiklerini, İtiraz dilekçesinde, usul ve kanuna aykırılıklardan bahsederek, söz konusu bilirkişi görevlendirme kararı, yapılan bilirkişi incelemesi süreci ve 26.04.2022 tarihli Bilirkişi Raporu, Anayasa Mahkemesinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin adil yargılanma hakkının ihlâli kapsamında verdiği kararlardaki “bariz hata” ve “açık keyfilik” tanımlarına uyan 26.04.2022 tarihli Bilirkişi Raporuna göre verilecek kararın, HMK’nun 439. maddesinin 2. fıkrasının (e) ve (f) bentlerine aykırılık nedeniyle iptali kâbil bir karar olacağını hakemlere bildirdiklerine,
Ayrıca, aynı itiraz dilekçesinde, en kısa sürede bir duruşma günü belirlenmesini ve bilirkişiye yapılan incelemeler hakkında sorular yöneltebilmeleri için, bilirkişinin de duruşmaya davet edilmesini ve bunun akabinde de bilirkişiden itirazları doğrultusunda ek rapor alınmasını hakemlerden talep ettiklerini, Çünkü, HMK m.431/2’de de, “aksi kararlaştırılmadıkça, taraflardan birinin talebi veya hakem ya da hakem kurulunun gerekli görmesi üzerine bilirkişiler, yazılı veya sözlü raporlarını vermelerinden sonra çağrılacakları duruşmaya katılırlar. Bu duruşmada taraflar, bilirkişilere soru sorabilir ve uyuşmazlık konusunda kendi seçtikleri özel bilirkişileri dinletebilirler” denildiğini ve buna göre, itiraz ettiğimiz 26.04.2022 tarihli bu Bilirkişi Raporundan sonra duruşma açılması ve bilirkişinin de talebimiz üzerine duruşmaya davet edilmesi zorunluluğu olduğunu ancak yasal zorunluluğa rağmen, taraflı davranan hakemler, bilirkişiyi duruşmaya çağırmaktan çekindiklerinden, 13.05.2022 tarihli ve 23 nolu ara kararları ile, duruşma açılması ve bilirkişinin duruşmaya çağrılması taleplerinin reddedildiğini ve bilirkişiden ek rapor alınmasına karar verdiklerini, Bilirkişi ...'nın 09.06.2022 tarihli ek raporunu sunmasından sonra, 21.06.2022 tarihli dilekçemizle ısrarlı bir şekilde duruşma açılmasını ve bilirkişinin duruşmaya davet edilmesini tekrar talep ettiklerini ve bunun üzerine, 01.07.2022 tarihli duruşmanın açıldığını, bilirkişi ...'yı duruşmaya davet ettiklerini, 01.07.2022 tarihli duruşmada, bilirkişi ...'ya yönelttiğimiz soruları, hakem mahkemesine yazılı olarak sunduklarını ve Bilirkişi ..., duruşmada kendisine yönelttiğimiz soruların hepsine, hakem heyetince nasıl rapor yazması ve nasıl hesaplama yapması gerektiği konusunda yönlendirildiği, bunun için hakemlerin kendisiyle defalarca toplantılar yaptığı şeklinde beyanda bulunduğunu, bilirkişinin bu beyanları zapta geçince, hakem heyeti başkanının bundan rahatsız olduğunu, "bilirkişi tutanağı imzalamasa usul yönünden bir sorun olur mu" diye sorduğunu, bilirkişi duruşma bitmeden ve tutanak tamamlanmadan hakem heyeti başkanınca gönderildiğini, daha sonra bilirkişinin, hakemlerce nasıl yönlendirildiği hakkındaki ifadelerinin hakem heyeti başkanının isteğiyle 01.07.2022 tarihli duruşma tutanağından çıkarıldığını ve Hakemlerin bu taraflı davranışlarının tespiti için, bilirkişi ...'nın, Sayın Mahkemenizce tanık olarak dinlenmesini talep ettiklerini,
Hakemlerin son bilirkişi incelemesi sırasında sergilemeye başladıkları bu taraflı ve şüpheli davranışlarının, verdikleri 22.08.2022 tarihli nihaî karar ile tamamen su yüzüne çıkıp belirginleştiğini, hakemlerin taraflı bir karara imza attıklarını ve hakemlerin, davalı ...'un tarafını tuttuklarının artık açıkça ortaya çıktığını,
HMK m.417/2'de, "tarafsızlığından şüphe edilmeyi haklı gösteren durum ve koşullar gerçekleştiği takdirde", HMK m.418'deki usule göre, hakemlerin reddedilebileceğinin düzenlendiğini,
Hakemlerin taraflı tutum ve davranışları ve 2018/1 ve ... sayılı dosyalarda verdikleri 22.08.2022 tarihli nihaî kararlar (Ek-11 ve Ek-27) ile, davalı ...'un tarafını tuttuklarını izah ettiklerini, taraflı hakem kararlarında hakemlerden Prof. Dr. ... ve Av. ...'nın imzaları bulunduğunu, Hakemlerden Prof. Dr. ... karşı oy vermişse de, 29.750.000 USD'lik ödemenin bir borç olmadığı yönündeki davalının üç adet ikrarını görmezden gelerek muhalefet şerhinde hiç değinmemiş olması ve 2018/1 sayılı dosyada son bilirkişi incelemesi aşamasında diğer hakemlerin taraflı tutum ve davranışlarında ve ara kararlarında, onlarla birlikte hareket etmesi nedeniyle hakemlerden Prof. Dr. ...'un verdiği muhalefet şerhlerinin göstermelik olarak yazıldığı anlamına geldiğini,
2018/1 sayılı hakem dosyasının ... sayılı hakem davasının da sonucunu etkileyecek nitelikte olduğunu ve bu nedenle, bu iki davanın birbiriyle bağlantılı olduğunu, 2018/1 ve ... sayılı davalarda, davalı ...'un tarafını tutan hakemlerin, ... sayılı derdest davada da tarafsız yargılama yapmaları ve tarafsız karar vermelerinin mümkün görünmediğini, tüm bu nedenlerle, hakemler Prof. Dr. ..., Prof. Dr. ... ve Av. ...’dan oluşan Hakem Mahkemesinin ... esas sayılı derdest dosyasındaki davada, adı geçen her üç hakemin de reddini talep etiklerini, Hakemlerin 2018/1 ve ... sayılı dosyalarda taraflı bir şekilde verdikleri 22.08.2022 tarihli nihaî kararların, taraflarına 23.08.2022 tarihinde tebliğ edilmesi nedeniyle, ret talebinin, HMK m.418/2'de belirtilen iki haftalık süre içinde olduğunu belirterek Hakem Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasında görevli hakemlerin (her üçünün de) reddine ilişkin talebinin kabulü ile, taraflarca tahkim şartına göre yeniden hakem seçimi yoluna gidilebileceğine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı vekilinin, hakemlerin reddi istemine gerekçe olarak; hakemlerce karara bağlanmış olan 2018/1 E. ve ... E. davalarının yargılama aşamalarındaki taraflı tutumlarını gerekçe gösterdiğini,
Davacı tarafın ret gerekçelerinin dayanaksız ve soyut olduğunu, hakemlerin reddi talebinin de hak düşürücü süre geçtikten sonra yapıldığını,
Davacı vekili, reddi talep edilen hakemlerce yargılaması yapılarak karara bağlanmış olan 2018/1 E. ve ... E. dava dosyalarına konu olayları, taraflar arasındaki sözleşmeleri, davalardaki istemlerini, hakemlerin gerekçeli karardaki bariz hukuk hatalarını(?) bildirerek, aslında davaların esası bakımından ne kadar haklı iken, hakemlerin taraflı(?) tutumu nedeniyle mağdur olduklarını imâ etmeye çalıştıklarını, “hakemlerin reddi” davasının son derece teknik bir dava olduğunu, HMK md.417/2’deki sebeplerden birinin varlığının davacı tarafça kanıtlanması gerektiğini, Bunun dışında, hakemlerin daha evvel karara bağlamış olduğu davalardaki hukuki değerlendirmesi ve esas hakkındaki kararların gerekçesi hakemlerin reddi sebebi olamayacağını, Mahkemece hakem yargılamalarının esasının denetlenmesi, hakemlerin hukukî değerlendirmesinin ve karar gerekçelerinin yerinde olup olmadığının kontrolü söz konusu olmadığını, Bu hususun davacı tarafından da bilinmesine rağmen huzurdaki davayı açarak , aslında aynı hakemler huzurunda derdest ... E. dosyasının yargılamasında hakem kurulunun iradesini etkilemeye ve hatta baskı altına almaya çalıştıklarını, Davacı vekilinin hakemlerin reddi isteminin HMK md.418/2’deki iki haftalık yasal süre içinde olmadığını, Davacı vekilince ileri sürülen olgu ve durumların, hakemlerin taraflı olduğunu göstermekten çok uzak olduğunu, davacı vekilinin 24/02/2022 tarihli 22 nolu ara kararı ile davalının tarafını tuttuklarını gösteren şüpheli davranışlar sergilemeye başladıklarını belirtiklerini ve aslında davacının hakemlerin taraflı (?) olduğunu 24/02/2022 tarihinde tespit ettiğini, davacı vekilinin, dava dilekçesindeki bizatihi kendi beyanıyla hakemlerin taraf tuttuğunu (?) gösteren şüpheli davranışlarını 24.2.2022 tarihinde tespit ettiklerinin sabit olduğunu ve HMK md.418/2’deki iki haftalık süre 24.2.2022 tarihinde başladığını ve 10.3.2022 tarihinde sona erdiğini, sürenin hak düşürücü süre olması nedeniyle Mahkemece resen dikkate alınması gerektiğini, davacının gerekçeli kararın bildirilmesine kadar geçen 6 ay boyunca bu hususu hiç dile getirmeyerek sessiz kalması, kararın (2018/1 E. tamamen, ... E. ise kısmen) aleyhine çıkmasının hemen akabinde ise hakemleri ret yoluna gitmesinin çok mânidar olduğunu, hakemlerin taraflı olduklarına dair davacı tespitlerinin sadece 24/02/2022 tarihli ara karar ile sınırlı olmadığını, 01/07/2022 tarihli duruşmanın davacını iddia ettiği gibi gerçekleştiği doğru kabul edilse dahi madem duruşmada tutanağa geçmeyen gelişmeler yaşandı ve hakemlerin taraflı olduğunu bir kez daha görüldüyse davacı vekilince neden bu esnada tutanağın gerçeğe aykırı tutulduğu, bilirkişinin söylediklerinin çıkartıldığı, bilirkişiye imza açılmadığı, buna muvafakat edilmediği halde hiçbir şerh düşmeden ve hiçbir itiraz ileri sürmeden tutanak mevcut hali ile imzalandığını, davacı vekili, hakemlerin taraflı (?) olduğunu ilk olarak 24.2.2022’de gördükten sonra, tam sekiz kere daha, sonuncusu 1.7.2022 tarihli duruşmada olmak üzere, hakemlerin taraflı (?) olduğundan emin olduklarını ve hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemek kaydıyla, bir an için davacının 24.2.2022’deki tespitine itibar edilmeyerek, hakemlerin taraflı (?) olduğunu o tarihte görememiş olduğu varsayılsa bile, 24.2.2022’den sonra sekiz farklı olay/olgu ile hakemlerin taraflı (?) olduğundan kesinlik derecesinde emin olan davacının, hiç değilse 1.7.2022 tarihli duruşmadan itibaren iki haftalık hak düşürücü süre içinde hakemlerin reddini istememiş olması nedeniyle, huzurdaki davanın süre yönünden reddinin gerektiği, Davacı tarafça hakemlere atfedilen “taraflı(?)” nitelemesinin dayanaklarının da hiçbir hukukî temelinin olmadığını, Dava dilekçesinde ileri sürülen sair sebeplerin, davaların esasına yönelik beyanlar olduğunu ve bunlar ret sebebi olarak dikkate alınamayacağını, davacının kararlar kendi istediği gibi çıkmadığı için hakemleri reddederek, aynı hakemler huzurunda derdest ... E. sayılı davada hakemlerin iradelerini kendi lehine etkilemeye ve hatta baskı altına almaya çalıştığını, bunu yaparken de doğruluk, dürüstlük ve iyiniyetten çok uzaklaşarak hukuk usûlünü usûlsüzce deforme ettiğini, huzurdaki davanın HMK md.418/2’deki hak düşürücü süre geçtikten sonra açıldığını, açıklanan nedenlerle davanın öncelikle süre, aksi halde esas bakımından reddini talep etmiştir.
Mahkememizin 18/11/2022 tarihli ara kararı doğrultusunda dava dilekçesi reddi talep edilen hakemlere tebliğ edilmiş olup;
Reddi talep edilen hakemler Prof. Dr. ..., Prof. Dr. ..., Av. ...tarafından müştereken imzalanarak sunulan 27/12/2022 tarihli beyan dilekçesinde özetle; Mahkememizce her hakeme gönderilen tebligatlarda, “Hukuki dinlenilme hakkının kullanılması bakımından dava dilekçesi ekte gönderilmiştir. Tebliğ olunur.” ifadelerine yer verildiği, dilekçenin, davacı Hakan Mimarlık ve Yapı Hizmetleri Ticaret AŞ (“...”) ile davalı ... ... AŞ (“... ...”) arasında, Hakem Kurulu nezdinde görülmekte olan E. ... sayılı tahkim yargılamasında tüm hakemlerin reddi talebine ilişkin olduğunun anlaşıldığı, İşbu dilekçe ile birlikte, reddi talep edilen hakemler olarak, açıklamalarını sunduklarını, Davacının, 23,10.2018 tarihinde taraflar arasındaki muarazanın giderilmesi ve bakiye hasılat payı alacağının tahsiline ilişkin olarak E 2018/1 sayılı dosya üzerinden, Hakem Heyetinde ilk davasını açtığını, Davacının 01.11.2019 tarihinde ise, mimarlık sözleşmesinden kaynaklanan alacağının tahsili için E ... sayılı dosya üzerinden Hakem Heyetinde ikinci davasını açtığını, Her iki dosyanın yargılaması devam ederken davacı bu kez E. 2018/1 sayılı dosyadaki talepleri ile bağlantılı olarak “ek hasılat payı” alacağının tahsili için E. ... sayılı dosya üzerinden 03.02.2022 Tarihinde Hakem Heyetinde üçüncü davayı açtığını, Davacının hakemlerin reddine ilişkin talebinin E. ... sayılı üçüncü tahkim yargılamasına ilişkin olmakla birlikte ret gerekçelerinin tamamının daha önce açılmış ve sonuçlanmış olan E. 2018/1 ve E. ... sayılı tahkim yargılamalarına dayandığını, Davacının, Hakem Heyeti tarafından hâlen yürütülmekte olan tahkim yargılamasına ilişkin herhangi bir hakemin reddi gerekçesi göstermediğini, Davacının, daha önce açılan iki ayrı tahkim yargılamasında verilen nihai kararların hakemlerin taraflı olduklarını ortaya koyduğunu, E. 2018/1 sayılı tahkim yargılamasının son açılan ve hâlen devam eden E. ... sayılı tahkim yargılamasını etkileyeceğini, hakemlerin E. 2018/1 ve E. ... sayılı iki tahkim yargılamasında ... ...'nun tarafını tuttuklarını; bu nedenle devam eden tahkim yargılamasında da tarafsız olmalarının mümkün olmadığını iddia ettiğini, Her şeyden önce hakemlerin reddinin istendiği E. ... sayılı tahkim yargılamasının, E. 2018/1 ve E. ... sayılı tahkim yargılamalarındaki nihai kararların verilmesinden önce başladığı ve ilk toplantı tutanağı, 15.03.2022 tarihinde düzenlenerek taraflara tebliğ edildiği, ardından, dilekçeler teatisi tamamlandığı, görev belgesi hazırlandığı, bağımsızlık ve tarafsız beyanları verildiği ve Hakem Kurulu ücretlerinin taraflarca tam olarak ödendiği, hakemlerin reddi başvurusunun ise E, 2018/1 ve E. ... sayılı tahkim yargılamalarındaki nihai kararlar verildikten sonra yapıldığını, Tarafların, kendi hakemlerini kendilerinin tayin ettiklerini ve başhakemin de tarafların tayin ettikleri hakemlerce seçildiğini, E. ... sayılı tahkim yargılamasında, E. 2018/1 ve E. ... sayılı tahkim yargılamalarındaki nihai kararlar verilinceye kadar, Hakem Kurulunun bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile ilgili en ufak bir çekincenin dahi gündeme gelmediğini, Hakemlerin reddi talepli dilekçedeki E. 2018/1 ve E. ... sayılı yargılamalarda verilen nihai kararlara ilişkin olarak, tarafların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği ve hukuki dinlenilme hakkına riayet edilmediği yönündeki iddialarda bulunulduğu, Hakem Kurulunca yürütülen yargılamaların her ikisinde de tarafların eşitliği ilkesinin her aşamada gözetildiği ve hukuki dinlenilme hakkına tamamen riayet edildiğini, Her iki yargılamada, taraflara açıklama ve ispat hakkının azami ölçüde tanındığı, tarafların usuli konulardaki taleplerinin mümkün olduğu ölçüde yerine getirildiği, Örnek olarak; tarafların bilirkişi raporlarına itiraz sürelerinin uzatılması taleplerinin kabul edildiğini, ...'nın bilirkişi olarak görevlendirilmesine ilişkin ara karara ve bilirkişi raporuna, ...'ın itirazı dikkate alınarak, ...'ın talep ettiği hesaplama yönteminin de alternatif olarak hesaplanması yönünde bilirkişi ek raporu alınmasına karar verildiği, bu çerçevede, Hakem Kurulunca tesis edilen her usuli işlemde, gerektiği ölçüde tarafların görüşlerinin alındığı, usuli işlemlerin zamanında ve uygun süre önce taraflara bildirildiğini, tarafların sunduğu her dilekçe ve delilin değerlendirildiğini, duruşma yapılması taleplerinin de karşılandığını, Bunların yanı sıra hakemlerin reddi talepli dilekçe yer alan tarafların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği ve hukuki dinlenilme hakkına riayet edilmediği yönündeki iddiaların, E. 2018/1 ve E.... sayılı yargılamalarda verilen hakem kararlarının iptali davasının konusu olabileceğinin düşünüldüğünü, (HMK m. 439/f. I-9). Hakem Kurulunun, ... ve ... ... arasındaki tahkim yargılamalarının başlamasından önce, anılan taraflarla herhangi bir ilişkisi olmadığı gibi yargılamaların başından bu yana, Hakem Kurulunun tarafsızlığını ve bağımsızlığını zedeleyecek herhangi bir gelişme de olmadığını, Hakem Kurulunun Bağımsızlık ve Tarafsızlık Beyanlarını, her bir tahkim yargılaması için ayrı ayrı verdiklerini, Huzurdaki hakemlerin reddi başvurusuna kadar Hakem Kurulunun bağımsızlığı ve tarafsızlığının, gündeme getirilmediğini, bilirkişi ...'nın çağrıldığı duruşmada hazırlanan duruşma tutanağında, bazı beyanların çıkarıldığı yönündeki iddiaların gerçeği yansıtmadığını, anılan duruşmada her iki taraf vekilinin de hazır bulunduğunu ve tutanağı herhangi bir ihtirazi kayıt ileri sürmeden imzaladıklarını, Son olarak davacının, hakem olarak seçtiği ve daha önce yapılan her iki tahkim yargılamasında da davacının taleplerinin kabul edilmesi yönünde oy kullanan Sn. Prof. Dr. ...'u da “göstermelik muhalefet şerhi” yazdığı gerekçesiyle reddettikleri, bu yönde bir gerekçe ile hakemin reddinin talep edilemeyeceğinin açık olduğunu beyan etmişlerdir.
Davacı vekili 27/12/2022 tarihli talep dilekçesinde özetle; 06/12/2022 ve 29.09.2022 tarihli dilekçelerinde, hakemlerin reddi başvurusuna ilişkin bildirmiş oldukları tanık ...'nın dinlenmesinin, davanın aydınlığa kavuşturulması için büyük öneme sahip olduğunu, reddini talep ettikleri Hakem Heyetinin, aynı tarafların, aynı vakıalardan kaynaklanan iki ayrı davasında da yargılama yapmak suretiyle karar verdiklerini ve 2018/1 esas sayılı dosyada bizzat görevlendirdiği bilirkişi olan ...'nın tanık olarak dinlenmesini talep ettiklerini, 2018/1 sayılı hakem davasının 01.07.2022 tarihinde yapılan duruşmasında dinlenilen bilirkişi ...'nın, Hakem Heyetinin, bilirkişi incelemesi sürecinde muhtelif zamanlarda kendisini çağırdığını, gerek bireysel gerekse heyet halinde kendisiyle görüşüp yönlendirdiklerini beyan ettiğini ancak bu beyanların, Hakem Heyeti tarafından sonradan duruşma zaptından çıkarıldığını, anılan davada bilirkişi olarak görev yaptığı için (kendisiyle temas kurup görüşmelerine dair yasal ve etik engeller nedeniyle) kendisiyle görüşüp bu yönlendirmenin mahiyetini sorma imkanları olmadığını, Hakem Heyetinin "yasa dışı" işlem yapmayacağı inancı ve iyi niyetiyle, belki hakemler raporun gecikmemesi için telkinde bulunmuş olabileceklerini düşündüklerini, Bilirkişi heyeti (dilekçede bilirkişi heyeti olarak yazılmışsa da bilirkişinin tek olduğu, inceleme için heyet oluşturulmadığı ve devamındaki nihai karardan sonra ifadesinden hakem heyeti olduğu ve bu hususta maddi hata yapıldığı değrelendirilmiş), yargılamayı tamamlayıp kararını verdikten sonra (yani davadan el çektikten sonra), müvekkili ... tarafından, hakemlerin bilirkişiye yaptıkları yönlendirmenin mahiyetini sormak için, söz konusu bilirkişi ile temasa geçildiğini, Kendisiyle yapılan görüşmede, şaşkınlığa uğratan açıklamalarla karşılaşıldığını, Reddini talep ettikleri Hakem Heyetinin görevlendirdiği bilirkişi ..., Hakem Heyetinin kendisini defalarca çağırdığını, gerek bireysel gerekse heyet olarak telkinlerde bulunmak suretiyle yazacağı raporun içeriğine müdahale ederek kendisini yönlendirdiklerini beyan ettiğini, Hakem Heyetinin bilirkişi ... üzerinde kurduğu baskı ve yönlendirmeyi öğrenmelerini müteakip huzurda görülmekte olan Hakem Heyetinin reddi talebinin süresinde ikame edildiğini, gerek Hakem Heyetinin reddi sebebi gerekse de ret talebinin süresinde olduğu hususlarının açıklığa kavuşturulması için bilirkişi ...'nın tanık olarak dinlenmesinin elzem olduğunu, bu nedenle de, 29.12.2022 tarihli duruşmada tanığı hazır bulunduracaklarını beyan ederek, hazır bulunduracağımız tanığımızın dinlenmesini talep etmiştir.
GEREKÇE
Dava; tarafları ve hakem heyeti aynı olan 2018/1 ve ... esas sayılı dosyalarda, hakemlerin davalı lehine tutum ve davranışlar sergilediğinden bahisle davalı lehine karar verilmesi üzerine hakemlerin tarafsızlığının bulunmadığı iddiasıyla; yine aynı taraflara ilişkin ve aynı hakem heyetinde görülen derdest ... esas sayılı dosyasında 6100 Sayılı HMK'nın 418.maddesine dayalı hakemlerin (hakem heyetinin) reddi talebine ilişkindir.
Tanık ... 29/12/2022 tarihli celse sırasındaki beyanında; "ben Mali Müşavir olarak görev yapmaktayım, hakem heyetinden Prof ... telefon ile benimle irtibata geçti, dosyayı detaylı olarak bana tarif etti ve bilirkişi ücretini kararlaştırdık, daha sonra ara karar ile ilgili hakem heyeti dosyasında bilirkişi olarak görevlendirildim, ekli evraklar heyet başkanı Serkan bey tarafından ofisinde tarafıma teslim edildi, kendilerinden 1 -2 haftalık süre istedim ve akabinde çalışmalara başladım, teslim edilen evrakların daha sonra eksikliklerini fark ettim, bir takım ekspertiz raporları ile bunların atıfta bulundukları ekspertiz raporlarının eksik olduğu gördüm ve daha sonra hakem sekreteri ile iletişime geçtim, eksik evraklar daha sonra tarafıma teslim edildi, sorular karşısında bir rapor hazırladım, akabinde incelenmesi evraklar çoğalınca hesaplamalarda bazı hatalar yani karışıklıklar çıktı, toplamda 7 adet alternatif çıkmıştır, bu 7 alternatife ilişkin kapsamlı bir rapor hazırladım, bu durumu tartışmak üzere toplantı talep ettim, toplantıda bir netlik kazanmadı, dolayısıyla benim kapsamlı olarak hazırladığım bu rapor dosyaya girmemiştir, 22 nolu ara karardaki hesaplama yöntemine dayanarak bir rapor hazırladım, daha sonra paylaştım, o arada davacı yanın itiraz dilekçesini de paylaştılar benimle, akabinde hazırladığım çeşitlendirilerek farklı farklı eksper raporlarının, sözleşme tarihlerinin farklı hesaplamalar ve herhangi bir yönlendirme yapmamak adına tekrar yeniden sekreter kanalı ile kendilerine sordum, 23 nolu ara karar ile davacının itirazları kapsamında yeniden görevlendirilerek rapor hazırladım" demiştir.
Gereği nedeniyle tanıktan hakem heyetinin tanığa uyuşmazlığın ve bilirkişiye verilen görevin kapsamının aydınlatılmasının ötesinde objektif olarak telkin ve yönlendirmesinin bulunup bulunmadığı soruldu, tanık cevaben; "raporumu hazırlarken her safhada hakem heyeti ile paylaştım ancak taraflardan herhangi birinin kayrılmasına yönelik talep, telkin ve imada bulunulmamıştır, hakem heyeti hazırlamış olduğum rapor taslaklarını kendileri ile paylaşmamı istediler bende son şekli vermeden önce heyetle paylaştım, onların düzeltmeleri daha çok yazım kurallarına ilişkin idi, hesaplama konusunda müdahil olmadılar, Ağustos ayı sonlarında davacı şirket sahibi benimle iletişime geçerek görüşmek istedi, bende davanın bittiğini kendisinden öğrendiğim için görüşmekte bir sakınca görmedim, kendisi benim ofisime geldi, süreçle ilgili bilgi verdim, ona anlattıklarımda Mahkemede anlattığım şeylerdir" demiştir.
Davacı vekilinin sorusu üzerine tanık beyanında: "Mahkeme dosyasının tamamı tarafımıza teslim edilmemişti, ancak daha sonra ilaveler ile tarafıma verildi, 19/07/2019 tarihli davacı yanın dilekçesi tarafıma teslim edilmemiştir, 22 nolu ara karardan sonra davacı yanın itiraz dilekçesi tarafıma ulaştırılmıştır, ancak yukarda belirttiğim gibi 7 farklı hesaplama yöntemi ile hesaplama yapıldığından hakem heyeti bu aşamada bu raporu bekletmemi söylemişti, sonrasında da 23 nolu ara karar oluşturularak ara karar gereğince hesaplama yapılmam istendi, 7 farklı hesaplama yapılmasında maksat hakem heyetinin işinin kolaylaştırılması idi, bu durumu heyet ile paylaştım, ancak benden raporu sunmamı istemediler, 01/07/2022 tarihli duruşmada da bana sorulan soruları cevapladım, duruşma sekreteri yazdı ve kayda aldı ancak acelem olduğu izin isteyerek imzalamadan ayrıldım" demiştir.
Davalı vekilinin sorusu üzerine tanık beyanında; "raporum doğrudur, heyetin sorduğu tüm sorulara cevap verdim, ancak beyan sekreterin ekranını görmediğim için yazılanların içeriğini bilmiyorum" demiştir.
6100 sayılı HMK'nın hakemin reddi usulünü düzenleyen 418. Maddesi;
"(1) Taraflar, hakemin reddi usulünü serbestçe kararlaştırabilirler.
(2) Hakemi reddetmek isteyen taraf, hakemin veya hakem kurulunun seçiminden ya da hakemin reddi talebinde bulunabileceği bir durumun ortaya çıktığını öğrendiği tarihten itibaren iki hafta içinde ret talebinde bulunabilir ve bu talebini karşı tarafa yazılı olarak bildirir. Reddedilen hakem kendiliğinden çekilmez veya diğer taraf reddi kabul etmez ise ret hakkında, hakem kurulunca karar verilir.
(3) Hakem kurulundan bir veya birden çok hakemin reddini isteyen taraf, ret talebini ve gerekçesini hakem kuruluna bildirir. Ret talebinin kabul edilmediğini öğrenen taraf, bu tarihten itibaren karara karşı bir ay içinde mahkemeye başvurarak bu kararın kaldırılmasını ve hakem veya hakemlerin reddine ilişkin talep hakkında karar verilmesini isteyebilir.
(4) Seçilen hakemin veya hakem kurulunun tümünün ya da karar çoğunluğunu ortadan kaldıracak sayıda hakemin reddi için ancak mahkemeye başvurulabilir. Mahkemenin bu fıkra uyarınca vereceği kararlara karşı kanun yoluna başvurulamaz.(1)
(5) Seçilen hakemin veya hakem kurulunun tümünün ya da karar çoğunluğunu ortadan kaldıracak sayıda hakemin ret talebini mahkemenin kabul etmesi hâlinde tahkim sona erer. Ancak tahkim sözleşmesinde hakem veya hakemlerin isimleri belirlenmemişse yeniden hakem seçimi yoluna gidilir.
" şeklinde düzenlenmiştir.
Dosyaya sunulan deliller kapsamında hakemlerin (hakem heyetinin) reddi talep edilen ... esas sayılı hakem Mahkemesi dosyası incelendiğinde;
Davacının ... Tic. AŞ, davalının ... ... AŞ olduğu,
Dava dışı arsa sahipleri ile ... San Tic AŞ arasında ... 11. Noterliği 02/05/2012 tarih ... yevmiye numaralı "Gayrimenkul Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi" yapıldığı, sözleşmenin 9. Maddesinde düzenlenen alt yüklenici kullanım hakkına dayalı olarak ... San Tic AŞ ile davalı ... ... AŞ arasında 17/05/2012 tarihli "Hasılat Karşılığı Arsa Satış Sözleşmesi" yapıldığı ve sözleşmenin 7.5. Maddesinde "İşbu sözleşmenin uygulanması ile ilgili ihtilaf çıktığı ve tarafların uzlaşma ile sonuca varamamaları halinde tarafların atayacakları birer hakem ve bu iki hakemin on gün içinde belirleyecekleri bir üçüncü hakemden oluşacak üç kişilik hakem heyetince İstanbul'da çözülecektir" şeklinde düzenlenmek suretiyle tahkim şartının kararlaştırıldığı ve sözleşmenin 1.5. Maddesine göre alt yüklenici ... ... AŞ'nin tüm proje hizmetlerinin ...'a sipariş edileceğinin kararlaştırıldığı, ... San Tic AŞ ile davalı ... ... AŞ arasında 04/09/2013 tarihli ek protokol yapıldığı, daha sonra ... San Tic AŞ, ... ... AŞ ve arsa sahipleri arasında 20/01/2015 tarihinde ... 54. Noterliği ... yevmiye numaralı "Düzenleme şeklinde Gelir Paylaşımı Esasına Dayalı Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapımı Devir ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi" yapıldığı, yapılan ek protokol ile devamındaki sözleşmede de tahkim şartının yinelendiği,
Kararlaştırılan tahkim anlaşması doğrultusunda ... tarafından hasılat payı alacağının tahsili talebi ile 03/02/2022 tarihinde ... ... aleyhine açtığı dava ile tahkim yargılamasına başvurulmuş ve dava ... esas numarasına kaydedilmiş, ... kendi hakemi olarak Prof. Dr. ...'u, ... ... ise Av. ...'yı atamış, taraflarca atanan hakemler ise Prof. Dr. ...'yi üçüncü hakem olarak atamışlar ve 15/03/2022 tarihinde ilk toplantı yapılmıştır.
Davacı tarafça derdest ... esas sayılı dosyada hakem heyetinin tamamının reddi talep edildiğinden davacının talebinin 6100 sayılı HMK'nın 418.maddesinin 4. Fıkrasına ilişkin olduğu, 6100 sayılı HMK'nın Tahkimde görevli ve yetkili mahkemeyi düzenleyen 410.maddesinin "(1) (Değişik: 28/2/2018-7101/57 md.) Tahkim yargılamasında, mahkeme tarafından yapılacağı belirtilen işlerde görevli ve yetkili mahkeme, konusuna göre tahkim yeri asliye hukuk veya asliye ticaret mahkemesidir." şeklinde düzenlenmiş olup, 418/4 maddesine göre davacının ret talebinde işaret edilen mahkeme, tarafların her ikisinin de tacir olması ve uyuşmazlığın tarafların ticari işletmelerine ilişkin olması nedeniyle 410.maddenin 1. Fıkrasına göre görevli Mahkeme Asliye Ticaret Mahkemeleri olmakta ve tahkim yeri sözleşmede "İstanbul" olarak belirlendiğinden Mahkememizin görevli ve yetkili olduğu anlaşılmıştır.
Yine 418. Maddenin 2. Fıkrasına göre ret talebinin; hakemin reddi talebinde bulunabileceği bir durumun ortaya çıktığının öğrenildiği tarihten itibaren iki hafta içinde yapılabileceği düzenlendiğinden öncelikle davacının derdest ... esas ayılı tahkim yargılamasındaki hakem heyetini ret talebinin süresi içerisinde yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususun değerlendirilebilmesi için de davacının ret sebebi yaptığı durumları belirlemek gerekmektedir.
Davacının dava dilekçesi içeriğindeki, ... esas sayılı tahkim yargılamasına ilişkin reddi talep edilen Prof. Dr. ..., Av. ...ve Prof. Dr. ...'den oluşan hakem heyetinin, tarafları aynı olan 2018/1 esas ... esas sayılı tahkim yargılamalarını da yürüten aynı hakem heyeti olduğu, 2018/1 esas sayılı dosyasında hesap bilirkişisi ...'nın görevlendirilmesi ile başlayan, görevlendirme sonrası dosyanın apar topar bilirkişiye verildiği, davacının iddialarından uzak görevlendirme kararının kapsamı ile bilirkişinin yönlendirilmeye çalışıldığı, inceleme günü tayin edilmediği, görevlendirme kararına itiraz dilekçeleri hakkında işlem yapılmadığı, davalı defterlerinin incelemesine davacı olarak davet edilmedikleri, dosyanın tamamının bilirkişiye teslim edilmediği, bilirkişinin de davet edileceği duruşma günü tayin edilmesi taleplerinin bilirkişinin duruşmaya çağrılması zorunluluğu bulunmasına rağmen reddedilerek ek rapor alınması, ek rapor alındıktan sonra açılan duruşmada bilirkişi ...'nın beyanlarının tutanaktan çıkarıldığı şeklindeki şüpheli davranışlarda bulunulduğu iddiaları, 27/12/2022 tarihli talep delikçesi içeriğindeki, 2018/1 esas sayılı dosyada karar verildikten sonra davacı asilin bilirkişi ... ile görüşmesinde Hakem Heyetinin bilirkişiyi defalarca çağırdığı ve hem bireysel hem de heyet olarak telkinlerde bulunmak suretiyle raporun içeriğine müdahale ederek kendisini yönlendirdiklerini beyan ettiği ve bu hususu öğrenmelerini müteakip eldeki davanın açıldığı iddiaları, davacı tanığı ...'nın 29/12/2022 tarihli duruşmada davacı şirket sahibinin Ağustos ayı sonlarında görüşme talep ettiği ve bilirkişinin de davanın bittiğini kendisinden öğrenmesi üzerine görüştüğü beyanları birlikte değerlendirildiğinde; davacının şüphelendiği ve gerçekleştiği iddia edilen hakem heyetinin davranışlarını 2018/1 esas sayılı dosyanın neticelenmesinden sonra bilirkişi ... ile Ağustos ayı sonunda yapıldığı iddia edilen görüşme sonrası açtığı anlaşılmış ve 2018/1 esas sayılı tahkim yargılamasının 22/08/2018 tarihinde sonuçlandıktan sonra ve bilirkişi ile yaptığı görüşme sonrası eldeki davanın da 06/09/2022 tarihinde açıldığı görülmekle davacının davasını 6100 Sayılı HMK'nın 418.maddesinin 2. Fıkrasında düzenlenen 2 haftalık süre içerisinde açtığı değerlendirilmiş ve bu nedenle davalının hak düşürücü süreye ilişkin itirazı yerinde görülmemiştir.
Davacı vekilince dava dilekçesi içeriğinde; hakem heyetinin neticelendirdiği 2018/1 esas ve ... esas sayılı tahkim yargılamalarında yapılan işlemlere ilişkin iddia ve itirazları ayrıntılı olarak sıralanmışsa da, sonuçlanmış bir tahkim yargılamasında davanın esasına ilişkin itirazlar hakkında değerlendirme yapma yetkisi Mahkememizde olmayıp, 6100 sayılı HMK'nın 439.maddesinde düzenlenen iptal davasına konu edilmesi halinde ilk derece Mahkemesi sıfatıyla tahkim yeri Bölge Adliye Mahkemesince görülür. Hemen bu noktada değinmek gerekir ki davacı vekilinin Mahkememizin işbu davasında konu ettiği, derdest ... esas sayılı tahkim yargılamasında hakemlerin reddi talebine dayanak olarak gösterdiği 2018/1 esas sayılı tahkim davasına ilişkin dava dilekçesinde ileri sürdüğü tüm hususları aynı şekilde ileri sürmek suretiyle 2018/1 esas sayılı tahkim yargılaması neticesinde verilen kararı iptal davasına konu etmiş ve İstanbul BAM 3. HD (İlk Derece Mahkemesi Sıfatıyla) 20/12/2022 tarihli 2022/2 esas ... karar sayılı kararında davacının soyut iddiadan öteye geçmeyen iddiasının itibara layık olmadığının değerlendirildiği, dosya kapsamında eşitlik ilkesinin veya hukuki dinlenilme hakkının, kamu düzeninin ihlal edildiğine dair bilgi ve belgenin yer almadığı, iptal şartlarının oluşmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davacının hukuki dayanaktan yoksun davasının reddine karar verildiği görülmüştür.
Davacı tarafça, hakem heyetinin 2018/1 esas ve ... esas sayılı davalardaki tutum ve davranışları gerekçe gösterilerek, aynı hakem heyetinin tarafsız yargılama yapma ihtimali olmadığından bahisle ... esas sayılı derdest tahkim davasında hakemlerin reddini talep etmiş olup, tarafların iddia ve savunmaları ile toplanan deliller ve dinlenen tanığın beyanı kapsamında yapılan inceleme ve 6100 sayılı HMK'nın 407 ve devamı maddelerinde yer alan yasal düzenleme kapsamında değerlendirmede;
Ret sebepleri başlıklı 6100 Sayılı HMK'nın 417. Maddesi;
"(1) Kendisine hakemlik önerilen kimse, bu görevi kabul etmeden önce tarafsızlık ve bağımsızlığından şüphe edilmeyi haklı gösteren durum ve koşulları açıklamak zorundadır. Taraflar önceden bilgilendirilmemiş oldukları takdirde hakem, daha sonra ortaya çıkan durumları da gecikmeksizin taraflara bildirir.
(2) Hakem, taraflarca kararlaştırılan niteliklere sahip olmadığı, taraflarca kararlaştırılan tahkim usulünde öngörülen bir ret sebebi mevcut bulunduğu veya tarafsızlığından şüphe edilmeyi haklı gösteren durum ve koşullar gerçekleştiği takdirde reddedilebilir. Taraflardan birisinin kendisinin atadığı veya atanmasına katıldığı hakemi reddetmesi, yalnızca hakemin atanma tarihinden sonra öğrenilen ret sebeplerine dayanılarak yapılabilir." şeklinde düzenlenmiş olup, madde metninden açıkça anlaşıldığı üzere hakem taraflarca kararlaştırılan niteliklere sahip olmaması, taraflarca kararlaştırılan tahkim usulünde öngörülen bir ret sebebi mevcut olması veya tarafsızlığından şüphe edilmeyi haklı gösteren durum ve koşulların gerçekleşmesi sebeplerinden biri ile reddedilebilecek olup, reddi talep edilen hakem heyetinin kararlaştırılan niteliğe sahip olmadığına dair dosya kapsamında herhangi bir iddia veya delil bulunmadığından bu ret sebebinin gerçekleşmediği anlaşılmış, ayrıca taraflar arasındaki sözleşmeler ve ek protokolde tahkim şartı kararlaştırılmışsa da bir ret sebebi düzenlenmemiştir. Bu durumda davacının ret talebini hakemlerin tarafsızlığından şüphe edilmeyi haklı gösteren durum ve koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği yönünden değerlendirmek gerekmiş ve davacının ret sebebine dayanak yaptığı husus da hakemlerin tarafsızlığının yitirildiği ve davalı lehine yargılama yaptığı iddialarına ilişkin olduğu belirlenmiştir.
Davacı tarafın hakemlerin tarafsızlığını yitirdiği iddiasına ilişkin ret sebebi yaptığı olaylar tek tek incelendiğinde;
Öncelikle 2018/1 ve ... esas sayılı tahkim yargılamalarında bilirkişi olarak ...'nın görevlendirilmesinde, 24/02/2022 tarihli ara kararında davacının iddiasından uzak, davalının iddiasına yakın, bambaşka bir hesaplama yöntemi belirlendiği ve bilirkişi görevlendirme kararına itirazların değerlendirilmediği ve bu hususun hakem heyetinin tarafsızlıklarını yitirdiğinin göstergesi olduğu iddiası yönünden yapılan değerlendirmede; 6100 sayılı HMK'nın Hakem veya hakem kurulunca bilirkişi seçimi başlıklı 431.maddesi "(1) Hakem veya hakem kurulu; a) Belirlediği konular hakkında rapor vermek üzere bir veya birden çok bilirkişi seçimine, ... Karar verebilir." şeklinde düzenlenmiş olup, maddede açıkça belirtildiği üzere bilirkişi incelemesinde raporun düzenleneceği konuların belirlenmesi, kapsamı hususu hakem veya hakem kurulunun takdirine bırakılmıştır. Bu durumda yasal düzenleme ile hakem veya hakem kurulunun takdirine bırakılan bir hususta hakem kurulunun yetkisini kullanması tek başına hakem heyetinin tarafsızlığının yitirildiği anlamına gelmemektedir. Ayrıca İstanbul BAM 3. HD (İlk Derece Mahkemesi Sıfatıyla) 20/12/2022 tarihli 2022/2 esas ... karar sayılı kararında değinildiği üzere; 24/02/2022 tarihli ara karar davacı ve davalı tarafın tüm beyanları kapsamında seçenekli rapor hazırlanması şeklinde oluşturulduğundan davacının, ara kararın davalı iddiasına yakın hesaplama yöntemi belirlendiği ve böylece hakem heyetinin tarafsızlığını yitirdiğine ilişkin iddiasına dair herhangi bir somut delil olmadığından, soyut ve dayanaksız olduğu değerlendirilmiştir.
Davacının bir diğer iddiası ise dosyanın, görevlendirme sonrası bilirkişinin şahsına yönelik itirazları bildirmek için gereken sürenin geçmesini beklemeden apar topar bilirkişiye verildiği ve bu hususun hakem heyetinin tarafsızlıklarını yitirdiğinin göstergesi olduğu hususu yönünden, yine İstanbul BAM 3. HD (İlk Derece Mahkemesi Sıfatıyla) 20/12/2022 tarihli 2022/2 esas ... karar sayılı kararında değinildiği üzere; davacının bilirkişinin şahsına yönelik ileri sürdüğü bir itirazı bulunmamaktadır. Kaldı ki dosya kapsamındaki belgelerden ve Mahkememizce dinlenen tanığın beyanlarından da dosyanın bilirkişiye verildiği tarihe ilişkin herhangi somut bir delil veya tanık olarak dinlenen bilirkişinin açık bir beyanı olmadığından davacının dosyanın bilirkişiye apar topar verildiği ve itiraz süresinin beklenmediği iddiasının da soyut nitelikte kaldığı ve dayanaksız olduğu değerlendirilmiştir.
Davalının ticari defterleri üzerinde yapılan incelemeye davet edilmediklerine ve bu hususun tarafsızlıklarını yitirdiğinin göstergesi olduğuna ilişkin olarak da yine İstanbul BAM 3. HD (İlk Derece Mahkemesi Sıfatıyla) 20/12/2022 tarihli 2022/2 esas ... karar sayılı kararında değinildiği üzere; davalı defterlerinin sureti USB bellek olarak rapor ekinde sunulduğundan davacı tarafından denetlenebileceği anlaşılmakla birlikte yasal düzenlemede böyle bir zorunluluktan da bahsedilmemektedir. Davacının inceleme imkanı olan belgelere ilişkin inceleme sırasında hazır bulunmadığına dair itirazının başlı başına hakemlerin tarafsızlıklarını yitirdiği şeklinde yorumlanması mümkün değildir.
Davacının, dosyanın tamamının bilirkişiye teslim edilmemesi, sadece seçilmiş belirli belgelerin bilirkişiye teslim edildiği ve bunun usul ve yasaya aykırı olduğu ve bu hususun da hakem heyetinin tarafsızlıklarını yitirdiğinin göstergesi olduğu iddiasına ilişkin olarak da; yine İstanbul BAM 3. HD (İlk Derece Mahkemesi Sıfatıyla) 20/12/2022 tarihli 2022/2 esas ... karar sayılı kararında da değinildiği üzere; HMK'nın 444.maddesinin atfı ile HMK'nın Bilirkişinin görev alanının belirlenmesi başlıklı 273. Maddesi; " (1) Mahkeme, tarafların da görüşünü almak suretiyle bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında, aşağıda belirtilen hususlara yer vermek zorundadır:
a) İnceleme konusunun bütün sınırlarıyla ve açıkça belirlenmesi.
b) Bilirkişinin cevaplaması gereken sorular.
c) Raporun verilme süresi.
(2) Bilirkişiye, görevlendirme yazısının ekinde, inceleyeceği şeyler, dizi pusulasına bağlı olarak ve gerekiyorsa mühürlü bir biçimde teslim edilir; ayrıca bu husus tutanakta gösterilir." şeklinde düzenlenmiş olup madde metninden açıkça anlaşıldığı üzere incelemenin sınırlarının belirlenmesi hususunda hakem heyetine takdir yetkisi tanındığı gibi inceleyeceği şeylerin teslim edileceği ve tutanakta gösterileceği belirtilmek suretiyle incelenecek belgeler yönünden denetime açıklık sağlanması amaçlanmış ve madde metninde bilirkişinin görev alanının belirlenmesinde dosyanın tamamının teslimine dair bir zorunluluktan bahsedilmemiştir. Ayrıca Mahkememizce tanık olarak dinlenen bilirkişi ... da beyanında rapor için eksik olduğu belirlenen ve istenen evrakların hakem sekreteri ile yaptığı görüşme sonrasında tarafına teslim edildiğini ifade ettiğinden, ve devamında davacının itirazları doğrultusunda ek rapor alındığı hususu da göz önünde bulundurulduğunda itiraz üzerine ek raporla karşılanabilecek veya incelenecek evrakların sonradan teslim yoluyla tamamlanabilecek (ki tamamlanmış ve ek rapor alınmış olduğundan) hususların, soyut iddia niteliğinde kalan hakemlerin tarafsızlığını yitirdiği şeklinde yorumlanması mümkün görülmemiştir.
Davacı vekilinin bilirkişi raporunun sunulmasından sonra en kısa sürede duruşma günü belirlenmesi ve yapılan incelemeler hakkında sorular yöneltilmesi için bilirkişinin duruşmaya davet edilmesi ve akabinde itirazlar doğrultusunda ek rapor alınması talep edildiği halde bilirkişinin duruşmaya davet edilmesi zorunluluğuna rağmen bu taleplerinin reddedilerek ek rapor alındığını ve ek rapor alındıktan sonra ısrarlı talepleri üzerine 01/07/2022 tarihli duruşmanın açıldığı iddiası yönünden yapılan incelemede; 6100 Sayılı HMK'nın Duruşma yapılması veya dosya üzerinden inceleme başlıklı 429.maddesinin 1. Fıkrası; " (1) Hakem veya hakem kurulu, delillerin ikamesi, sözlü beyanlarda bulunulması veya bilirkişiden açıklama istenmesi gibi sebeplerle duruşma yapılmasına karar verebileceği gibi; yargılamanın dosya üzerinden yürütülmesine de karar verebilir. Taraflar, aksini kararlaştırmadıkça, hakem veya hakem kurulu, taraflardan birinin talebi üzerine yargılamanın uygun aşamasında duruşma yapılmasına karar verir." ve Hakem veya hakem kurulunca bilirkişi seçimi başlıklı 431.maddenin 2. Fıkrası; "...(2) Aksi kararlaştırılmadıkça, taraflardan birinin talebi veya hakem ya da hakem kurulunun gerekli görmesi üzerine bilirkişiler, yazılı veya sözlü raporlarını vermelerinden sonra çağrılacakları duruşmaya katılırlar. Bu duruşmada taraflar, bilirkişilere soru sorabilir ve uyuşmazlık konusunda kendi seçtikleri özel bilirkişileri dinletebilirler." şeklinde düzenlenmiş olup, 429. maddede açıkça belirtildiği üzere (özellikle davacının iddiasındaki bilirkişiden açıklama istenmesi hususu da dahil) duruşma yapılması hususu hakem veya hakem kurulunun takdirine bırakıldığı gibi tarafların talebi halinde duruşmanın yapılacağı zamanın belirlenmesi de hakem veya hakem kurulunun takdirine bırakılmıştır. Ayrıca ek rapor alınmasını müteakip 01/07/2022 tarihli duruşma açılarak bilirkişinin açıklama için çağrıldığı hususu da göz önünde bulundurulduğunda 431.maddenin 2. Fıkrası doğrultusunda davacı vekilinin talebinin yerine getirildiği anlaşılmış, yinelemek gerekirse 429.madde düzenlemesi doğrultusunda duruşma yapılması ve duruşmanın yapılacağı zamanın belirlenmesi hususu yasal düzenleme ile hakem veya hakem kurulunun takdirine bırakıldığından, takdire bırakılan bir hususta hakem kurulunun yetkisini kullanması tek başına hakem heyetinin tarafsızlığının yitirildiği anlamına gelmemektedir.
Son olarak davacı taraf, bilirkişi ...'nın 01/07/2022 tarihinde gerçekleşen duruşmadaki hakem heyetinin yönlendirme yaptığına ilişkin beyanlarının başkanın isteği ile duruşma tutanağından çıkarıldığı ve nihai karar verildikten sonra davacı asilin bilirkişi ... ile görüşmesinde hakem heyetinin muhtelif zamanlarda bilirkişiyi çağırdıkları ve hem bireysel hem de heyet halindeki görüşmelerde telkinde bulunmak suretiyle rapor içeriğine müdahalede bulundukları, bilirkişi üzerinde baskı ve yönlendirme yaptıkları iddiası yönünden yapılan incelemede; yine İstanbul BAM 3. HD (İlk Derece Mahkemesi Sıfatıyla) 20/12/2022 tarihli 2022/2 esas ... karar sayılı kararında da değinildiği üzere; 01/07/2022 tarihli duruşmada her iki taraf vekilinin de hazır bulunduğu ve tutanağın davacı vekilince herhangi bir ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin imzalandığı belirlendiği gibi tutanağın içeriğinin değiştirildiğine dair sunulan başkaca somut bilgi veya belge bulunmamaktadır. Kaldı ki taraflarca imzalanan ve herhangi ihtirazi kayıt veya şerh konulmayan tutanağın içeriğinin aksi, aynı kuvvette yazılı bir delille ispatlanmalıdır ve dosya kapsamında bu hususta herhangi bir yazılı delil bulunmamaktadır. Ayrıca davacı taraf kararın verilmesinden sonra bilirkişi ... ile görüşmesinde öğrendiğini iddia ettiği hususların aydınlatılması için bilirkişi ...'nın dinlenmesinin elzem olduğunu belirtmiş ve Mahkememizin 29/12/2022 tarihli celsesinde hazır edilen tanık (bilirkişi) ... beyanında, hesaplamalarda bazı hatalar/ karışıklıklar çıktığını ve toplamda 7 alternatifli bir rapor hazırladığını belirterek bu durumu tartışmak üzere kendisinin (bilirkişinin) toplantı talep ettiğini belirtmiş, ayrıca raporunu hazırlarken hakem heyeti ile görüşmelerinde hakem heyetinin, taraflardan herhangi birinin kayrılmasına yönelik talep, telkin ve imada bulunmadıklarını, hakem heyetinin düzeltmelerinin daha çok yazım hatalarına ilişkin olduğu ve hesaplama konusuna müdahil olmadıklarını açıkça belirtmiştir. Davacı tanığının iddiaları kapsamı ile tanığın beyanları birlikte değerlendirildiğinde davacı tanığı (bilirkişi) ... tarafından davacının iddialarının desteklenmediği gibi tanık beyanında davacının iddialarının aksine beyanda bulunmuştur. Davacının iddiaları arasında açıkça yer almamakla birlikte bilirkişinin beyanında yedi farklı hesaplama yöntemi ile yedi alternatifli hazırlanan ve dosyaya girmediği belirtilen rapora ilişkin yine tanık beyanında; bazı hatalar ve karışıklıklar çıktığını, yedi alternatifli rapor çıktığını, yedi farklı hesaplama yapılmasındaki amacın hakem heyetinin işini kolaylaştırmak olduğu ve bu durumu tartışmak üzere toplantı talep ettiğini, toplantıda netlik kazanmadığından yedi alternatifli raporun dosyaya girmediğini beyan etmiş, davacı tanığının bu husustaki beyanları bütün olarak değerlendirildiğinde yedi alternatifli olarak hazırlanan ve dosyaya girmediği belirtilen raporun tamamlandığından, bilirkişi tarafından dosyaya sunulduğundan bahsedilemez. Kaldı ki tanık beyanında hakem heyetinin hesaplamalara müdahil olmadığını ve düzeltmelerinin daha çok yazım hatalarına ilişkin olduğunu açıkça belirttiği gibi bilirkişi tarafından rapor sunulduktan sonra davacı vekilinin itirazları üzerine davacının itirazları doğrultusunda hesaplama yapılması için bilirkişiden ek rapor alınmasına karar verildiğinden bu durumda da hakem heyetinin tarafsızlıklarını yitirdiğine dair somut bir delil bulunmadığı değerlendirilmiş, davacının anılan bu iddiaları soyut nitelikte olup somut delillerle ispatlanamadığı gibi davacının iddia ettiği olayları birebir yaşana tanığının beyanları ile de iddiaları desteklenmediğinden ve iddialarının aksine beyanda bulunulduğundan dosya kapsamındaki delillere göre davacının hakem heyetinde bilirkişinin hazırlayacağı raporun içeriğine davalı lehine müdahale edildiği iddiası soyut nitelikte olup hiçbir somut bilgi veya belge ile de doğrulanamadığından, gerçekleştiği şüpheli ve tamamen soyut iddiaya dayalı olarak hakem heyetinin objektifliğini yitirdiği ve eşitlik ilkesine aykırı davrandığı sonucuna varılması kabul edilemez.
Nitekim Prof. Dr. ...'in "Tahkim Yargılamasında Hakemin Reddi" konulu makalesinde de; HMK'nın 417/2.maddesinde sayılan hakemin tarafsızlığından şüphe edilmeyi haklı gösteren durum ve koşulların gerçekleşmesi sebebine ilişkin olarak bu tür durum ve koşulların gerçekleştiğinin somut vakıalara dayanması ve bu vakıaların ispatlanması gerektiği belirtilmiştir. (Türkiye Noterler Birliği Hukuk Dergisindes.74) ve anılan makalede atıf yapılan (dip not 96) emsal ... 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin 14/09/2020 tarih 2020/280 esas 2020/350 karar sayılı kararında de "...tahkim yargılamasına ilişkin dosya ile Mahkememize açılan işbu dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde reddi talep edilen hakemlerin HMK 417. Maddesinde sözü edilen tarafsızlık ve bağımsızlıklarından şüphe edilmesini haklı gösteren durum ve koşulların gerçekleştiği iddiasının sübutuna elverişli somut delillere rastlanılmadığı gibi tahkim yargılaması sürecinde alınan kararlara yönelik HMK'nın 439.maddesi kapsamında Bölge Adliye Mahkemeleri nezdinde açılabilecek iptal davası ile yargısal denetiminin yapılabileceği sonuç ve kanaatine varılarak yasal koşulları gerçekleşmeyen hakemlerin reddi talebinin reddine" şeklinde karar verilmiştir.
Dr. H. Akif Karaca'nın "Milletlerarası Tahkimde Hakemin Reddi Sebebi Olarak Hakemin Tarafsızlığını ve Bağımsızlığını Ortadan Kaldıran Haller" konulu makalesinde de; tarafsızlığını ihlal ettiğine dair somut ve gerekçeli deliller olursa hakemin reddedilebileceği belirtilmiştir. (s.230) (dip not 117 WESTPHALEN, s387.)
LL.M. Hukuk Müşaviri Ahmet Sefa Dinleyici'nin "Güncel Kararlar Ve Son Gelişmeler Işığında Icsıd Tahkiminde Hakemin Reddi" konulu makalesinde de; hakemin daha önce benzer konuda veya taraflardan birinin aleyhine karar verilmesinin başka bir tahkim yargılamasında karar vermesinin çoğu zaman ret sebebi olarak ileri sürüldüğünü belirterek, genel olarak ICSID tahkiminde hakemin daha önce taraf aleyhine karar vermesine veya benzer konuda karar vermiş olmasına dayalı ret sebepleri incelendiğinde tek başına taraf aleyhine karar vermiş olmanın veya benzer konuda karar vermiş olmanın her bir tahkim yargılamasının birbirinden farklı nitelikler taşıması sebebiyle hakemin vermiş olduğu karar hatalı olmuş olsa dahi (dip not 143 Cleis n 6 56), hakemin bağımsızlığını şüpheli hale getirmediğinin kabul edildiği ve bu sebeple buna bağlı ret taleplerinin genellikle kabul görmediği (dip not 144), kaldı ki benzer konuda karar vermiş olmasına dayalı olarak hakemlerin reddi kabul edilecek olsaydı, yatırım tahkiminde uyuşmazlık konusu olan konuların çok sınırlı olduğu dikkate alındığında tarafsızlığı şüpheye düşmeyecek hakem bulmanın imkansız hale geleceği belirtilmiştir (s.605).
Yapılan değerlendirmede davacının 2018/1 esas ve ... esas sayılı dosyaları yönünden hakemlerin reddi talebine dayanak gösterdiği sebeplerin soyut nitelikteki iddialardan ibaret olduğu, tarafsızlık ve eşiklik ilkesine aykırılık teşkil ettiğine dair somut bir bilgi veya belge bulunmadığı gibi 2018/1 esas ... esas sayılı dosyalar yönünden varsayımsal olarak tarafsızlık ve eşiklik ilkesi aykırı davranıldığı tespit edilseydi dahi bu durumun derdest olan ... esas sayılı tahkim yargılaması etkilediği ve derdest olan ... esas sayılı tahkim yargılaması yönünden de hakemlerin tarafsızlığını yitirdiğinin yine somut delillerle ispatlanması gerekmektedir. Netice olarak davacının 2018/1 esas ve ... esas sayılı dosyalarında gerçekleştiğini iddia ettiği olaylar ve davranışlar bakımından hakemlerin tarafsızlık ilkesi aykırı davrandığı kanaatine varılamadığı gibi iddia edilen olay ve davranışlar yönünden hakemlerin ... esas sayılı derdest tahkim dosyası yönünden tarafsızlıklarını yitirdiği hususunda da herhangi bir somut bilgi veya belge bulunmadığından davacının ... esas sayılı tahkim davasında hakem kurulunun reddi talepli davasının reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-)Davanın REDDİNE,
2-)Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 179,90-TL harcın başlangıçta peşin alınan 80,70-TL harçtan mahsubu ile bakiye 99,20-TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-)Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,
4-)Davalı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 9.200,00-TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
5-)Karar kesinleştiğinde davacının gider avansından artan bakiyesinin talep halinde iadesine,
Tarafların yokluğunda, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, Başkan Metin Özdemir (39798)'in karşı oyu ve oy çokluğu ile, HMK.m.418/f.4 hükmü gereğince KESİN olarak karar verildi. 14/02/2023
Başkan ...
(Karşı Oy)
Üye ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Katip ....
¸e-imzalıdır
MUHALEFET ŞERHİ
Davacı yan, taraflar arasında akdedilen “Hasılat Karşılığı Arsa Satış Sözleşmesi” kapsamında çıkan uyuşmazlıklar nedeni ile reddedilen hakem heyetinin görevlendirildiğini, bu kapsamda 2018/1 sayılı tahkim yargılaması sırasında bilirkişi olarak görevlendirilen ...'nın hakem heyetince nasıl rapor yazması ve nasıl hesaplama yapması gerektiği konusunda yönlendirildiğini, bunun için hakemlerin kendisiyle defalarca toplantılar yaptığını, bu hususlarda, 2018/1 sayılı tahkim kararının kendilerine tebliği sonrası bilirkişi ile görüştüklerinde bilgi sahibi olduklarını, hakem heyetine olan güvenlerinin sarsılması nedeniyle halen aynı hakem heyeti tarafından yürütülen ... sayılı dosya kapsamında görev yapan hakem heyetinin reddine karar verilenmesini talep etmiş, davalı yan ise, talebin süresi içinde ileri sürülmediğini, ayrıca 2018/1 sayılı tahkim kararının davacı aleyhine çıkması nedeniyle davacı yanın hakem heyetini kötü niyetli olarak reddettiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.
Buna göre eldeki davada çekişme konuları reddedilen hakemlerin tarafsızlığından şüphe edilmeyi haklı gösteren durum ve koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkindir.
Hakemlerin red sebeplerini düzenleyen HMK.m.417/f.2 hükmüne göre sonradan ortaya çıkan nedenlerle hakemler; “(…) tarafsızlığından şüphe edilmeyi haklı gösteren durum ve koşullar gerçekleştiği takdirde reddedilebilir.”
Yine HMK’nın tahkime ilişkin düzenlemesinin mehazı olan Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu Tahkim Kurallarının 12. Maddesi; “Bir hakem yalnızca tarafsızlığı ve bağımsızlığı hakkında makul şüphe doğuran durumlar varsa veya taraflarca kararlaştırılan niteliklere sahip değilse reddedilebilir.” Hükmünü içermektedir.
Bu bağlamda “tarafsızlık” kavramı ile “haklı durum” veya “makul şüphe” kavramları öne çıkmaktadır. Tarafsızlık; hakemin zihinsel olarak ya da uyuşmazlığın konusuna ilişkin bir eğiliminin bulunmaması ve bu eğilimler neticesi taraflardan birinin lehine hareket etmemesi olarak tanımlanabilir (H. Akif KARACA, Marmara Üniversitesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Yıl 2015, Cilt 21, Sayı 1, s.208).
Tarafsızlık kuralı hâkimlerle hakemlere aynı şekilde uygulanmakta ve tahkim kanunları ile tahkim kurallarında ayrıntılı olarak düzenlenmektedir. Tarafların eşitliği ve hukuki dinlenilme hakkı mahkemelerde olduğu gibi tahkim yargılamasında da bağlayıcıdır (HMK.423). Kural Olarak tarafsızlık ilkesi taraflarca atanan hakemler de dâhil olmak üzere bütün hakemler için geçerlidir. Hakemler yargılama yapıp bağlayıcı bir karar verdiklerinden tahkim yargılamasında taraflara eşit davranarak adil yargılama yapabilmeleri için hâkimler gibi tarafsız ve bağımsız olmalıdır (M.S. Özbek, Türkiye Noterler Birliği Hukuk Dergisi, Mayıs 2021, Cilt 8, Sayı 1, s.39).
Tahkim yargılamasının taraf iradelerine dayanması gerekçe gösterilerek hakemlerin bağımsızlığı ilkesinden vazgeçilemez. Tahkimin hukuki karakteri bu konuda taraf iradelerinin etkisini ortadan kaldırır. Hakemin bağımsızlığı da hâkimlerin bağımsızlığı gibi kamu düzenini ilgilendirir. Hakemlerin taraflarca seçilmeleri, hakemlerin de hâkimler gibi yargı görevini yerine getirmeleri nedeniyle, tarafsızlık ve bağımsızlık ilkesinin önünde bir engel değildir. Bununla birlikte tahkim yargılaması kapsamındaki hakemlerin bağımsızlığı ile devlet yargılaması kapsamındaki hâkimlerin bağımsızlığı birbiriyle karıştırılmamalıdır. Hâkimlerin bağımsızlığı kuvvetler ayrılığı prensibinden kaynaklanmakta ve onlara hiçbir makam, kişi veya kurum tarafından emir verilemeyeceğini ifade etmektedir. Hakemlerin bağımsızlığı ise hakemle taraflar arasındaki ilişkileri esas alır. Hakemlerin bağımsızlığı hâkimlerin bağımsızlığından farklı olmakla birlikte hakemlerin bağımsızlığı uygulamadaki bazı nedenlerle hâkimlerin bağımsızlığına göre daha fazla önem taşımaktadır. Bu nedenlerden başlıcası hakemlerin hakemlik mesleği dışında avukat, bilirkişi vb. olarak başka tür hukuki görevler de yapmalarıdır. Bundan dolayı çıkar çatışması riski hâkimlere göre daha fazladır. Diğer bir neden ise hakem kararlarının hâkim kararlarından farklı olarak esastan incelemeye tabi tutulmamaları, hakem kararlarına karşı başvurulacak kanun yollarının bu açıdan sınırlı olmasıdır (H. Akif KARACA, Marmara Üniversitesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Yıl 2015, Cilt 21, Sayı 1, s.208-209).
Hakemin tarafsızlık yükümlülüğünü ihlal edip etmediği yargılama sırasındaki tutum ve davranışlarından, haksız olarak bir taraf lehine hareket etmesinden anlaşılabilir. Bu tutum ve davranışlar tarafın iddia ve savunma haklarından yeterince yararlandırılmaması, sunduğu delillerin karar aşamasında dikkate alınmaması gibi şekillerde kendisini gösterir (age, s.208).
İsviçre Federal Mahkemesi 27.06.2012 tarihli bir kararında; Hakemlerin, hâkimler gibi tarafsızlık ve bağımsızlık konusunda yeterli güvenceyi vermekle yükümlü olduklarını belirerek, hakemlerin bu güvenceyi verip vermediğinin mahkemelere ilişken anayasal ilkelere göre tespit edilebileceğini belirtmiştir. Federal Mahkemeye göre, usul hatalarının veya ciddi şekilde hatalı verilmiş bir hakem kararının varlığı hakemin taraflı olduğunu tek başına göstermese de, ağır ve tekerrür eden ve açıkça tarafsızlık yükümlülüğünü ihlal ettiğini gösteren hataların yapılmış olması hakemin tarafsız davranmadığını gösterebilir (M.S. Özbek, Türkiye Noterler Birliği Hukuk Dergisi, Mayıs 2021, Cilt 8, Sayı 1, s.47).
Menfaat Çatışmaları Hakkında IBA ilkeleri 2/c maddesine göre; tarafsızlık ile ilgili şüpheyi doğuran vakıalara ilişkin objektif değerlendirme testine işaret etmektedir. Buna göre; makul ve bilgilendirilmiş bir üçüncü kişi hakemin karar verirken, taraflarca sunulan dava malzemesinden başka etkenlerden etkilenme ihtimali olduğu sonucuna varıyorsa, hakemin tarafsızlığı veya bağımsızlığından şüphe edilmesi haklıdır (a.g.e., s.46).
Haklı şüphe için doktrinde de aynı kıstas ileri sürülmektedir. Mantıklı üçüncü bir kişinin gözünde tarafsızlığı ve bağımsızlığı ortadan kaldırabilecek objektif unsurlarla desteklenebilen bir şüpheyse haklı şüphe olarak değerlendirilmektedir. Subjektif varsayımlar ya da inanç ve şüpheler yeterli görülmemektedir. Hakemin davanın taraflarının zihnindeki durumu bilmesi subjektif bir test olması nedeniyle zordur. Bu nedenle mantıklı üçüncü kişinin gözünde bildirimde bulunulan hususun bağımsızlığı etkileyip etkilemeyeceğinin test edilmesi daha objektif bir kriterdir (H. Akif KARACA, Marmara Üniversitesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Yıl 2015, Cilt 21, Sayı 1, s.214-215).
Tarafsızlık ilkesinin ihlal edilmemesi açısından en önemli kıstas, hakemin yargılama sırasında taraflara eşit davranması ve temel usul ilkelerine riayet etmesidir (a.g.e., s.236).
Hakemlerin reddine ilişkin Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda hâkimlerin reddi veya davaya bakmaktan yasaklı olduğu haller gibi ayrıntılı bir düzenlemeye yer verilmeyip genel bir düzenleme yapılmıştır. Doktrinde menfaatler durumu aynı olduğundan hâkimin davaya bakmasının yasak olduğu hallerde hakemlerin de davaya bakmasının yasak olduğu, red sebepleriyle ilgili hakimlere ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanacağı kabul edilmektedir (Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, Medeni Usul Hukuku Esasları, İstanbul 2009, s.665; Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C:IV, 6. bsk., İstanbul, 2001, s.6026; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku, 9. bsk., Yetkin Yayınları, ..., 2010, s.710).
Hakimlerin reddine ilişkin HMK.m. 42/f.2 hükmüne göre, ret sebebi sabit olmasa bile, merci bunu muhtemel görürse, ret talebini kabul edebilir. Bu hükme göre, taraflar için ispat usulü kolaylaştırılmış olup, tam bir ispat aranmamakta, ret sebeplerinin muhtemel olması yeterli sayılmaktadır. Kısacası, ret sebeplerini inceleyen merciin, ret sebebinin varlığı hakkında kesin bir kanaat edinmesine ve ret sebebinin kesin bir şekilde ispat edilmesine gerek yoktur. Kanun koyucu muhtemel olmayı yeterli görmüş, tam ispatı aramamıştır (Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, age., s. 44; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku, ... 2011, s. 163; Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, ... 2010, s.111).
Somut olayda mahkememizce tanık sıfatıyla dinlenen bilirkişi ... yeminli ifadesinde özetle; tahkim yargılamasına konu 2018/1 sayılı dosyada mali müşavir bilirkişi olarak görev yaptığını, dosyayı teslim aldıktan sonra kendisinden istenen hususlarda rapor tanzim ettiğini, toplamda 7 alternatifli bir rapor hazırladığını, bu alternatiflerin bir kısmının davacı, bir kısmının ise davalı lehine olduğunu, bu şekilde hakem heyetini aydınlatmayı ve işlerini kolaylaştırmayı amaçladığını, raporu kendilerine arzettiğini, ancak kapsamlı olarak hazırladığı bu raporun dosyaya girmediğini, hakem heyetinin kendisinden raporu bekletmesini istediklerini, bilahare hakem heyetinin 22 nolu ara kararında işaret ettiği hesaplama yöntemine dayanarak bir rapor daha hazırladığını, sonra davacı yanın itiraz dilekçesini kendisiyle paylaştıklarını, 23 nolu ara karar ile davacının itirazları kapsamında yeniden görevlendirilerek rapor hazırladığını, aşamalarda hakem heyetinin rapor taslaklarını kendileri ile paylaşılmasını istediklerini, son şeklini vermeden önce heyetle paylaştığını, onların düzeltmelerinin daha çok yazım kurallarına ilişkin olduğunu, hesaplama konusunda müdahil olmadıklarını, heyetin taraflardan herhangi birinin kayrılmasına yönelik telkinde bulunmadığını, 2022 yılı Ağustos ayı sonlarında davacı şirket sahibinin kendisiyle iletişime geçerek görüşmek istediğini, davanın karara çıktığını bildiği için görüşmekte bir sakınca görmediğini, kendisine süreçle ilgili olarak Mahkemede anlattığı hususlarda bilgi verdiğini beyan etmiştir.
Bilirkişi raporunun sunulması ve sonrasında yapılacak işlemlerin hukuksal değerlendirmesi yapılacak olursa; HMK.m.280 hükmüne göre; “Bilirkişi, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye verir; verildiği tarih rapora yazılır ve duruşma gününden önce birer örneği taraflara tebliğ edilir.”
Bilirkişi, raporu mahkemeye fiziki olarak teslim ettikten veya elektronik ortam üzerinden sunduktan sonra, rapordaki görüşünü değiştirme, raporun verilmemiş sayılmasını talep etme veya herhangi bir şekilde raporda değişiklik yapma hakkına sahip değildir (Bilge/Önen, Medeni Yargılama Hukuku Dersleri, 3.bsk, ... 1978, s.550; Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 3, 6.bsk, İstanbul 2001, s.2743; Deryal, Türk Hukukunda Bilirkişilik, 5.bsk, ... 2015, s.456).
Bu açıklamalar ışığında, yukarıda değinilen hukuksal durum ve somut olay birlikte değerlendirildiğinde; reddi istenen hakemlerin taraflar arasındaki aynı sözleşmeden kaynaklanan hasılat payı alacağı ve muarazanın giderilmesine ilişkin 2018/1 sayılı tahkim yargılamasında görev aldıkları, bu kapsamda mahkememizce de tanık olarak dinlenen bilirkişi ...’yı mali müşavir bilirkişi olarak görevlendirdikleri, bilirkişinin raporunu hazırlamasını müteakip heyete sunduğu, ancak hakem heyetinin raporu taraflara tebliğ etmeyip bilirkişiden beklemesini talep ettiği, bilahare oluşturdukları ara kararına göre rapor talep ettikleri, bilirkişi tanık anlatımına göre hakem heyetinin rapor taslağını kendileriyle paylaşmasını istedikleri, rapor son şeklini almadan inceleyip düzeltmeler yaptıkları anlaşılmaktadır. Hukuk Muhakemesi Kanununa göre mahkemenin/hakem heyetinin bilirkişi mütalaası ile bağlı olmadığı, bilirkişinin oy ve görüşünün diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirilebileceği (HMK.m.282), bilirkişi raporunun hakem heyetinin ve tarafların denetimine tabi olduğu hususlarında kuşku bulunmamaktadır. Ancak bilirkişi raporunun taraflara sunulmadan önce mahkeme veya hakem heyeti ile bilirkişi arasında müzakere edilerek son şeklinin verilmesi, hakem heyeti tarafından rapor içeriğinde düzeltmeler yapılmasının teklif edilmesi şeklinde gerçekleşen somut durumun, gerek yukarıda değinilen usul kurallarına, gerekse yerleşik uygulamaya uygun olduğunun söylenemeyeceği, tarafsızlık ilkesinin ihlal edilmemesi için, hakem heyetinin yargılama sırasında taraflara eşit davranması ve temel usul ilkelerine riayet etmesi gerektiği, hakem heyetinin tarafsızlık ve bağımsızlık konusunda yeterli güvenceyi vermekle yükümlü olduğu halde, usul kurallarının tekerrür eder biçimde ihlali sonucu bu güvencenin davacı açısından sarsıldığının ve tarafsızlık ilkesinin ihlal edildiğinin kabulü gerektiği, mevcut durumun hakem heyetince karara bağlanan 2018/1 sayılı davada verilen nihai kararın içeriğinden bağımsız olarak güven sarsıcı nitelikte olduğu ve halen yargılaması devam eden ... sayılı tahkim davasının aynı hakem heyeti tarafından yürütülmesini kabul etmesi davacıdan beklenemeyeceğinden, davanın kabulü gerektiği kanaati ile aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.14/02/2023