T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/867 Esas
KARAR NO: 2018/118
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 17/09/2014
KARAR TARİHİ: 03/01/2018
YAZIM TARİHİ: 21/02/2018
Mahkememizde görülen İtirazın İptali davasının yapılan yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:
Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı operatör arasında 25/12/2010 tarihli 340 adet hatttı kapsayan abonelik sözleşmesi imzalandığını, davalı operatöre ait GSM hatlarında yaşanan sürekli arızalar müvekkili şirketin iş akışını olumsuz etkilediğini, bu nedenle mevcut hatların başka bir operatöre taşındığını, sözleşmenin bu şekilde sonlanmasında kusurlu olmadıklarını davalı şirketin hatların taşınmasında da üzerine düşeni yapmadığını, müvekkilinin istisnasız bir şekilde tüm hatların naklini istemesine rağmen ... numaralı hattın taşınmadığını belirterek bu nedenle fesihten sonra bu hat için düzenlenen faturalara binaen haksız yere tahsil edilen 35.699,97 TL tutarın geri iadesi için başlatılan takibe haksız yere yöneltilen itirazın iptali ile takibin devamını talep etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı vekili, belirtilen ... numaralı hattın 12/08/2011 tarihinde diğer GSM operatörüne nakil işleminin gerçekleştirildiğini, bu hat için davacı tarafından 08/08/2011 tarihli nakil formu düzenlendiğini, bu tarihten evvel herhangi bir talebin olmadığını, talep sahibi tarafından hangi numaraların nakli isteniyorsa sadece onlara işlem yapıldığını, talep olmaksızın numara taşınması gerçekleştirilemediğini, bu nedenle 12/08/2011 tarihine kadar aktif olarak kullanılan telefon hattı nedeniyle tanzim olunan faturada usulsüzlük bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.
İNCELEME VE GEREKÇE:
Dava hukuksal niteliği itibariyle, haksız ve usulsüz yere düzenlendiği iddia edilen ve tahsil olunan GSM hat fatura bedelinin iadesi için başlatılan takibe itirazın iptaline ilişkindir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık 22/07/2011 son ödeme tarihli 10.164,75 TL tutarlı ve 22/09/2011 son ödeme tarihli 22.385,00 TL tutarlı faturaların nakil talebi ve nakil tarihlerine nazaran usulsüz olarak kesilip kesilmediği, haklı nedenle fesih olup olmadığı konusunda toplanmaktadır.
Davanın dayanağı olan ... numaralı hattın başka bir operatöre nakline ilişkin ilk olarak 08/08/2011 tarihinde davacı tarafından operatöre yazılı talimat verildiği, bunun üzerine 4 gün sonra 12/08/2011 tarihinde nakil işleminin gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, 12/08/2011 tarihine kadar tahakkuk edilmiş kullanım bedellerinin tahsilinde bir usulsüzlük yoktur.
Davacı vekili 340 adet hattın şirket hattı olduğunu tümü hakkında nakil talebinde bulunulduğunu, belirtilen ... numaralı hattın ayrıksı tutulmasında herhangi bir sebep ya da durum söz konusu olmadığını, toplu şirket hatları olması nedeniyle bu hattın kapsam dışı bırakılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, şirkete kayıtlı hatların tamamının 07/03/2011 tarihinde başka bir operatöre taşındığını dolayısıyla bu tarihten sonra kesilen faturaların usulsüz olduğunu ileri sürmüştür.
Numaranın başka bir operatöre naklinde kullanılacak usullere dair 02/07/2009 tarihli 27276 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin 7.maddesinin ilk fıkrasında her bir numara ve hat yönünden münferiden ve yazılı olarak operatörden talepte bulunulması kaydıyla başka bir operatöre nakli gerçekleştirilebileceği düzenlenmiştir. Yani numara taşıma işlemi süreci abone olan davacı şirketin alıcı işletmeciye yani dava dışı yeni operatör Turkcelle yaptığı yazılı başvuru ile başlayacaktır.
Somut olayda, davacı şirket davaya konu ... numaralı hattın dava dışı ... operatörüne taşınması amacıyla 08/08/2011 tarihinde yazılı başvuruda bulunmuş olup, bu tarihten evvel yönetmelik hükümlerine uygun olarak bu hatta ilişkin münferiden nakil talebinde bulunduğunu ispat edememiştir. Dolayısıyla davalı operatörün yükümlülükleri ihlal ettiği söylenemez. Burada davacı şirket nakil talebinde bulunurken basiretli bir tacir olarak naklini istediği bütün numaraları kontrol ederek herbir numara yönünden tek tek nakil talebinde bulunması gerekirdi.
Ayrıca arızanın niteliği ve haklı nedenle fesih olgusu da ispat edilememiştir. Yani davacı fesih sebebi olarak gösterdiği olguların varlığını ispatla mükelleftir. Sonuç olarak 12 aylık sözleşme süresi dolmadan davacının sözleşmeyi feshi haksız olup akde aykırılık teşkil eder. Sözleşmenin hem 4/B-c maddesi uyarınca hem de, %20'den fazla hattın başka bir GSM operatörüne nakli haklı bir sebebe dayanmadığından sözleşmede kararlaştırılan 7.500,00 TL tutarlı cezai şart niteliğindeki bedelin talebi mümkündür. Ayrıca GSM operatörü 5.000,00 TL tutarlı hesap hatasına dayalı kesintinin de iadesini gerçekleştirmiştir. Sonuç olarak, taraflar arasındaki 25/12/2010 tarihli abonelik sözleşmesinin 12/08/2011 tarihinde sona erdiği sonucuna varılarak, yapılan hesaba göre aşağıdaki gibi çok düşük miktar küsürat niteliğindeki bedelin iadesinin istenebileceği fazlaya dair istemin tümden reddi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
Davanın KISMEN KABULÜ ile;
1-... 11. İcra müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takip dosyasına davalı borçlu şirketin itirazının İİK 67/1 maddesi uyarınca kısmen iptali ile; 1.74 asıl alacak 0.17 işlemiş faiz olmak üzere asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmek üzere takibin devamına,
2-Alacak miktarı yargılama gerektirdiğinden inkar tazminatı isteminin reddine,
3-Fazlaya ilişkin istemin de reddine,
3-Alınması gereken 35.90 TL harçtan mahkeme ve icra veznesine yatan toplam peşin alınan 609.60 TL harcın mahsubu ile, artan 573.70 TL'nin istek halinde yatıran davacıya iadesine,
4-Davacı tarafından sarfedilen, 35.90 TL peşin harç, 24.30 TL başvuru harcı, 3.75 TL vekalet harcı, olmak üzere cem'an 63.95 TL'den ibaret harcın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
5-Bu dava kapsamında davacı tarafından sarfedilen, 202.90 TL posta ve tebligat masrafı, 2.200,00 TL bilirkişi masrafları olmak üzere toplam 2.402,90 TL'den ibaret yargılama giderinin kabul ve ret oranları nazara alınarak 0.10 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, bakiye miktarın davacı üzerinde bırakılmasına, davalı tarafından sarfedilen 94.60 TL masrafın haklılık durumu nazara alınarak 94.50 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
6-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesap edilen 1.91 TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
7-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince reddedilen miktar üzerinden hesap edilen 4.276,81 TL nisbi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
8-HMK'nın 333. maddesi gereğince, mahkeme veznesine depo edilen gider avansından kullanılmayan kısmının kararın kesinleşmesi ile birlikte yatıran tarafa iadesine,
Dair, hazır bulunan taraf vekilleri yüzüne karşı HMK'nın 345. maddesi gereğince gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkca okunup usulen anlatıldı. 03/01/2018
Katip e-imzalıdır Hakim e-imzalıdır
*5070 Sayılı Kanun Gereğince Elektronik İmza İle İmzalanmıştır.*