T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/619 Esas
KARAR NO: 2018/1161
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 24/12/2008
KARAR TARİHİ: 04/12/2018
Mahkememizde görülen İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili Mahkememize tevzi edilen dava dilekçesi ile, 18.10.2005 tarihinde davalı ortaklık ile aralarında düzenlenen taşeronluk sözleşmesine göre davalı ortaklığın üstlendiği ...Projesi ... işinde kathodik koruma işini üstlendiğini, işi süresinden önce bitirdiğini, ancak kesin hesapta yapılan haksız kesintilerle borçlu çıkarılmak suretiyle alacaklarının ödenmediğini belirterek 201.384,62 TL'lık alacak ile ilgili yapılan icra takibine davalının itirazının iptâline, takibin devamına karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili Mahkememize sunduğu yanıt dilekçesi ile, işin eksik bırakıldığını, bunların iş sahibi dava dışı ... tarafından da tespit edildiğini, uyarılara rağmen eksiklerin davacı tarafından tamamlanmaması nedeniyle başkalarına yaptırılıp davacının hakedeşine yansıtıldığını açıklamış, davanın reddine karar verilmesini istemiş, mahkemece bilirkişi raporu esas alınarak dava reddedilmiştir.
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda, ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas, ... karar sayılı ve 12/03/2014 tarihli kararı ile davanın kabulüne karar verilmiş, temyiz üzerine Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin ... esas, ... karar sayılı ilamı ile "Taraflar arasındaki sözleşme dava ve sözleşme tarihinde yürürlükte olan 818 Sayılı BK’nın 355 ve devamı maddesinde tanımı yapılan bir eser sözleşmesidir. Davacı alt yüklenici; davalılar ise yüklenicidir. Sözleşme kapsamındaki iş kalemlerinin bedelleri maktu olarak gösterilmiş ise de, sözleşme kapsamı incelendiğinde sözleşmenin götürü bedelli değil birim fiyatlı sözleşme olduğu sonucuna varılmaktadır. Davada GİPS ölçümü işinin davacı alt yüklenici tarafından yapılmadığı ve bu sebeple işin davalı tarafça yaptırıldığı savunulmuş ve buna ilişkin ... tarafından keşide olunan 16.04.2007 tarihli fatura sunulmuş ise de, bu faturanın davalı tarafından davacının hakedişinden kesilen 139.581,27 USD bedelin GİPS ölçümü yanında yine sözleşme konusu iş olan izolasyon testi (DCGV) işini de kapsadığı anlaşılmaktadır. Sözü edilen bu işin davacı tarafından yapılmamış olduğu davalı yanca savunulmamıştır. Davacı tarafından yapılmayan işin GİPS ölçümleri işi olduğu yargılama aşamasında tespit olunmuştur. O halde yaptırılacak bilirkişi incelemesi ile belirtilen bu işin teslimi gereken tarihte sözleşme birim fiyatlarıyla tamamlanması bedelinin belirlenmesi ve ayrıca bu eksik işin sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihini takip eden makul süre içerisinde serbest piyasa fiyatlarına göre yapımı bedelinin saptanması ve davacının yapmadığı iş bedelinin mahsubunun yapılması bu tespitlerden sonra davalı yüklenicinin davacının hakedişinden kesmeye haklı olduğu tutarın belirlenmesi ve bu belirlenecek miktara ilişkin davanın reddi gerekir. Diğer taraftan 12.09.2012 tarihli bilirkişi ek raporuna göre davalı tarafından davacının hakedişinden kesilen 10.425,00 USD bedelli ... marker malzemesiyle ilgili işin sözleşme kapsamında olmadığı anlaşıldığından buna ilişkin davanın kabulü gerekirken reddi de doğru olmamış eksik incelemeye dayalı kararın bozulması gerekmiştir."denilerek bozulmakla, dosya yukarıda belirtilen esas sırasına kaydedilmiş, bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yargılamaya devam olunmuştur.
Uyulan bozma ilamında Davacı tarafından yapılmayan işin GİPS ölçümleri işi olduğu yargılama aşamasında tespit olunmuştur. O halde yaptırılacak bilirkişi incelemesi ile belirtilen bu işin teslimi gereken tarihte sözleşme birim fiyatlarıyla tamamlanması bedelinin belirlenmesi ve ayrıca bu eksik işin sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihini takip eden makul süre içerisinde serbest piyasa fiyatlarına göre yapımı bedelinin saptanması ve davacının yapmadığı iş bedelinin mahsubunun yapılması bu tespitlerden sonra davalı yüklenicinin davacının hakedişinden kesmeye haklı olduğu tutarın belirlenmesi ve bu belirlenecek miktara ilişkin davanın reddi" gereğine işaret edilmiş olmakla, bu kapsamda yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu tanzim edilen k 30/01/2018 tarihli bilirkişi heyeti raporunda, sözleşme gereğince sahada bulundurulması gereken personelin davacı tarafından bulundurulduğu, ölçüm sırasında ölçme elektrotlarının bağlandığı ve gerekli olan ölçüm plakalarının boyutlarının küçük ve sayısının yetersiz olması nedeni ile plaka tedariki ölçümü yapan ... tarafından giderildiği, ... tarafından yapılan ölçüm ve eksiklikler için 130.581,27 USD ücret tahakkuk ettirildiğinin beyan edildiği; dosyadaki belgeler, bilirkişi raporları ve sözleşenin ekindeki belgeler esas alındığında ölçüm ve raporlama işi için planlanan teslim tarihinde üzerinde anlaşılan birim fiyatın 25.233 USD olduğu, tabloda miktarın adet birimin 1 olarak belirlenmiş olması ev yaklaşık toplam iş bedelinin birim fiyata eşit olmasının 465 km uzunluğun bir birim olduğunu gösterdiği, yaklaşık toplam iş bedeli 25.233 USD ise uzunluk dikkate alındığında birim fiyatın 54.25 USD olması gerektiği, yaklaşık toplam iş bedeli 25.233 USD ise birim fiyatın yazılmaması gerektiği, sözleşmenin düzenlenmesinde bu maddenin piyasa şartları ile uyumunun olmadığı, birim fiyat 25.233 USD ise toplam fiyatın da 25.233 USD olamayacağı, en azından 25.233 USD'nin 100 km birim boy için olabileceği, fiyatlandırma konusunda resmi kurumlarca belirlenmiş bir birim fiyat olmadığı gibi piyasada da fiyatın geniş aralıkta değişebildiği, bu değişime ölçümü yapan firma sayısına bağlı arz ve taleple ödeme koşulları ve temin süresiyle ile olduğu, heyetin mesleki deneyimi ve gözlemleri ile davaya konu işin 100.000 USD fiyatla yapımının mümkün olduğu, davacının yapmadığı veya eksik yaptığı işler olarak GPS ölçümleri ve bu ölçümleri gerçekleştirmek için yeterli olmayan ölçme plakaları işi olduğu, ... tarafından ölçme plakalarının boyut ve sayılarının yetersiz ve bağlantı için uygun olmadığından yeniden yapılması gerektiği, yapılmayan ölçüm ve ölçümlerdeki eksikler göz önüne alındığında davacının sahada bulundurduğu personel sebebi ile işin yapım bedelinin piyasa fiyatının altına düşürebileceği, teknik şartnamenin ek 2 maddesindeki oranda azaltılıp arttırılabileceği, ölçme için plakaların yapılmasının gerekli olduğu ve fiyatının davacıdan sözleşmeye göre kesilmesinin uygun olduğu, piyasa fiyatlarına göre ortalama 100.000 USD bedelle yapılmasının mümkün olabileceği ve GPS ölçümlerinde davacının sahada temin ettiği personelin de dikkate alınması ile 80.000 USD olabileceği, davacının yapmadığı CIPS ölçüm fiyatının 80.000 USD olduğu bildirilmiştir.
Davacı rapora karşı diyecekleri olmadığını beyan etmiş, davalı itirazlarını sunmuştur. İtiraz konusu hususların bilirkişilerin uzmanlık alanlarında olması ve bilirkişi heyetince mesleki deneyim ve gözlemleri ile dosya kapsamı nazara alınarak rapor tanzim edilmiş olması nedeni ile itiraz yerinde görülmemiştir.
Davacı takip talebinde 143.591,97 USD alacağı takip tarihindeki kur üzerinden TL olarak tahsilini talep etmiştir.
Davacı ... Noterliği'nin 29/01/2008 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile, kendilerine tebliğ edilen kesin hesabın aradaki sözleşmeye yapılan işlere uygun olmadığını, hak edişin ... sırasında yer alan Karayolları cezaları 3647,93 USD; ... sırasında yer alan iş 139.581 USD; ... sırasında yer alan ... marker 10.425 USD olmak üzere toplam 153.654,75 USD bedelli kesintinin kendileri ile ilgisi bulunmadığını beyanla 143.591,97 USD'nin ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 gün içinde ödenmesini ihtar etmiş; anılan ihtarname davalı yana 14/02/2008 tarihinde tebliğ edilmiştir.
Yargıtay kararında belirtildiği ve bozma ilamına uyulmakla davacı yararına usuli müktesep hak oluşturduğu üzere davacının hakedişinden kesilen 10.425,00 USD bedelli ... marker malzemesiyle ilgili işin sözleşme kapsamında olmadığı anlaşıldığından buna ilişkin davanın kabulü gerekir.
Davacının itiraz ettiği bir diğer kalem olan ve bozma ilamında da değinilen 139.581,27 USD miktarlı kesintiye ilişkin faturada GİPS ölçümü yanında ... işini de kapsadığı anlaşılmakla, davacının sözleşme kapsamında yapması gereken ve fakat yapılmadığı anlaşılan GİPS işi bedelinin belirlenmesi için yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bu iş bedeli 80.000 USD olarak belirlenmiştir.
Davacının itiraz ettiği bir diğer hak ediş kesinti kalemi Karayolları cezaları olarak belirtilen 3647,93 USD miktar olup
Buna göre, bozma ilamına belirtilen 139.581,27 USD miktarın bilirkişilerce tespit edilen 80.000 USD'lik kısmı ile yine bozma kapsamı dışında kalıp kesinleşen ret kararı kapsamındaki 3647,93 USD miktar, davalının davacının hak edişinden kesmekte haklı olduğu kısımdır.
Davacının ihtarnamesinde itiraz ettiği kalemler toplamı 153.654,75 USD olmakla birlikte davacı takip talebinde 143.591,97 TL talep etmiş; Mahkememiz oturumunda ise rapora itirazları bulunmadığını beyan etmiştir.
Bozma ilamında değinilen 139.581,27 USD'den bilirkişilerce tespit edilen 80.000 USD'nin mahsubu ile davacının davasında haklı olduğu tutar 139.581,27- 80.000 =59.581,27
59.581,27 +10.425=70.006,27 USD olarak hesaplanmaktadır.
Ancak, uyulan bozma ilamı gereğince yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda tespit edilen alacak miktarına davacı yanın itirazı bulunmaması ve rapora bir diyecekleri olmadığını beyanla raporu kabul etmeleri nazara alınarak, bununla bağlı kalınmış, bilirkişilerce hesaplanan miktar üzerinden davanın kabulüne; alacak yargılamayı gerektirip likit olmadığından icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiş ve aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:
1-Davanın kısmen kabulü ile davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında vaki davalı itirazının kısmen iptali ile takibin 65726,62-TL asıl alacak ve 3111,66-TL işlemiş faiz üzerinden devamına, fazlaya dair isteminin reddine,
2-İcra inkar tazminat isteminin reddine,
3-Alınması gerekli 4.702,34 TL harçtan peşin alınan harcın mahsubu ile eksik kalan kısmın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 14,00 TL başvuru harcı ve 1.711,80 TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından karşılanan 7.567,00 TL yargılama giderinin, kabul ret oranına göre hesaplanan 2.586,60 TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından karşılanan 622,00 TL yargılama giderinin kabul ret oranına göre hesaplanan 409,30 TL'sinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
6-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen dava değeri üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre hesaplanan 7.922,21 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
7-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen dava değeri üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre hesaplanan 13.353,71 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
8-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı Yasanın 333.maddesi ile Yönetmeliğin 207.maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra hesap numarası bildirilmiş ise elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle; hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı kalan paradan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak yazı işleri müdürü tarafından iadesine,
Dair, Yargıtay 15. Hukuk dairesi nezdinde gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 15 günlük yasal süresi içerisinde temyiz yasa yolu kabil olmak üzere verilen karar alenen okunup usulen anlatıldı. 04/12/2018
Katip ...
Hakim ...