T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2014/311 Esas
KARAR NO: 2022/643
BİRLEŞEN ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ... ESAS
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 28/03/2012
Davacı taraf davasını 16/09/2014 tarihinde İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesi'ne ... Esası ile açmış olup, bu mahkemeden bir kısım dosyaların devri nedeniyle ile İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayısını aldığı, iş bu mahkemenin de kapatılarak dosyalarının mahkememize devredilmesi sonucu mahkememizin ... Esasına kaydedildiği anlaşılmakla yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacılar vekilinin asıl davada dava dilekçesinde özetle; davacılar ...adi ortaklığı ile davalı ...A.Ş. arasında 12.12.2007 tarihinde ... Mahallesi Konutları ve Çevre Düzenlemesi İşleri yapım işine ilişkin 18 ay süreli anahtar teslimi götürü bedel üzerinden sözleşme akdedildiğini, davalı şirketin bu sürenin bitmesini beklemeden ihtarname yolu ile sözleşmeyi feshettiğini ve aynı gün 3.300.000,00-TL bedeli banka teminat mektubunu nakde çevirerek irat kaydettiğini, işin süresinin yer tesliminden itibaren 18 ay olup davalı tarafın kendi edimlerini gereği gibi yerine getirememesi nedeniyle sözleşme süresini kendiliğinden birkaç kez uzatmış ve en son davacı ortak girişime 31.12.2010 tarihine kadar süre verdiğini, gecikmelere sebebiyet veren davalı şirketin bizzat kendisi olduğu için davacı iş ortaklığı tarafından ek süre talebinde bulunulmadan ek süreler verildiğini, bu nedenle davalı şirket BK 358/1 md dayanarak sözleşmesini tek taraflı feshedemeyeceğini, davalı şirket tarafından sözleşmenin feshi ve teminatın irat kaydı üzerine ihtarname gönderilerek ortak girişim tarafından yapılan giderler ve kar mahrumiyeti olarak 5.266.389,00-TL ile teminat mektuplarından irat kaydedilen 3.300.000,00-TL olmak üzere toplam 8.596.389,00-TL'nin 3 gün içinde ödenmesinin ihtar edildiği ancak davalının temerrüde düştüğünü, neticeten taraflar arasındaki sözleşmenin tek taraflı olarak feshedilmesi ve bu nedenle iş ortaklığının şantiyeyi tahliye etme zorunluluğu olması ve işin kalan kısmının davalı şirket veya başka bir müteahhit tarafından yapılacak olması karşısında davacı iş ortaklığının hak kaybına uğramaması için mahallinde bilirkişi marifetiyle keşif yapılmasını ve sözleşme kapsamında davacılar tarafından yapılan/yapılması gereken işlerin mevcut durumunun yapılan işlerin bedelinin, işlerin hangi oranda tamamlandığının, iş bu sözleşme kapsamında işin geriye kalan kısmının tamamlanması için gereken sürenin ve bedelinin tespit edilmesini, fazlaya ilişkin hak ve alacaklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik fiili zararlara karşılık 10.000,00-TL yoksun kalınan kar olarak 10.000,00-TL ve teminat mektubu bedellerine bedellerine karşılık 10.000-TL olmak üzere toplam 30.000,00-TL'nin 12.01.2011 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı şirketten alınarak davacılara ödenmesine, yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekilinin asıl davaya cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan 12.12.2007 tarihli...Mahallesi Konutları ve Çevre Düzenleme İşleri Yapım Sözleşmesine ek olarak sonraki tarihlerde 3 adet ek sözleşme tanzim edildiğini, davacı, sözleşme ile üstlendiği edimleri tam ve zamanında yerine getirmemiş olduğundan ihtilaflar doğduğunu, davalının iyi niyetli yaklaşımı ile iş süresinin sözleşmede belirtilen 12.06.2009'dan 12.09.2010 tarihine kadar ve daha sonra da 31.12.2010'a kadar karşılıklı ve yazılı mutabakatla uzatıldığını, projenin telafisi zor eksiklikle ve mevcut ve muhtemel satışları olumsuz etkileyen çok büyük kusurlarla ağır aksak yürümesi üzerine son uzatma ile 31.12.2010 tarihinde bitirilmesi öngörülen işin bulunduğu noktayı tespit ettirmek üzere Çerkezköy... AHM ...D.İş sayılı dosyası ile keşif ve eksikliklerin tespitinin yapılarak, görülen eksiklikler üzerine sözleşmenin sona erdirilmek zorunda kalındığını, davalı şirketin...Kıymetler Borsası'na kote olan ve asli konusu gayrimenkuller olan bir şirket iken sözleşmenin gerektiği gibi ifa edilememesi, gecikmeler yaşanması gibi durumların davalı kusurundan kaynaklanmasının mümkün olmadığını, davacıların işverenden hake dişlerinin tamamını tahsile dip ayrıca fazla para almasına rağmen işçilere ve bu işle ilgili piyasaya borçlarının olduğunun anlaşıldığını, davacı ortak girişim lider ortağı olan... Yapı'nın iflas ertelemesine başvurmasından önce davalıya herhangi bir bildirimde bulunmadığı gibi iflas ertelemesi kararı aldıktan sonra ve iflas ertelemesi süre uzatımları ile ilgili de bir bildirimde bulunmayarak sözleşmedeki genel ihbar yükümlülüğüne aykırı hareket ettiğini, sözleşmede süre uzatımı halinde fiyat artışı, fiyat farkı, eskalasyon talebinde bulunamayacağının belirtildiğini, işi sözleşme şartlarında yürütmeyen son uzatılan sürede ancak işin %52 seviyesinde eksik ve kusurlu yapan davacının talep hakkı bulunmadığını ve yüklenicinin yaptığı giderlerin kar marjları ile birlikte hak edişleri karşılığında kendisine ödendiğini, dava dilekçesinin sonuç kısmında alacağın 30.000,00-TL'si talep edilmiş olup iddia edilip saklı tutulan rakamın 8.596.389-TL sözde zarar işle arasında fark da dikkat çekici olduğunu, davanın reddini talep etmiştir.
Karşı dava; davalı ile yapılan sözleşme gereği edimlerin süresinde ve tam yerine getirilmediğini, Çerkez ... AHM ...D.İş sayılı dosyası ile eksik işler yönünden tespit yaptırıldığını, yüklenicinin özellikle 2010 yılının ikinci yarısında sözleşmeye aykırı birçok davranış sergileyerek telafisi zor ve mevcut ve muhtemel satışları olumsuz etkileyen büyük kusurlarla ağır aksak yürüttüğü ve inşaatı durma seviyesine getirdiği durumların bilirkişi raporu ile de sabit olduğunu, davalı-karşı davacı şirketin itibarını zedelediğini, yükleniciye verilen süre uzatımların da davalı-karşı davacının yatırımını değerlendirememesi sebebiyle büyük kayıplara neden olduğunu, iflas erteleme kararı ile ortak girişim lider şirketinin iflas ertelemesi ve edimlerini ifada ciddi boyutta acze düşmüş olması, tespit raporu ile aşırı derecede imalat hatası ve eksikliklerin tespiti, ödenmesi gereken SGK primlerinin bir kısmının ödenmemiş olması ve aynı zamanda SGK asgari işçilik bildirimlerinin eksik yapılması, teknik personelin bulundurulmaması, iskan ruhsatlarının zamanında alınabilmesi için inşaatın yeterli seviyeye getirilmemiş olması nedeniyle sözleşmenin bildirim yapılmaksızın ve ihtar etmeksizin sona erdirildiğini, kaldı ki bir an için feshin 4735 sayılı kanuna dayanmadığı düşünülse dahi BK 104 md yer alan derhal fesih için tüm şartlar oluştuğundan sözleşmenin sona erdirilmesinde usulsüzlük ve yasaya aykırılık bulunmadığını, bu nedenlerle fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 749.000,00-TL cari hesap alacağının ihtarname tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek ticari işlerde en yüksek temerrüt faizi ile tahsili; davacı-karşı davalı tarafından ödenmesi gereken 160.342,00-TL'lik iskan harcının tahsili, şantiyede bulundurulması gereken teknik personel bulundurulmaması nedeniyle ödenmesi gereken 15.02.2011 tarih 829068 sayılı fatura bedeli olan 234.000,00-TL'nin tahsil tarihine kadar işleyecek yasal faizi ile tahsili, davacı-karşı davacı tarafından eksik beyan edilen işçilik ve ödenmeyen 531.121,39-TL tutarındaki SGK primlerinin gecikme faizi ile birlikte tahsili, işin süresi içinde ancak %52'sinin tamamlanmasının getirdiği kayıp ve zarar toplamı için şimdilik 50.000,00-TL'nin tahsili, sözleşmenin feshi nedeniyle işi başka bir firmaya yaptırmak zorunda kalındığından dolayı 5.229.090,00-TL'lik menfi zararın şimdilik 100.000,00-TL'sinin tahsili, işin zamanında yapılmaması nedeniyle mahrum kalınan gelir kaybının telafisi için şimdilik 10.000,00-TL'nin dava tarihinden işleyecek ticari işlerde en yüksek temerrüt faizi ile ile tahsili, davalı-karşı davacı şirketin borsaya kote bir şirket olmasından ötürü kamuoyu nezdinde oluşan itibar kaybının tazmini için şimdilik 100.000,00-TL manevi tazminatın tahsili olmak üzere toplam 1.934.463,00-TL'nin tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davacı-karşı davalı vekili karşı davaya cevap dilekçesinde özetle; karşı davanın cevap süresi olan 10 gün içinde açılması gerektiğini, karşı davanın süresinde açılmadığını, iddiaların mesnetsiz olup sözleşmeyi haksız olarak fesheden tarafın alacak ve tazminat talebinde bulunamayacağını, usule aykırı, haksız ve mesnetsiz olan karşı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen 12. Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas sayılı dosyada Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin gayriyatırım ortaklarına ilişkin düzenlemelerinde yazılı amaç ve konularda iştigal etmek ve esas olarak gayrimenkullere dayalı sermaye piyasası araçlarına, gayrimenkul projelerine ve gayrimenkullere dayalı haklara yatırım yapan bir şirket olduğunu, davalıların birlikte kurmuş oldukları ortak girişim ile... Mahallesi Konutları ve Çevre Düzenleme İşleri Yapım Sözleşmesi imzalandığını, davalıların bu sözleşmeye istinaden üstlendikleri edimleri tam ve zamanında yerine getirmedikleri ve bu durumun tespit edildiğini, davalılara yaptırılan işler karşılığında 729.456,93 TL fatura kesildiğini, faturanın ödenmemesi üzerine haklarında başlatılan İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında takibe itiraz edilmesi üzerine takibin durduğu nedenle itirazın iptali ile takibin devamına , takip konusu alacağın davalılardan tahsiline, %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı hükmedilmesini dava ve talep etmiştir.
Birleşen 12. Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas sayılı dosyada Davalı ... Ltd. Şti. 'nin cevap dilekçesinde özetle; öncelikle dosyanın yetkili Ankara Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmesini, halen görülmekte olan İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası ile birleştirilmesini, birleştirme talebinin reddi halinde bu dosyanın bekletici mesele yapılmasını haksız ve mesnetsiz davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen 12. Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas sayılı dosyada Davalı ... Ltd. Şti.'nin cevap dilekçesinde özetle; öncelikle dosyanın yetkili Ankara Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmesini, halen görülmekte olan İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ...esas sayılı dosyası ile birleştirilmesini, birleştirme talebinin reddi halinde bu dosyanın bekletici mesele yapılmasını haksız ve mesnetsiz davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen 7. Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas sayılı dosyada Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı arasında 12.12.2007 tarihli sözleşme imzalandığını, davacının davaya konu taşınmaza ait yapı, çevre düzenleme işleri, çevre duvarları ve peyzaj işlerinin inşaatını üstlendiğini, davalının müvekkili şirkete karşı üstlendiği edimleri tam ve zamanında yapmadığını, alınan tespit raporu ile de eksikliklerin belirlenerek sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiğini, davalının söz konusu faturayı ödememesi sonucunda İstanbul ... İcra Dairesi'nin (eski Beyoğlu ... İcra Müd)... Esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, davalının itirazı ile takibin durduğunu, itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen 7. Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas sayılı dosyada cevap dilekçesinde özetle; akdedilen sözleşmenin tarafı ortak girişim olduğundan davanın ...İnş'a ihbarının talep edildiği, İst ... ATM ... Esas sayılı dosyası ile her iki tarafın aynı olması ve davalar arasında bağlantı olmasından dolayı birleştirilmesini, davacı şirketin sözleşme konusu işlere nakit akış tablosuna göre bütçe/ödenek ayırmaması işlerin iş programı çerçevesinde yapılamaması, sözleşme kapsamı dışında ilave işler yaptırılması gibi nedenlerle sözleşme süresinde ifa edilemediğini, sözleşme süresinin uzamasına sebebiyet verildiğinden atfı kabil bir kusurları bulunmadığını, eksik işlerin sözleşme feshi ile 3.kişilere yaptırılması sebebiyle müvekkili şirkete rücu edilemeyeceğini, takibe konu fatura müvekkili şirket tarafından kabul edilmemiş ve iade edilmiş olduğunu, davanın reddini, davacı şirkete %40 tazminata hükmedilmesini, yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İcra takip dosyalarının incelenmesinde;
İstanbul ... İcra Dairesinin... esas sayılı takip dosyasında... tarafından ... Yapı ve...İnş aleyhine faturalardan kaynaklanan 729.456,93-TL asıl alacak 263.287,67-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 992.744,60-TL takip yapıldığı, ödeme emrinin ...ı'ya 23.08.2013, ... İnş'a 22.08.2013 tarihinde tebliğ edildiği, borçluların da süresi içerisinde 26.08.2013 tarihinde borca itiraz ettikleri, borca itirazla birlikte takibin durduğu, durdurma kararının alacaklı vekiline tebliğ edilmediği, dava İİK'nın 67. maddesi düzenlenen bir yıllık hakdüşürücü süre içinde açıldığı görülmüştür. (Birleşen 12. Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas sayılı dosyada itirazın iptali talep edilen icra takibidir)
İstanbul ... İcra Dairesinin ...esas sayılı takip dosyasında...Gayrimenkul tarafından... Yapı ve... İnş aleyhine faturadan kaynaklanan 47.161.77-TL asıl alacak 639,59-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 47.801,36-TL takip yapıldığı, ödeme emrinin ...Yapı'ya 23/03/2011, ... İnş'a 24/03/2011 tarihinde tebliğ edildiği, borçlulardan ... Yapı'nın 28.03.2011 tarihinde süresi içerisinde borca itiraz ettiği, borca itirazla birlikte takibin durduğu, durdurma kararının alacaklı vekiline tebliğ edilmediği, dava İİK'nın 67. maddesi düzenlenen bir yıllık hakdüşürücü süre içinde açıldığı görülmüştür. (Birleşen 7. Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas sayılı dosyada itirazın iptali talep edilen icra takibidir)
Çerkezköy... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ...D.İş sayılı dosyası ile alınan Tespit raporunda özetle; (Tespit isteyen ...Gayrimenkul, karşı taraf ...Yapı İnş) 13.979.376,64-TL eksik iş bedeli, 450.000,00-TL hatalı işler onarım bedeli, 531.121,39-TL SGK bildirim ve ödenmesi gereken prim, 330.846,12-TL ortaklık vergi borcu, 160.342,00-TL ortaklık hissesine düşen iskan harcı, 525.226,83-TL hak ediş fazla ödeme hesaplandığı, 25/2 md. gereği proje yönetimince ceza tahakkukuna gidildiği bildirilmiştir.
Çerkezköy...hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş sayılı dosyası ile alınan Tespit raporunda özetle; (Tespit isteyen ...Yapı, karşı taraf... Gayrimenkul) rapor içeriğinde ayrıntılı blok blok izahatı yapılan eksiklikler sonucu keşif özetindeki işlerin 14.632.940,78-TL'lik kısmının yapıldığı, keşif harici işlerden de 350.000,00-TL'lik imalatın yapıldığı, arızaların ayıplı ve kusurlu imalatların düzeltilmesi için toplam 174 dairenin kapı ayarları duvarlardaki nemler dış mantolamanın hatalı olan yerlerinin giderilmesi için 250.000,00-TL masraf gerekebileceği, karşı tarafın hazırlatmış olduğu tespit raporunun hata ve ayıplı işlerden dolayı yapılacak imalatlar için öngörülen masrafın 450.000,00-TL olarak belirlenmesine katılınmadığını belirtilmiştir.
Ankara... ATM ...Talimat sayılı dosyası ile mahkememizce aldırılan Mali bilirkişinin 14.11.2012 tarihli 24 sayfadan ibaret raporunda özetle; taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre davacının verilen ek süreye rağmen sözleşme ile üstlendiği edimi zamanında yerine getirmeyeceğinin anlaşıldığı, bu nedenle esas davada davalının sözleşmeyi haklı nedenlerle feshettiği, taraflar arasında imzalanan sözleşme hükümleri ve sözleşmenin haklı nedenle fesh edilmiş olması davalı tarafından davacıya hak ediş bedellerini ödemesi nedenleri ile davacının yoksun kalınan kar ve fiili zarar talebinde bulunamayacağı, dosyaya sunulan belgelerden ve toplantı tutanaklarından işin işleyişine ilişkin bir takım sorunların ve gecikmelerin yaşandığı, ancak davalının sözleşmenin 27 ve 28.1 maddelerine uymaksızın sözleşmeyi fesh ettiği bu nedenle takdiri mahkemeye ait olmak üzere davalı defterlerinin davacı ticari defter kayıtlarına paralel olarak incelenmesi neticesinde esas davada davacının teminat mektubu bedelini talep edebileceği, davacının ticari defter kayıtlarına göre davalıdan talep edebileceği tutarın 2.549.305,34-TL olduğu, davacı vekilinin talebine bağlı kalınarak 10.000,00-TL teminat mektubu bedelini talep edebileceğini belirtmiştir.
Sözleşmenin incelenmesinde; Davacı-karşı davalı yüklenici ile Davalı-karşı davacı İşveren arasında 12.12.2007 tarihli ... Mahallesi Konutları ( 3 adet 6 şar katlı A1 - A2 ve A3 Bloklar; 2 adet 8 er katlı A4 ve AS Bloklar; 4 adet 10 katlı B1 - B2 - B3 ve B4 Bloklar; 1 adet Havuzlu Sosyal Tesisi ve anılan yapılara ait çevre duvarı - çevre düzenleme ve peyzaj işleri) ve Çevre Düzenleme İşlerinin yapımının üstlenilmesi hususunda Davacı Yüklenicilerin; anahtar teslim ve 25.300.000 TL tutarındaki götürü bedel sözleşme akdedildiği, sözleşme süresinin 18 ay olarak belirlendiği görülmüştür.
Mahkememizce alınan Mali ve İnşaat Mühendisi'nden oluşan bilirkişi heyetinin07/05/2013 tarihli 17 sayfadan ibaret raporunda özetle; davalı ... A.Ş.'ne ait 2007-2008-2009-2010-2011-2012 yılları ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin zamanında ve usulüne uygun olarak tasdik edilmiş olduğu, defterlerin birbirini teyit eder şekilde tutulmuş olduğu, asıl dava yönünden; davalı yanın davacı yandan 136 no.lu diğer çeşitli alacaklar hesabında 27.10.2011 tarihi itibari ile 1.122.037,93-TL alacaklı olduğu, davaya konu olan 11.12.2007 tarihli... Bankası A.Ş.'ne ait davacı yan tarafından davalı yana verilmiş olan ... nolu 2.530.000,00-TL bedelli teminat mektubunun davalı yan tarafından sözleşme şartlarına göre haklı olarak nakde çevrilip çevrilmediğinin belirlenemediği bu durumun takdirinin mahkemeye ait olduğu, karşı dava yönünden; dava dosyasına alınan mali bilirkişi raporuna göre davacı ...'nın davalı ... Yapı'dan alacaklı olduğunun belirtildiği ancak bu alacak kalemlerine ilişkin davacı ... Gayrimenkul tarafından dava dosyasına herhangi bir belge be döküm sunulmadığından iş bu alacak kalemleri yönünden mali inceleme yapılamadığı, birleşen 7. ATM ... Esas sayılı dosya yönünden; davacı ... Gayrimenkul tarafından davalı yana davaya konu 04.02.2011 tarihli ... no.lu ....Sitesi Kusurlu ve Eksik İşlerin Yağım Bedeli (sözleşme gereği %25 ilave) açıklamalı 47.161.,77-TL tutarlı irsaliyeli fatura düzenlemiş olduğu, düzenlenmiş olan iş bu faturanın davacı yan ticari defterlerinde 426 Nolu Alınan Depozito ve Teminatlar hesabına kaydedilmiş olduğu ve bu hesabın 2011 yılı sonu itibariyle bakiyesinin sıfır olduğundan davacı yanın davalı yandan iş bu faturadan dolayı alacaklı olup olmadığının belirlenemediği belirtilmiştir.
Mahkememizce alınan Borçlar Hukuku Uzmanı, Mali ve İnşaat Mühendisi'nden oluşan bilirkişi heyetinin 08/04/2014 tarihli 17 sayfadan ibaret 1.ek raporunda özetle;
Davalı-karşı davacının ibraz olunan ticari defterlerinin açılış ve kapanış noter tasdiklerinin tam olduğu; ticari defterlerin düzenli, usulüne ve yasaya uygun tutulduğundan sahibi lehine delil olma özelliği taşıdığı, davacı-karşı davalının talimat mahkemesince incelenen ticari defterlerinin kapanış tasdikleri eksik olduğundan ticari defterlerinin delil vasfının mahkemenin takdirinde odluğu, asıl dava ve karşı dava yönünden davalı-karşı davacının 818 sayılı BK 358 md çerçevesinde sözleşmeyi feshetmesinin haklı ve yerinde olduğu; Davacı-karşı davalının dava konusu teminat mektubunun 800.000,00-TL'lik kısmının Davalı-karşı davacıya olan borcundan düşülmesi sonrasında dava tarihi itibariyle 7.022,75-TL davalı-karşı davacıdan alacaklı olabileceği, Davalı-Karşı davacının ayıplı ve eksik işlerin bir kısmını faturalaması sonucu 31.03.2011 karşı dava tarihi itibariyle davacı-karşı davalının 426.095,37-TL alacaklı olabileceği, karşı dava tarihinden sonra devamla düzenlenen kusurlu ve eksik işler yapım bedeli faturaları, 118.441,95-TL sözleşme damga vergisi faturası ve sözleşmenin 25/1 maddesi gereği tanzime dilen 234.000,00-TL teknik eleman bulundurmama faturası ile davalı-karşı davacı alacağının kaydi olarak 1.122.037,93-TL'ye ulaştığı, Davalı-karşı davacının zararının tespiti konusunda Çerkezköy ...AHM ... D.İş sayılı dosyasında aldırılan rapor baz alınırsa eksik iş bedeli 13.979.376,64-TL olarak belirlenmekle 13.979.376,64-12.144.000,00=1.835.376,64-TL zarar hesaplandığı, diğer taraftan eksik kalan %48 oranındaki iş için fiilen katlanıla masraf olan 17.251.472,66-TL baz alınması halinde 17.251.472,66-12.144.000,00=5.107.472,66-TL zarar hesaplandığı, Çerkezköy ... AHM ...D.İş sayılı dosyasından alınan raporda yaklaşık olarak 770.547,52-TL SGK primi hesaplanmış olup, bu hesaplama kesin tutar olmayıp yaklaşık tutarları ifade edebileceği, ayrıca vadesinde ödenmeyen SGK primlerinin gecikme zamları da bu anlamda borç/alacak miktarını arttırıcı yönde tesir edeceğinden bu aşamada kesin bir SGK alacağının hesaplanamayacağı, aynı şekilde ücret stopajı için de bu aşamada kati bir tespit yapmanın sonradan ortaya çıkabilecek bir hataya mahal verebileceği, bu kalemlerin kesinleşmesi sonrasında ayrıca talepe dilebileceği, taraflar arasındaki sözleşme gereği 160.342,00-TL tutarındaki iskan harcından dolayı davacı-karşı davalının sorumlu olduğu ve bu miktarı davalı-karşı davacıya ödemesi gerektiği, birleşen davada talep olunan takibe dayanak fatura bedelinin yukarıda değerlendirilen alacak tutarı içinde mevcut olduğu belirtilmiştir.
Mahkememizce alınan Borçlar Hukuku Uzmanı, Mali ve İnşaat Mühendisi'nden oluşan bilirkişi heyetinin 02/03/2015 tarihli 9 sayfadan ibaret 2.ek raporunda özetle; kök raporda sehven davacı karşı davalı ve davalı karşı davacı sıfatlarının birbirine karıştırıldığı, davalı - karşı davacının dava tarihinden karşı dava tarihine kadar “KUSURLU VE EKSİK İŞLER YAPIM BEDELİ” açıklaması ile düzenlediği 5 adet fatura ile davacı - karşı davalı hesabına 426.095,37TL borç kaydı yaptığı, Böylece dava tarihi itibariyle davalı - karşı davacıdan 7.022,75TL alacağı olan davacı - karşı davalının, karşı dava tatihi itibariyle, (426.095,37 -7022,75=)419.072,62TL davalı - karşı davacıya borçlu olduğu, bu tutarında sehven kök raporun sonuç kısmına hatalı (426.095,37TL) olarak geçirildiği,
Davacı - karşı davalı tarafından "Teknik Eleman Bulundurmama" faturasına ilişkin sözleşmenin ayakta durmamasından ötürü cezai şartın talep edilemeyeceği ileri sürülmüş ise de, sözleşmenin fesih anına (sözleşme o ana kadar geçerli olduğu dikkate alındında) kadar gerçekleşmiş olan borca aykırılıklar için öngörülmüş olan cezai şartın talep edilmesinde sözleşme ve kanuna aykırı bir durum bulunmadığı, bu nedenle kök raporda varılan kanaatin değiştirilmesini gerektirir bir durum olmadığı,
Kök raporda taraflar arasındaki borç / alacak miktarı hususunda hangi tarihin esas alınacağı Mahkemenin değerlendirmesini gerektirdiğinden Dava Tarihi, Karşı dava tarihi ve Karşı davadan sonra oluşan borç/alacak miktarı olmak üzere 3 ayrı tarih itibariyle borç/alacak miktarı noktasında sunum yapıldığı, hangi tarihteki alacak miktarının benimseneceği hususundaki nihai takdirin mahkemeye ait olduğu,
Kök raporda, Davalı-Karşı Davacının zararının tespiti konusunda Çerkezköy ... Asliye Hukuk Mahkemesince aldırılan ... D.iş sayılı dosyasından alınan rapor baz alınırsa eksik iş bedeli 13.979.376,64 TL olarak belirlenmekle 13.979.376,64-12.144.000,00 = 1.835.376,64 TL zarar hesaplandığı, Diğer taraftan eksik kalan %48 oranındaki iş için fiilen katlanılan masraf olan (7.251.472,66 TL baz alınması halinde 17.251.472,66-12.144.000,00 = 5.107.472,66 TL zarar hesaplandığı, ancak fiili duruma göre yapılan zarar hesabının rapora alınmasının temel sebebi fiili zararın benimsenebileceğinden değil, aksine davacı- karşı davalı lehine olabilecek şekilde, Çerkezköy... Asliye Hukuk Mahkemesince aldırılan... Deş sayılı dosyasından alınan rapor baz alınarak hesaplanan 1.835.376,64 TL zarar tutarının, fiili zarar tutarının üzerinde olması durumunda fiili zararın dikkate alınabilmesi için fiili zarar hesaplandığı,
Davalı-Karşı davacının “Davacı tarafa 7.022,75TL borçlu olduğumuz tespitine katılmıyoruz” ve“Cari hesap alacağımızın varlığı incelenmemiştir.” şeklideki itirazına müteallik olarak, davalı-karşı davacının ticari defter kayıtları ile de sabit olduğu üzere dava tarihi itibariyle davalı-karşı davacının 7.022,75-TL davacı-karşı davalıya borcu olduğu, esasen kök raporda davalı-karşı davacının cari hesap alacağının da tespit olunduğu,
Davalı - karşı davacının, karşı dava tarihine kadar “kusurlu ve eksik işler yapım bedeli” açıklaması ile düzenlediği 426.095,37TL toplam tutarlı faruralar nedeniyle davacı-karşı davalının, karşı dava tarihi itibariyle, (426.095,37-7022,755)419.072,62TL davalı-karşı davacıya borçlu olduğu bildirilmiştir.
Mahkememizce alınan Borçlar Hukuku Uzmanı, Mali ve İnşaat Mühendisi'nden oluşan bilirkişi heyetinin 16/10/2019 tarihli 6 sayfadan ibaret 3. ek raporunda özetle; kök rapor, 1. ek rapor ve 2. ek rapordaki görüş ve kanaatlerin özünün aynen muhafaza edildiği, Davacıların eksik bıraktıkları işler davacılar tarafından yapılmış olsalardı dahi davalı / karşı davacının katlanacağı 11.280.000,00TL tutarında bir maliyet olacağından, Mahkemece ister tespit raporundaki maliyet isterse de davalı -karşı davacının fiilen katlandığı ve defter kayıtlarına yansıyan maliyet esas alınsın, esas alınan maliyetten 11.280.000,00tl düşülerek davalı - karşı davacının zararı hesaplanması gerektiği, dolayısı ile davacının zararının 17.251.472,66TL olması kabul edilemeyeceği, bu nedenle gerek kök raporun sonuç kısmında zararın hesaplanmasında her iki ihtimale göre de hesaplama yapıldığı, buna göre Çerkezköy ... Asliye Hukuk Mahkemesince aldırılan... D.iş sayılı dosyasından alınan rapor baz alınırsa eksik iş bedeli 13.979,376,64 TL olarak belirlenmekle 13.979.376,64-12.144.000,00 = 1.835.376,64 TL, diğer taraftan eksik kalan %48 oranındaki iş için fiilen katlanılan masraf olan 17.251.472,66 TL baz alınması halinde 17.251.472,66-12.144.000,00 = 5.107.472,66 TL hesaplandığı, Davacının eksik yapılan işlerin tamamlanmasından dolayı davalı - karşı davacının zararında tespit raporu mu yoksa davalı karşı davacının fiilen katlandığı ve ticari defterlerinde kayıtlı maliyelerin mi esas alınacağı tamamen ve münhasıran Mahkemenin takdirinde olduğu, Davalı - karşı davacının mahrum kalınan kârın hesaplanmadığı yönündeki itirazına yönelik olarak, davalı - karşı davacı gayrimenkul alım satımı ile iştigal etmekte olup, teknik olarak davalı -karşı davacının kâr kaybı yaşaması için, davacının işi geciktirmesi nedeniyle satamamış olduğu bir gayrimenkulün olması ya da yine işin gecikmesi nedeniyle süresinde teslim edemediği gayrimenkulleri ilk anlaştığı bedelden daha düşük bir bedelle satmış olması vb. gibi nedenlerle kâr kaybı yaşaması gerektiği, davalı - karşı davacının kâr kaybını yeterince açıklamadığı, buna ilişkin bilgi belge ve vakıaları sunmadığı, bu itibarla finansman maliyet dışında davalı - karşı davacının kâr kaybı yaşaması mümkün görülemediği, kaldı ki finansman maliyeti de faiz talebi ile telafi edilebileceği, dosyaya mübrez bilgi belge ve ifade edilen vakıalar açısından kâr kaybı iddia ve talebinin izaha ve ispata muhtaç olduğu, kök raporda taraflar arasındaki borç / alacak miktarı hususunda hangi tarihin esas alınacağı hukuki değerlendirme gerektirdiğinden Dava Tarihi, Karşı dava tarihi ve Karşı davadan sonra oluşan borç/alacak miktarı olmak üzere 3 ayrı tarih itibariyle borç/alacak miktarı noktasında sunum yapıldığı, hangi tarihteki alacak miktarının benimseneceği hususundaki nihai takdirin başkanlığınıza ait olduğu, Birleşen İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasına konu, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı dosyadaki takip talebine dayanak faturalar içeriği borç kök raporda “Kusurlu ve Eksik İşler Yapım Bedeli” açıklaması ile belirlenen 776.618,73TL içerisinde olup, söz konusu tutarın 729.456,93TL'lik kısmı Birleşen İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasına konu İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı dosyadaki takip talebine, 47.161,77TL'si ise Birleşen İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasına konu, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyadaki takip talebine ilişkin olduğu, söz konusu takipler içeriği faturalar taraflar arasındaki sözleşme şartlarına uygun olarak tanzim edilmiş olmakla faturalar birleşen davaların davalıları aleyhine borç doğurmakta olduğunu, diğer taraftan gerek Birleşen İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasına konu, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyadaki takipten önce gerekse de Birleşen İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasına konu, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün...Esas sayılı dosyadaki takipten önce temerrüt ihtarı olmadığından her iki takipteki işlemiş faiz talebi yersiz olduğu, birleşen İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasına konu, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyadaki takip işbu davanın karşı dava tarihinden sonra açılmış olduğundan bu alacağa karşı dava tarihi olan 31.03.2011 tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi işletilmesinin mahkemenin takdirinde olduğu, Birleşen İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasına konu, İstanbul... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyadaki takipte ise 11.03.2011 tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi yürütülebileceğini belirtilmiştir.
Mahkememizce alınan Borçlar Hukuku Uzmanı, Mali ve İnşaat Mühendisi'nden oluşan bilirkişi heyetinin 26/08/2021 tarihli 6 sayfadan ibaret ek raporunda özetle; kök rapor ile 1.ve 2. ek rapordaki kanaatlerin özünün aynen muhafaza edildiğini, davalı-karşı davacının gerek asıl, gerek karşı dava ve gerekse de birleşen davalardaki taleplerinden 531.121,39-TL tutarındaki SGK primlerinin gecikme faizleri ve manevi tazminat dışında kalan tüm talepleri kök ve ek raporlarda değerlendirilmiş olduğunu, manevi tazminat talebinin değerlendirilmesinin tamamen ve münhasıran mahkeme takdirinde olduğu, 531.121,39-TL tutarındaki SGK primleri ve primlerin gecikme faizleri talebi yönünden gelinen bu aşamada kanaat oluşturabilecek dosyaya sunulu yeterli bilgi ve belge olmadığından bir değerlendirme yapmak mümkün olmadığı, ayrıca bu hususta bir SGK uzmanı bilirkişiden görüş alınıp alınmayacağı hususunun mahkemenin takdirinde olduğu belirtilmiştir.
Mahkememizce alınan Borçlar Hukuku Uzmanı, Mali ve İnşaat Mühendisi(Yapı Denetim Uzmanı)'dan oluşan bilirkişi heyetinin 19/09/2022 tarihli 28 sayfadan ibaret raporunda özetle; Çerkezköy ...AHM - ...D. İş sayılı dosya kapsamında düzenlenen Rapordaki tamamlanan işler ve eksik bırakılan işlere ait miktar ve oranlara itibar edilemeyeceği, ancak 450.000 TL olarak takdir edilen ayıplı işler miktarına ise itibar edilebileceği, Hal böyle iken, dosyasına sunulu önceki Kök ve Ek Raporlardaki tüm teknik değerlendirme ve hesaplamaların ( tamamlanan ve eksik bırakılan işlerin miktar ve oranları bakımından ) ise Çerkezköy ... AHM - ... D. İş sayılı dosya kapsamında düzenlenen Rapor verileri esas alınarak düzenlenmiş olmaları nedeniyle, takdiri mahkemeye ait olmak üzere; önceki kök ve ek rapordaki hesaplamalara da itibar edilemeyeceği,
Taraflar arasında imzalanmış, (33) nolu Hak Ediş raporu üzerinden yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda; ihzarat dahil, Sözleşme kapsamı Kümi İmalat Tutarı - 14.567.758,77 TL ( tamamlanan ) + KDV ve sözleşme dışı ilave imalatlar toplamı ise 1.006.244,66 TL + KDV olmak üzere, Davacı - Yüklenicilerin Toplam Hak Ediş Tutarının; 15.574.003,43 TL + KDV olabileceği hesaplanmış olup, Anahtar teslim ve götürü bedel sözleşme tutarının ise 25.300.000,00 TL + KDV olarak belirlendiği görülmüştür. Bu durumda, tamamlanan işler tutarının, 14.567.758,77 TL + KDV; tamamlanan işler oranının, % 58 ( 14.567.758,77 TL + 25.300,000 TL); eksik bırakılan işler tutarının, 10.732.241,23 TL + KDV (= 25.300.000 TL - 14.567.758,77 TL ) ve eksik bırakılan işler oranının ise % 42 ( 25.300.000TL - 14.567.758,77 TL ) + 25.300.000 TL ) olabileceği, ( sözleşme dışı ilave imalatlar toplamı olan, 1.006.244,66 TL * KDV ise tamamlanan ve eksik bırakılan işler tutarları ise hesaplamalara dahil edilmemiştir )
Davacı- k.davalı - Yüklenicilere ait Kesin Hak Ediş Tutarı - 15.574.003,43 TL + KDV veya KDV dahil 18.377.324,05 TL = ( tamamlanan işler, 14.567.758,77 TL + Sözleşme dışı ilave işler,1.006.244,66 TL ) + KDV ) olarak belirlenmiştir.
ASIL DAVA bakımından yapılan incelemede,
a- Davacı - k. Davalı - Yüklenicilerin, 5.266.389 TL kar mahrumiyetleri bulunduğu gerekçesiyle, şimdilik 10.000 TL tutarında kar mahrumiyeti talebinde bulunmuş iseler de, yukarıda Bölüm: 4' te açıklanan nedenlerle ve takdiri Sn. Mahkeme' ye ait olmak üzere, Davacı - k. Davalı - Yüklenicilerin, talep edebilecekleri herhangi bir kar mahrumiyetlerinin bulunmadığı,
b- Yüklenicilere ait toplam 3.330.000,00 TL ( = 800.000 TL avans teminat mektubu + 2.530.000 TL kesin teminat mektubu ) tutarındaki teminat mektuplarının, Davalı - k. davacı - İşveren tarafından haksız bir şekilde nakte çevrilerek irat kaydedilmesi nedeniyle ve takdiri Sn. Mahkeme' ye ait olmak üzere, Davacı - k. Davalı - Yüklenicilerin haksız bir şekilde nakde çevrilen toplam 3.330.000 TL' yi talep edebilecekleri ( noter ihtarnamesi, 12.01.2011 tarihinde davalı şirkete tebliğ edilmiştir. )
KARŞI DAVA bakımından yapılan incelemede,
Karşı davada; Davacı - k. davalı - İşverenin, ...D. İş sayılı dosya kapsamında düzenlenen Mali Bilirkişi Raporunu esas alarak talepleri incelenmekle takdiri mahkemeye ait olmak üzere öncelikle, dava konusu sözleşmenin, götürü bedel bir yüklenici sözleşmesi niteliğinde bulunduğu, sektör teamülleri ve uygulamaları gereği, iskan harcı ile ortaklık vergi borcunun; Davalı - k. davacı - Yüklenicilerden talep edilemeyeceği,
a- Her ne kadar önceki Bilirkişi Raporlarında, SGK prim borcu yaklaşık olarak hesaplanmış ise de, ilişik kesme tarihine göre değişkenlik gösterdiğinden, yaklaşık hesaplama yerine gerekli başvuru şartları oluştuğunda, Sosyal Güvenlik Kurumuna kesin tutarın belirlenmesi için talepte bulunulmasının daha isabetli olacağı,
b- Bölüm : 4' te açıklanan nedenlerle, Davacı - k. davalı - İşveren' in; teknik personel bulundurmama cezası talebinde bulunamayacağı (teknik personel bulundurulmaması nedeniyle, 29 nolu hak edişten yapılan 13.200 TL tutarındaki kesinti yapılmış ise de anılan hak edişin, ihtirazi kayıt düşülmeden Yükleniciler tarafından imzalanmış olması nedeniyle, kesin hesapta yüklenicilere iade edilmemiştir)€
c- Bölüm : 4' te açıklanan nedenlerle, işlerin tamamlanamaması nedeniyle, uğranıldığı iddia edilen zarar ile termine göre yapılmamış işlere ait cezalar karşılığı, Davacı - k. davalı - İşveren tarafından talep edilen 50.000 TL ( şimdilik ) tutarındaki zararın; talep edilemeyeceği,
d-Bölüm : 4' te açıklanan nedenlerle, Sözleşmenin feshi ve işlerin başka firmaya verilmesi nedeniyle, uğranıldığı iddia edilen 5.229.090 TL tutarındaki menfi zarar karşılığı talep edilen 100.000 TL ( şimdilik ) ile gelir kaybının telafisi karşılığı, talep edilen 10.000 TL ( şimdilik ) tutarındaki maddi zararın; Davalı - k. davacı - Yüklenicilerden talep edilemeyeceği, zamanında yapılmaması nedeniyle, mahrum kalınan gelir kaybının karşılığı, talep edilen 10.000,00-TL tutarındaki maddi zararın davalı-karşı davacı yüklenicilerden talep edilemeyeceği,
C-BİRLEŞEN DAVA : 1 bakımından yapılan incelemede,
Çerkezköy ...AHM - ...D. İş dosyası kapsamında düzenlenen Bilirkişi Raporunu esas alarak, toplam eksik ve / veya ayıplı imalat tutarı, Teknik Bilirkişi tarafından 450.000 TL (Bölüm : 4 ) olarak belirlenmiş olup, söz konusu tutarın, 04.02.2011 tarih - ...sayılı fatura karşılığı olan 47.161,77 TL'lik kısmının, İstanbul ... İcra Müdürlüğü - ...esas sayılı dosya kapsamında talep edildiği anlaşılmakla açıklanan nedenlerle takdiri Mahkeme ye ait olmak üzere, İstanbul ... İcra Müdürlüğü... Esas sayılı dosyaya yapılan itirazın iptali ile takibin devamına karar verilebileceği, eksik ve / veya ayıplı imalat tutarı belli olmadığından, icra inkar tazminatı talep edilemeyeceği,
D-BİRLEŞEN DAVA : 2 bakımından yapılan incelemede ise Çerkezköy ...AHM - ... D. İş dosyası kapsamında düzenlenen Bilirkişi Raporunu esas alarak, toplam eksik ve / veya ayıplı imalat tutarı, Teknik Bilirkişi tarafından 450.000 TL ( Bölüm : 4 ) olarak belirlenmiş olup, söz konusu tutarın, 04.02.2011 tarih - ... sayılı fatura karşılığı olan 47.161,77 TL' lik kısmının, İstanbul ... İcra Müdürlüğü - ...E saylı dosya kapsamında Birleşen Dava : 1' de talep edildiği, bu durumda bakiye 402.838,23 TL ( - 450.000 TL -47.161,77 TL ) tutarındaki kısmının ise iş bu davada talep edilebileceği değerlendirilmekle
a-Her ne kadar, Davacı - İşveren tarafından, İstanbul ... İcra Müdürlüğü - ... Esas sayılı dosya kapsamında ve eksik / ayıplı işler adı altında toplam 729.456,93 TL tutarındaki fatura alacağı üzerinden icra takibine geçilmiş ise de, takdiri, Mahkeme ye ait olmak üzere, İstanbul ...İcra Müdürlüğü - ...E saylı dosyaya yapılan itirazın kısmen iptali,
b-Takdiri, Mahkemeye ait olmak üzere, eksik ve / veya ayıplı imalat tutarı belli olmadığından, İcra inkar tazminatı talep edilemeyeceği,
+Davalı - K. Davacı ... A.Ş.'nin karşı davada ile birleşen davalardan istenen cari hesap alacağına ilişkin olarak;
Davacı - karşı davalı şirketin düzenlemiş olduğu hak ediş ve diğer faturalarının 320.61.0.006 alt hesap kodunda takip ettiği,
Hak ediş faturalarında %5'lik İhtiyat kesintilerini 426 hesap karşılığı 320 hesaba borç kaydı yaparak bu hesaptan düşüldüğü,
Davacıya yapılan ödemeler ile avans teminat mektubu tutarlarının ,159 Verilen Avanslar hesabında takip ettiği,
01.02.2008-30.11.2010 döneminde düzenlenen hak ediş faturaları ile vade farkı faturalarının toplam tutarı 18.436.652,43 TL olup ödemelerin takip edildiği verilen avanslar hesabından virman kaydı ile davacı -K. Davalı (...Yapı..) yapılan ödemelerinin izlendiği avans hesabında yer alan 1.500.000,00 TL 'lik avans teminat mektubunun 800.000,00 TL kısmını nakde çevrildikten sonra 749.664,04 TL hesap bakiyesinden alacaklı olduğu, hakediş faturalarından 96 5'lik ihtiyat kesintilerinin izlendiği 426 hesap kodunda kalan tutarın ... tarafından düzenlenen “Kusurlu ve Eksik Yapılan İşler Yapım Bedeli sözleşme gereği % 25 İlave ” açıklamalı ( birleşen davalarda da icra/takip konusu olan 47.161,77 TL ile 729.456,93 TL = 776.618,70 TL'lik faturalar) tutarındaki alacaklarından mahsup edilerek hesabın kapandığı,
1.122.037,93 TL talep ettiği alacakların içerisinde yer alan sözleşmenin 25/1-2-3 maddesi gereği tanzim edilen 234.000,00 TL teknik eleman bulundurmama faturası ile ilgili olarak;
Teknik bilirkişi tarafından raporun ilgili bölümlerinde Davalı - k. Davacı - İşverenin; gerek Sözleşmeye aykırı bir şekilde, Şantiye bütçesini ve aylık nakit akışını minimum seviyelere düşürmesi, gerek bir kısım hak ediş kararlaştırılan vadede yapamaması ve gerekse bir kısım inşaat malzemelerini ise zamanında temin ve teslim edememesi nedeniyle, Davacı - k. davalı - Yüklenicilerin; bazen İşverene bilgi vererek veya vermeyerek, ancak teknik açıdan haklı ve maliyet açısından ise doğru / yerinde bir uygulama ile teknik personel azaltımına gittikleri anlaşılmakla, teknik personel - bulundurmama / çalıştırmama - cezasının uygulanamayacağı değerlendirmiş, 234.000,00 TL teknik eleman bulundurmama faturasının alacak konusunun yapılıp / yapılmamasının takdiri Mahkemeye ait olduğu,
1.122.037,93 TL talep ettiği alacakların içerisinde yer alan Sözleşmenin 34. Maddesi gereği yansıtılan damga vergisi faturasının tutarının ise 118.441,95 TL olduğu,
Davacı - Karşı Davalılar ... Ltd.Şti.'nin alacak tutarına ait bilgiler aşağıdaki tablodaki gibi olduğu,
¸
Sözleşmenin feshi ve kar mahrumiyeti ile ilgili olarak;
Hukuk bilirkişisi Değerlendirmesi: Taraflar arasındaki inşaat sözleşmesinin götürü bedelle hazırlanmış olup davacı- karşı davalı yüklenici hak ediş planına uyulmadığı, sözleşme yavaşlatıldığı için davalı-karşı davacı işveren tarafından sözleşme, heyetimizin vardığı sonuca göre, haksız olarak fesh edildiği,
Teknik bilirkişi Değerlendirmesi: Asıl davada- Davacı teknik açıdan; taraflar arasında imzalanmış götürü bedel sözleşme birim fiyatları ile dava konusu inşaatları tamamlamalarının hemen hemen imkansız olduğu, ayrıca tamamlayabileceklerinin kabulü halinde ise kar elde etmelerinin mümkün olmadığı, dolayısıyla hesaplanabilecek ve Davalı- k. Davacı - İşveren” den talep edilebilecek herhangi bir kar mahrumiyeti bulunmadığı değerlendirildiği,
Bu değerlendirmeler sonrası Davacı - Karşı Davalılar ... Ltd.Şti.'nin talep etmiş olduğu alacak tutarının içerisinde yer alan 1.190.000 TLlik yoksun kalınan kar mahrumiyeti ile fiili zararlara karşılık 10.000 TL 'yi talep edemeyeceği,
Sözleşmenin, haksız olarak fesh edildiğinden hareketle ;Davalı-k.Davacı ... tarafından daha önce nakde çevrilmiş ve gelir olarak defter kayıtlarına alınan 2.530.000,00 TL tutarlı teminat mektubu ile 800.000,00 TL avans teminat mektubunun toplamı olan 3.330.000,00-TL 'yi... Ltd.Şti.'nin talep edebileceği takdiri mahkemeye ait olduğu,
Davalı -Karşı Davacının işin geri kalan kısmından kaynaklanan zararın tespiti hk; 08.04.2014 tarihli kök raporda (sayfa No: 14 -15 ) bilirkişi heyeti tarafından yapılan hesaplamaya göre; Sözleşme ve Çerkezköy ...AHM - ... D. İş' e göre yapılmayan işten doğan zarar -13.979.376,64 TL - 12.144.000 TL = 1.835.376,64 TL olduğu diğer taraftan eksik kalan %48 oranındaki iş için fiilen katlanılan ve sözleşme ile ...'ye yaptırılan bedeline göre ise yapılmayan işten doğan zarar 17.251.472,66 TL- 12.144.000 TL = 5.107.472,66 TL ) zarar hesaplanmıştır.
Bu seçeneklerden hangisinin istenebileceği bakımından yapılan mali incelemede; Raporun 4.Teknik İnceleme Değerlendirme ve Hesaplamalar başlığı altında teknik bilirkişi tarafından ( 33 ) nolu Hak Ediş raporu üzerinden inceleme ve değerlendirme sonucu hesaplanan, ihzarat dahil, sözleşme kapsamı Kümülatif İmalat Tutarı = 14.567.758,77 TL (tamamlanan ) + KDV ve sözleşme dışı ilave imalatlar toplamı ise 1.006.244,66 TL + KDV olmak üzere, Toplam Hak Ediş Tutarının; 15.574.003,43 TL + KDV olarak hesaplanmıştır.
Anahtar teslim ve götürü bedel sözleşme tutarı ise 25.300.000 TL + KDV olarak belirlenmiştir. Bu durumda, tamamlanan işler tutarının, 14.567.758,77 TL + KDV; tamamlanan işler oranının, %58 ( = 14.567.758,77 TL / 25.300.000 TL ); eksik bırakılan işler tutarının, 10.732.241,23 TL + KDV ( = 25.300.000 TL - 14.567.758,77 TL ) ve eksik bırakılan işler oranının ise % 42 (= 25.300.000 TL - 14.567.758,77 TL ) / 25.300.000 TL) olabileceği değerlendirilmiştir. ( Sözleşme dışı ilave imalatlar toplamı olan, 1.006.244,66 TL + KDV ise tamamlanan ve eksik bırakılan işler tutarları ile oranlarına dahil edilmemiştir. )
Davacı- k. davalı- Yüklenicilere ait Kesin Hak Ediş Tutarı - 15.574.003,43 TL + KDV veya KDV dahil 18.377.324,05 TL =( tamamlanan işler, 14.567.758,77 TL + Sözleşme dışı ilave işler, 1.006.244,66 TL ) + KDV olarak belirlenmiş olup teknik bilirkişinin yapmış olduğu hesaplamaya ve değerlendirmeye itibar edilebileceği,
Buna göre 33 nolu hakediş raporu üzerinden yapılan hesaplamaya göre tamamlanan işlerin tutarı (Oran: % 58) 14.567.758,77 TL - 10.732.241,23 TL eksik bırakılan tutarı (Oran:%42) =3.835.517,54 TL yapılmayan işten doğan zararın kabul edilebileceği kanaatine varıldığı, şöyle ki öncelikle sözleşme bedelinin 25.300.000,00 TL ve tamamlanmayan kısmında %42 oranında olduğu göz önünde alındığında eksik işlerin tamamı (25.300.000,00 x 0,42-10.732.241,23 TL) katlanacağı bir maliyet tutarı olacaktır.
Mahkemenin bilirkişi heyetinden isteniş olduğu zarar miktarının tespitinin ise taraflar arasında yapılan sözleşme ile Çerkezköy ...AHM - ... D. İş göre dava dosyasında bilirkişi heyeti tarafından hesaplanan eksik işin %48 oranında olduğu ve bu iş bedelinin 13.979.376,64 TL olabileceği tespit edilmiş, buna göre hesaplanan 13.979.376,64 TL - 12.144.000,00 TL - 1.835.376,64 TL zararın kabul edilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Şöyle ki öncelikle sözleşme bedelinin 25.300.000,00 TL ve tamamlanmayan kısmında %48 oranında olduğu göz önünde alındığında eksik işlerin tamamı ( 25.300.000,00 x 0,48 =12.144.000,00 TL) katlanacağı maliyet tutarı olacaktır.
SGK Borçları; Daha önce Çerkezköy ... AHM - ... D. İş sayılı dava dosyasında bilirkişi heyeti tarafından SGK prim ve işçilik maliyetleri aşağıdaki gibi hesaplanmıştır.
2.442,29 m2x 511,00TL/m2 = 6.538.010,19 TL
40.368,61 m2x 577,00TL/m2 - 23.292.687,97 TL
Genel Toplam = 29.650.698,16 TL İnşaat Maliyeti
%6,75 i= 2.101.422,13 TL maliyeti içindeki işçilik payı
%38,5 i =770.547,52 TL asgari prim tutarı
SGK prim borcu, ilişik kesme tarihine göre değişkenlik gösterdiğinden, yaklaşık hesaplama yerine gerekli başvuru şartları oluştuğunda, Sosyal Güvenlik Kurumuna kesin tutarın belirlenmesi için talepte bulunulmasının daha isabetli olacağı,
Buna müteakip Mahkeme tarafından... Sosyal Güvenlik Merkezine yazı ile talep edilen... sicil sayılı dosyada işlem gören ...Ltd. Şti. - ... Ortak girişimi unvanlı şirketin SGK kurumuna 31.03.2011 tarihinde 280.202,63 TL, 14.02.2022 tarihi itibariyle ise 936.026,64TL borcunun bulunduğunu 16.02.2022 tarihinde cevabi bir yazı ile bildirmiş olup evrak dava dosyasında görüldüğü,
SGK borç tutarına ait gecikme zammı tutarlarının ayrıca hesaplanmasının daha sonra gerekli olduğu,
İskân Harcı Sözleşmenin 9. Madde gereği ...A.Ş. tarafından hesaplanan yüklenici hissesine düşen 160.342,00 TL olarak hesaplanan iskan harcı dava dosyasında görüldüğü bildirilmiştir.
Islah; Davacı/karşı davalılar ... Ltd. Şti ve ... Ltd. Şti. vekilinin 23.12.2015 tarihli dilekçesi ile dava dilekçesinde belirtilen 30.000,00 TL tutarındaki talebinin 4.500.000,00TL arttırarak; şimdilik fiili zararlara karşılık 10.000,00 TL, yoksun kalınan kar olarak 1.190.000,00TL ve teminat mektubu bedellerine karşılık 3.330.000,00 TL olmak üzere toplam 4.530.000,00 TL olarak ıslah ettiği, 76.848,75-TL ıslah harcının yatırıldığı görülmüştür.
Dava;Asıl dava yönünden; taraflar arasında münakit konut ve çevre düzenlemesi sözleşmesi gereğince davacılar adi ortakların edimin ifasında kusurlu olup olmadıkları, sözleşmenin haklı nedenle feshedilip edilmediğinin tespiti, yoksun kalınan kar miktarı ve teminat mektubu bedelinin iadesine ilişkin;
Karşı dava yönünden; taraflar arasında akdedilen sözleşme gereğince zamanında tamamlanmayan iş nedeniyle mahrum kalınan gelir kaybı, iş tesliminin gecikmesi nedeniyle oluşan kayıp ve zararın tazmini ile başka firmaya tamamlattırılması nedeniyle oluşan zarar miktarının tespiti ve tazminine ilişkin;
Birleşen 12. Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas sayılı dosyasında; 729.456,93-TL bedelli fatura alacağından kaynaklanan icra takibine itirazın iptaline ilişkin;
Birleşen 7. Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas sayılı dosyasında; 47.161.77-TL bedelli fatura alacağından kaynaklanan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.
Dosya kapsamında;
Taraflar arasındaki akdi ilişkinin varlığını ispat yükü davacı taraftadır. Karşılıklı edimleri içeren eser sözleşmelerinde yüklenicinin görevi eseri sözleşmesine, amacına ve tekniğine uygun tamamlayarak teslim etmek, iş sahibinin görevi ise, sözleşmede kararlaştırılan yükümlülükler varsa bunların yerine getirilmesiyle eserin bedelini ödemekten ibarettir. Kural olarak eser sözleşmesi ilişkisinin kurulması herhangi bir şekil şartına tabi olmayıp, tarafların "icap" ve "kabul" iradelerinin birleşmesiyle sözleşme ilişkisi kurulur. Şekil şartı, sözleşmenin geçerlilik şartı olmayıp, ispat şartıdır. 4721 sayılı TMK’nın “İspat yükü” başlıklı 6. maddesi “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” hükmünü amirdir. (Yargıtay 15 Hukuk Dairesinin 25/09/2018 tarih, 2018/3698 Esas, 2018/3394 karar sayılı kararı)
Yapıldığı iddia ve ispat edilen işler yönünden, iş bedeli yapıldığı tarihteki mahalli rayiçlere göre belirleneceği temel ilkedir. Sözleşme ilişkisi kapsamında fatura düzenlenmesi, tek başına sözleşmenin varlığını ve faturadaki işlerin yapıldığını kanıtlamaya yetmez ise de, sözleşme ilişkisinin kanıtlanması halinde veya ihtilafsız olması halinde, sözleşme gereğince düzenlenmiş olan ve süresinde itiraz edilmeyen faturadaki miktar kesinleşir. Faturada belirtilen birim değerlerin fahiş olduğu iddia edilemez. Ancak faturada belirtilen işlerin yapılarak, iş sahibine teslim edildiği hususu yüklenici tarafça ayrıca ispatlanmak zorundadır. Faturada belirtilen işlerin bir kısmının yapılmadığı iddiası, eksik iş iddiasına dayalı olmakla, herhangi bir itirazı kayda veya öncesinde ihbar yükümlülüğü taşımaz ise de, ayıplı iş iddiası teslimden sonra makul sürede, yükleniciye ihbar edildiğinin kanıtlanması zorunluluğunu gerektirir. Ayıp iddiası tanıkla da ispatlanabilecektir.
(Yargıtay Yüksek 15. Hukuk Dairesi'nin 19.02.2018 gün, 2016/4742 Esas, 2018/652 Karar sayılı ilamı)
Eser sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklarda ayıplı imalât halinde açık ayıplarda 6098 sayılı TBK'nın 474. maddesinde iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin doğal akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, 477. maddenin 1. fıkrasında eserin açıkça veya örtülü kabulünden sonra yüklenicinin her türlü sorumluluktan kurtulacağı, gizli ayıplarda da aynı maddenin son fıkrasında eserdeki ayıbın sonradan ortaya çıkması halinde iş sahibinin gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, bildirmezse eseri kabul etmiş sayılacağı hükmü getirilmiştir.
Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. Ayıp giderim bedelinin ayıbın ortaya çıktığı tarihe ayıpların giderilmesi için gereken makul süre eklenmek suretiyle bulunacak tarihe göre belirlenmesi gerekir.
Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (TBK m. 147/son) talep edilebilir. Ancak eksikler için bedel hesabında teslimden itibaren geçecek makul süre dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerekir.
Ayıp ve eksik iş bedeli olarak talep edilebilecek miktar mahalli piyasa rayicine göre ve mahalli piyasa fiyatlarına KDV ve yüklenici kârı dahil olduğundan piyasa rayicine göre belirlenecek miktara KDV ve yüklenici kârı eklenmeksizin tespit edilmesi gerekir.
(Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 2019/1698 Esas, 2020/120 Karar; 2017/2471 Esas, 2018/1540 Karar sayılı ilamı)
6098 sayılı TBK 475. maddesinde eserin ayıplı olması halinde iş sahibinin kullanabileceği seçimlik haklar sayılmıştır. Bunlar 475/1. maddesi hükmünce eserin iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme, 475/2. maddesine göre eseri alıkoyup bedelden indirim isteme, aynı maddenin 3. bendi gereğince aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarılmasını isteme haklarıdır. Yine aynı maddede iş sahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkının saklı olduğu belirtilmiştir.
Asıl ve karşı dava yönünden;
Öncelikli olarak davalı ...'nın sözleşmeyi feshinin haklı olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Çelişkileri gidermek üzere aldırılan Dr. İnşaat Mühendisi ...ve arkadaşları tarafından düzenlenen kök raporun 7, 8 ve 9. sayfalarında ayrıntıları özetlenen taraflar arasındaki uyarı yazıları, ihtarlar ve toplantı tutanakları hep birlikte değerlendirildiğinde taraflar arasındaki sözleşmenin ifa başlangıç tarihinin 01/01/2008 olduğu, 2008 yılında ABD'de Mortgage krizi başladığı ve bunun aynı yıl küresel ekonomik krize neden olduğu, Türkiye'de de üretici fiyat endeksinin aşırı yükseldiği, aynı dönem içerisinde davaya konu ... konutları için planlanan satış hedeflerinin davalı ... tarafınca tutturulamadığı, bu sebeple de taraflar arasında imzalanan sözleşmenin eki olan aylık nakit akış grafiği ile kümülatif nakit akışı grafiği hedeflerine ulaşılamadığı, böylelikle davalı iş sahibi ...'nın davacı yükleniciye vadettiği nakit akışını sağlayamadığı, bu nedenle de davacı yüklenicinin şantiye için planlanan aylık bütçe miktarına minimum seviyelere indirildiği, davalı ... tarafından hak ediş ödemelerinde sözleşme ile kararlaştırılan tarihlere ve miktarlara uyulamadığı ve ayrıca yine davalı ...'dan kaynaklanan nedenlerle projelerde sıklıkla revizyonlar veya 10 katlı binanın 12 kata çıkarılması gibi esaslı tadilatlar yapıldığı, davalı ...fından zamanında kesin uygulama projeleri ile tadilat yapı ruhsatları temin edilemediği, tüm bu hususların imalat programını yavaşlattığı ve zaman zaman da bir kısım imalatların durmasına neden olduğu, bu gecikmenin de aynı zamanda davacı yüklenicinin sabit olan götürü bedel sözleşme birim maliyetlerinde yersiz olarak artışlara neden olduğu, azaltılan bütçe, hak ediş ödemelerinin zamanında yapılmaması ve gerekse ifa süresinin uzaması nedeniyle davacı yüklenicinin götürü bedel sözleşme birim maliyeti artışına neden olması, dünyada ve Türkiye'deki ekonomik kriz nedeniyle, gerek malzeme, gerek işçilik fiyatlarında meydana gelen olağan dışı artışlar malzeme temini için davalı ...tarafından nakit yerine verilen uzun vadeli çekler, malzeme alınarak indirilen vade farkları nedeniyle sonuçta davacı yüklenici tarafından edimin ifasının süresinde yapılmasının davacı yükleniciden kaynaklanmayan, davalı ... tarafından kaynaklanan nedenlerle mümkün olmadığı; davalı ...Beyoğlu... Noterliğinin 27/12/2010 tarih ve ...yevmiye nolu fesih ihbarnamesi ile 3 kez süre uzatımı verilmesine rağmen sözleşme ile üstlenilen edimlerin zamanında ve sözleşme hükümlerine uygun şekilde yerine getirilmemesi gerekçesiyle sözleşmeyi feshetmiş ise de taraflarca düzenlenip imzalanan 33 adet hak edişteki 15.574.003,43 TL + KDV toplam gerçekleştirilmiş işe ilişkin hak ediş tutarına ve 25.300.000,00 TL + KDV sözleşme bedeline göre tamamlanan işler oranının %58 olduğu, taraflar arasında yapılan hak edişe göre tamamlanan iş miktarının Çerkezköy ...Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyasındaki bilirkişi raporuna göre hesaplanmasının gerekmediği, tamamlanan iş oranı ve ayrıca yukarıda belirtildiği gibi taraflar arasındaki yazılı bildirimler, toplantı tutanakları, hak edişler, aylık nakit akış grafiği, kümülatif nakit akış grafiği, davacı yükleniciye kararlaştırılanın aksine sağlanabilen nakit akışları, ayıplı yapılan işler açısından toplam yapılan imalat bedeli ile ayıplı olduğu tespit edilen 450.000,00 TL dikkate alındığında davalı iş sahibi ...'nın sözleşmenin feshinin haksız olduğu anlaşılmıştır. Her ne kadar davalı ...süre uzatımlarında davacı yüklenicinin mutabakatının bulunduğu, davacı tarafın dava dilekçesinde mutabakata ilişkin kabullerinin var olduğunu, bu nedenle işin tamamlanma süresinin uzatma ile taraflarca kararlaştırıldığını iddia etse de buna ilişkin davacı yüklenicinin bir kabulünün ispatlanamadığı gibi davacı yüklenicinin dava dilekçesindeki beyanı bu mutabakatının varlığına ilişkin bir ikrar niteliğinde olmayıp sadece davalı ...'nın tek taraflı olarak süre uzatımında bulunduğunun beyanı niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.
Yukarıdaki paragrafta açıklandığı üzere davalı ...'nın feshinin haksız olmakla, davacının asil davada kar mahrumiyeti talebinde bulunulması mümkün ise de yine ifa tarihinde küresel ekonomik krize bağlı olarak inşaat malzeme maliyetleri ve işçilik bedellerinde meydana gelen olağan dışı fiyat artışları nedeniyle davacı yüklenicinin götürü bedelli sözleşme birim fiyatlarıyla dava konusu eseri tamamlamasının hemen hemen imkansız olduğu, dolayısıyla da kar elde etmesinin mümkün olmadığı, bu nedenlerle kar mahrumiyeti alacağının doğmayacağı, ayrıca fiili zarar talebi açısından da bir somutlaştırma olmadığı gibi teminat mektuplarının nakde çevrilmesinden uğranılan fiili zarara ilişkin de teminat mektubunun iadesi ve temerrüt faizi miktarını aşan bir zararın ispatlanamadığı anlaşılmıştır.
Feshin haksız olduğu dikkate alındığında 800.00 TL avans mektubu, 2.530.00 TL kesin teminat mektubu olmak üzere 3.330.000,00 TL teminat mektuplarının davalı iş sahibi...tarafından haksız bir şekilde nakde çevrilerek irat kaydedildiği, bu nedenlerle davacı yüklenicinin bu hususa ilişkin talebinin yerinde olduğu, davacı tarafça davalının noter ihtarnamesine 12/01/2011 tarihinde davalı ...'ya tebliğ edilerek temerrüte düşürüldüğü anlaşılmıştır.
Asıl davada açılan karşı dava açısından; Teknik personel çalıştırmama cezası talep edilmiş ise de yukarıda özetlenen sözleşmeye aykırı bir şekilde şantiye bütçesinin ve aylık nakit akışının minimum seviyelere düşürülmesi, bir kısım hak ediş ödemelerinin kararlaştırılan vadede yapılmaması dikkate alındığında en son heyetin kök raporunda da belirttiği üzere teknik açıdan haklı ve maliyet açısından doğru ve yerinde bir uygulama ile teknik personel azaltılması yoluna gidildiği, bu nedenlerle bu cezanın uygulanamayacağı ancak 29 nolu hak edişten kesilen 19.200,00 TL tutarındaki cezanın hak edişe ihtirazi kayıt düşülmemesi nedeniyle davacı yükleniciye iade edilemeyeceği anlaşılmıştır.
Karşı davada başka firmalara yaptırılan işler nedeniyle ve ayrıca işin zamanında bitirilememesi nedeniyle mahrum kalınan kar açısından tazmin talebinde bulunulmuş ise de yukarıda açıklandığı üzere karşı davacı ...'nın sözleşmenin feshi haksız olmakla bu kalemlere ilişkin talep hakkının bulunmadığı anlaşılmıştır.
Karşı davada iskan harcı talebinde bulunulmuş ve en son kök raporda SMM bilirkişi sözleşmenin 34. maddesi gereğince bu yükümlülüğünün karşı davalı yüklenici de olduğu görüşü bildirilmiş ise de sözleşmenin 34. maddesindeki düzenleme sözleşmenin damga vergisine ilişkin olup, iskan harcına ilişkin olmadığı, bu nedenle bu görüşün yerinde olmadığı, yine aynı kök rapordaki inşaat bilirkişisinin görüşündeki gibi davaya konu sözleşmede iskan harcına ilişkin açık düzenleme yok ise de sözleşmenin götürü bedel ile yüklenici sözleşmesi olması ve bu hususa ilişkin teamüller gereği bu harcın karşı davacı iş sahibi ...'ya ait olduğu, bu nedenle bu kalemlere ilişkin talebin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Karşı davada cari hesap alacağı talep edilmiş ise de karşı davacı ...'nın kusurlu, eksik işlere ilişkin 776.618,73 TL'lik faturayı cari hesapta takip etmiş olduğu, bu hususun gerek miktar olarak uyuşması gerekse en son heyet kök raporunun 17 ve 18. sayfalarında döküm ve ayrıntısı bulunan hususlar ile sabit olduğu anlaşılmıştır, ancak aynı alacak kalemine birleşen iki dosyadaki itirazın iptaline konu icra takip ve dava konusu ettiği, bu nedenle karşı davadaki bu taleplerin mükerrer olduğu anlaşılmıştır.
Karşı davada SGK primleri dava konusu edilmiş olup bilirkişi görüşünde bu ödemenin halen yapılmadığı beyan edilmiş ise de ödemenin SGK'ya yapılmamış olması karşı davacı iş sahibi ...'nın kanundan kaynaklanan SGK'ya karşı yükümlülüğünü ortadan kaldırmadığı gibi sözleşme gereğince ödeme yükümlülüğü karşı davalı yüklenicide olan SGK primlerinin karşı davacı tarafından bu aşamada da istenilebileceği anlaşılmış ve işleyen temerrüt faizi dikkate alındığında bu aşamada tahmini hesaplama niteliğindeki bilirkişi raporuna itibar edilerek 531.121,39 TL üzerinden davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karşı davada manevi zarar talep edilmiş ise de karşı davacı şirket açısından karşı davanın kabul edilen kısmı da dikkate alındığında bir manevi zarar oluşmadığı anlaşıldığından manevi zarar talebinin reddine karar verilmiştir.
Birleşen 12. Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas sayılı dosyasında; 729.456,93-TL bedelli fatura alacağından kaynaklanan icra takibine itirazın iptali ve Birleşen 7. Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas sayılı dosyasında; 47.161.77-TL bedelli fatura alacağından kaynaklanan icra takibine itirazın iptali isteminde ayıplı imalat miktarının tespitine ilişkin Çerkezköy ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı tespit dosyasında yapılan 450.000,00 TL'lik ayıplı imalat tutarına itibar edilmesi gerektiği; birleşen dosyaların davacısı iş sahibi ...tarafından ayıbın giderilmesine ilişkin iddiasıyla çeşitli faturalar ibraz etmiş ve ayıp miktarının buna göre tespitini talep etmiş ise de en son alınan heyet kök raporunda belirtildiği üzere fatura içeriği hizmet ve malzemelerin hangi proje ve hangi bloktaki, hangi mahale ait oldukları, iddia edilen söz konusu tadilat ve eksiklerin davalı yüklenicinin sorumluluğunda imalatı tamamlanan bloklarda mı yapıldığı, alınan tadilatlar kapsamında tam olarak hangi işlerin yapıldığı ve hizmetlerin verildiği anlaşılamadığı gibi yargılama aşamasında yerinde inceleme ile de tespiti mümkün olmadığından bu faturalara istinaden ayıp miktarına hükmedilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.
Düzeltme; Her ne kadar 10.11.2022 tarihli son duruşma zaptında hükümde 3/a bendinde "Birleşen İst. 22 ATM ... esas..." yazılmış ise de iş bu birleşen dosyanın İstanbul ...Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayısına kayıtlı iken devirle İstanbul .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin... Esasına kaydedildiği, birleştirme kararının da bu son devredildiği mahkeme üzerinden verildiği görülmekle, sehven maddi hata sonucu hükümde 3/a bendinde ...ATM olarak yazılan mahkeme adı gerekçeli kararda 12.ATM olarak düzeltilmiştir. Yasal dayanakları ortaya konularak yapılan bu açıklamalardan sonra somut olaya gelindiğinde;
İcra İnkar Tazminatı yönünden; bilirkişi eksik ve ayıplı imalat tutarı belli olmadığından icra inkarı tazminatı talep edilemeyeceği görüşünü beyan etse de gerek işi yapan kişinin birleşen dosya davacısı yüklenici olması ve gerekse bu miktarın zaten değişik iş dosyası ile tespit edilmesi olması dikkate alındığında, önceden belirlenebilirlik, bilinebilirlik, hesap edilebilirlik vasfı ve dolayısıyla likit alacak niteliği taşıdığı, bu haliyle İİK'nın 67. maddesindeki koşullar gerçekleştiği görülmekle, davacının icra inkar tazminatı kabulü ile, alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tahsis edilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda gerekçesi ve ayrıntısı açıklanan nedenlerle;
1-Asıl davada
a-davacıların
- mahrum kalınan kar ve fiili zarar taleplerinin reddine
-Nakde çevrilen teminat mektupları nedeniyle 3.300.000 TL'nin 12.01.2011 tarihinden itibaren işleyecek 3095 S.K.nun 2/f-2. maddesi hükmüne göre ticari işlerde Merkez Bankası'nın kısa vadeli avanslar için uyguladığı avans faizi oranında temerrüt faizi ile davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine
b-Karşı davada, karşı davacının
-iskan harcı ve ortaklık vergi borcuna ilişkin (ödenmemiş muhtasar ve KDV'Den...), teknik personel bulundurmama cezası, başka firmaya yaptırılan işler bedeli, zamanında bitirilmediğinden mahrum kalınan kar, manevi zarar taleplerin reddine
-Cari hesap alacağında 776.618,73 TL kusurlu işler faturası toplamının cari hesaba eklenerek talep edilen alacak miktarı olan 749.618,73 TL ye ulaşıldığı ve zaten kusurlu işlere ilişkin taleplerin birleşen dosyalar olan İst 20. ATM 2011/278 Esas ve İst. 22 ATM ... esas sayılı dosyalarında talep edildiği anlaşıldığından mükerer davanın usulden reddine,
-SGK pirim borcuna ilişkin talepte, 531.121,39 TL 'nin karşı davalılardan alınarak karşı davacıya verilmesine,
2-a- Birleşen İst 7. ATM ... esas sayılı davada davalıların İstanbul ... İcra Müdürülüğünün ... sayılı takip dosyasında yetki itirazlarının ve 47.161,77 TL asıl alacağa ve işleyecek faiz oranına itirazın iptaline, takibin 47.161,77 TL ve işleyecek ticari temerrüt faizi üzerinden Bunların dışında takibin ödeme emrindeki kayıt ve şartlarda devamına,
b- Fazlaya ilişkin istemin reddine,
c- 47.161,77'nin % 20'si olan 9.432,35 TL tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
3-a- Birleşen İst. 12 ATM ... esas sayılı davada davalıların İstanbul ... İcra Müdürülüğünün ... sayılı takip dosyasında yetki itirazlarının ve 402.838,23 TL asıl alacağa ve işleyecek faiz oranına itirazın iptaline, takibin 402.838,23 TL ve işleyecek ticari temerrüt faizi üzerinden Bunların dışında takibin ödeme emrindeki kayıt ve şartlarda devamına,
b- Fazlaya ilişkin istemin reddine,
c- 402.838,23 'nin % 20'si olan 80.567,64 TL tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
4-Asıl dava yönünden;
a-Kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 227.472,30 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 77.294,25-TL (445,50-TL peşin harç + 76.848,75-TL ıslah harcı toplamı) harçtan mahsubu ile bakiye 150.178,05-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
b-Davacı-karşı davalılar tarafından yatırılan 18.40-TL başvuru harcı, 445,50-TL peşin harç ve 76.848,75-TL ıslah harcı olmak üzere toplam 77.312,65-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
c-Davacı tarafından yapılan 2.380,00-TL yargılama giderinin red ve kabul durumuna göre takdiren oranlayarak 1.749,54-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine; arda kalan bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
ç-Davalı tarafından yapılan 11.798,20-TL yargılama giderinin red ve kabul durumuna göre takdiren oranlayarak 3.125,35-TL'nin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine; arda kalan bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
d-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen 3.330.000,00 TL üzerinden takdir edilen 250.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
e-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen 1.200.000,00 TL üzerinden takdir edilen 144.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Karşı dava yönünden;
a.1-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 36.280,90-TL ilam harcından peşin alınan 28.727,60-TL'nin mahsubu ile bakiye 7.553,30-TL ilam harcının davacı-karşı davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
a.2-Karşı davada manevi tazminat talebi yönünden 80,70-TL peşin harç ve 18,40-TL başvuru harcının davalı-karşı davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
b-Davalı-karşı davacı tarafından yatırılan 28.727,60-TL peşin harç ve 18,40-TL başvuru harcı olmak üzere toplam 28.746,00-TL'nin davacı-karşı davalıdan tahsili ile davalı-karşı davacıya verilmesine,
c-Davalı-karşı davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden takdir edilen 76.423,35 TL vekalet ücretinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine,
ç.1-Davacı-karşı davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden takdir edilen 152.267,33 TL (manevi tazminat talebi yönünden ayrı hüküm kurulmuştur) vekalet ücretinin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine,
ç.2-Karşı davada manevi tazminat talebi yönünden Davacı-karşı davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 10/3. maddesi dikkate alınarak takdir edilen 9.200,00 TL maktu vekalet ücretinin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine,
6-Birleşen 7. Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas sayılı dava yönünden;
a-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 3.221,62-TL ilam harcından peşin alınan 470,85-TL'nin mahsubu ile bakiye 2.750,77-TL ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
b-Davacı tarafından yatırılan 470,85-TL peşin harç ve 21,15-TL başvurma harcı olmak üzere toplam 492,00-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
c-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 9.200,00-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
ç-Davacı tarafından yapılan 42,00-TL yargılama giderinin (birleşen 7.ATM ... Esas sayılı dosyasından yapılmış) davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
d-Davalı tarafından yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, (davalı tarafça birleşen 7.ATM ... Esas sayılı dosya kapsamına 50,00-TL avans yatırıldığı ve bakiyesinin kullanılmaksızın birleşen dosyada bulunduğu anlaşılmıştır)
e-Karar kesinleştiğinde taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının 7.ATM ... Esas sayılı dosya üzerinden mahkemesince yatırana iadesine, (birleşme tarihinde Uyap sisteminde avans aktarımı ve birleşen dosya bağı oluşturma işlemleri bulunmadığından;Uyap kaydı üzerinde dosya bağı birleştirme işlemi yapılamamış birleşen dosyadaki bakiye avansın, birleşen dosya mahkemesince iadesi gerekmektedir.)
7- Birleşen 12. Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas sayılı dava yönünden;
a-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 27.517,88-TL ilam harcından peşin alınan 11.989,90-TL'nin mahsubu ile bakiye 15.527,98-TL ilam harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye irat kaydına,
b-Davacı tarafından yatırılan (....ATM ... Esasına yatmıştır) 11.989,90-TL peşin harç ve 25,20-TL başvuru harcı olmak üzere toplam 12.015,10-TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
c-Davacı tarafından yapılan 66,00-TL yargılama giderinin (devredildiği mahkeme olan ...ATM ... Esasta harcanmıştır) red ve kabul durumuna göre takdiren oranlayarak 26,78-TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine; arda kalan bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
ç-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 59.397,35-TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
d-Davalı, kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 82.889,70-TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalılara verilmesine,
e-Birleşen dosya kapsamında artan gider avansının birleşen dosya mahkemesince iade edildiği anlaşılmakla bu hususta hüküm tesisine yer olmadığına,
8-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde resen taraflara iadesine,
Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu kabil olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 10/11/2022
Başkan
¸e-imzalıdır
Üye
¸e-imzalıdır
Üye
¸e-imzalıdır
Katip
¸e-imzalıdır
.lge elektronik imza ile imzalanmış olup ayrıca ıslak imza uygulanmayacaktır.“5070 sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.”