T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/1165
KARAR NO: 2018/621
DAVA:İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 27/11/2015
KARAR TARİHİ: 24/05/2018
Mahkememizde görülmekte olan dava sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkili ile dava dışı ... Şti arasında, 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu çerçevesinde ... 3.Noterliği’nde düzenlenen ... tarih, ... yevmiye, ... sözleşme numaralı düzenleme şeklinde finansal kiralama sözleşmesi akdedildiğini, sözleşmenin ... 3. noterliğinin ... tarih ... yevmiye numarası ile revize edildiğini ve sadece mülkiyet devir tarihinin 07.09.2012 tarihinden 03.03.2014 tarihine kadar uzatılarak sözleşmenin diğer hükümlerinde değişiklik yapılmadığını, akdedilen ve akdedilecek finansal kiralama sözleşmelerinin teminatı tahtında davalı ipotek takibi borçlusu ... tarafından ipotek olarak verilen, "... Mh, 10263 Ada, 246DY4b pafta, 3 Parsel, 20/600 arsa paylı, 1.kat 4 nolu mesken üzerine 02/09/2008 tarih ve ... yevmiye ile 150.000,00-TL 1. derece ve ... tarih ve ... yevmiye no ile 2. derece 120.000,00 USD ipotek ve diğer davalı ipotek-takibi borçlusu ... tarafından ... ili ... ilçesi ... Mh. 44 ada 138 pafta, 57 parsel 16/200 arsa paylı, 2.bodrum kat 1.bağımsız bölüm no'lu mesken üzerine 03/09/2008.tarih ve ... yevmiye no ile 1.derece 400.000,00-TL ve 10/11/2008 tarih ve ... yevmiye no ile 2.derece 250.000,00 TL ipotek tesis edildiğini, dava dışı finansal kiracı ... Ltd Şti ile müvekkilinin şirketi arasında akdedilen söz konusu finansal kiralama sözleşmesinden kaynaklanan 12.02.2013 tarihi itibarı ile toplam 99.892,35 USD Kira borcu, 8.803,49 USD gecikme faizi bedeli, 4.748,08 USD sigorta, 1.049,44 TL masraf borçlarını ödemeyerek temerrüde düşüldüğünü ve dava dışı finansal kiracı ... Ltd Şti'ne dava dışı diğer borçlulara ve davalı ipotek takibi borçluları ... ve ...' ya ait ... Noterliğinden ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname gönderilerek, borçların 60 gün içinde ödenmesi ve ödenmediği taktirde sözleşmenin feshedileceği, fesih durumunda teminatların paraya çevrileceğinin ihtar edildiğini, Fesih ihtarnamesi dava dışı ... LTD.ŞTİ’ne 15.02.2013 tarihinde, dava dışı ... TİC. LTD. STİ' ne 15.02.2013 tarihinde dava dışı ...'ya 15.02.2013 tarihinde, dava dışı ...'ya 15.02.2013 tarihinde, dava dışı ... 'e 15.02.2013 tarihinde, dava dışı ...’e 16.02.2013 tarihinde, dava dışı ... 'e 15.02.2013 tarihinde, davalı ipotek takibi borçlusu ...'e 15.02.2013 tarihinde, davalı İpotek takibi borçlusu ...'ya 19.02.2013 tarihinde, tebliğ edildiğini, verilen kanuni süre içinde ihtarnamede belirtilen borç ödenmediğinden sözleşme feshedildiğini, sözleşmenin feshini takiben ilgililer aleyhine yasal işlemlerin yapılmasına başlanıldığını, ipotek borçlusu aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ... 10. İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile 371.636,00 USD bedelle icra takibi yapıldığını, söz konusu ipotekler teminat ipoteği olduğundan, asıl borçlunun dava dışı ... LTD.ŞTİ. olduğu, itiraz eden davalılar ... ve ... " ipotekli taşınmazların maliki " olarak gözüktüklerinden teminat olarak ipotek tesis edilen taşınmazlarının satışı halinde de " ipotek limiti " dahilinde sorumlu olacaklarını, söz konusu ipoteklerin "müşterek ipotek " olmadığından birlikte takip yapılması zorunlu olmadığını, borçlu şirketin borçlarına teminat teşkil etmesi için birbirinden bağımsız olarak 3 ayrı kişi tarafından 3 ayrı taşınmaz üzerinde tesis edilmiş ipotekler söz konusu olduğundan, müvekkilinin alacağı nispetinde uygun bulduğu taşınmazı ipotek takibine konu edebileceğini, diğer taşınmazın İstanbul dışında olması sebebiyle ipotek veren ...'e ait taşınmazın da ayrıca takibe konu edildiği, ayrıca, taraflar arasında serbest irade ile kurulan sözleşmede, sözleşmenin ihlali ve sözleşmenin yürütülmesinin beklenmeyeceği hal olarak telakki edilecek durumlar, sözleşmede kararlaştırılabilir ve taraflardan biri bu hükümlere aykırı davranması durumunda diğer taraf sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedebileceğini, 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu'nun 31.maddesine göre; FKK md, 31/1'e göre "bir yıl içinde sözleşmede yer alan kira bedellerinden üçünü veya üst üste ikisini zamanında ödememesi nedeniyle ihtara muhatap olan kiracılarla yapılan sözleşmeler kiralayan tarafından feshedilebilir," F.K.K.md.31/ ll'ye göre; "Taraflardan birinin sözleşmeye aykırı harekette bulunduğu hallerde, bu aykırılık nedeniyle diğer tarafın sözleşmeyi devam ettirmesinin beklenemeyeceği durumlarda, sözleşme feshedilebilir". hükmüne amir olduğundan sözleşmenin fesih olduğunu ifade ederek, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydı ile İtirazın iptaline, davalı tarafın %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile avukatlık vekalet ücretinin davalılara tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılardan ... vekilinin davaya cevap dilekçesinde özetle: Finansal Kiralama Sözleşmesinin feshi ve TMK. 887. maddesi uyarınca keşide edilen ihtarnamenin, dava dışı kiracı şirkete ve davalı müvekkile geçerli şekilde tebliğ edildiğinin/tebliğ edilmiş sayıldığının kabulü mümkün olmayıp, dava dilekçesinde yer verilen tebliğ tarihlerine ilişkin açıklama ve beyanlar hukuken doğru ve geçerli olmayacağını ... 3. Noterliği'nde akdedilen ... tarih ve ... yev. sayılı Finansal Kiralama Sözleşmesi Ek-1 Özel Şartlar incelendiğinde; dava dışı kiracının sözleşmeden kaynaklanan borçlarım teminatı olarak, 3 adet ipotek tesisi öngörüldüğünü Bunların; Birincisi, davacı müvekkili ... takip konusu taşınmazı üzerinde tesis edilen 120.000,00-USD bedelli ipotek; İkincisi; diğer davalı, ...'in takip konusu taşınmazı üzerinde tesis edilen 250.000,00-USD bedelli İpotek; üçüncüsü; takip ve dava dışı tutulan ...'e ait taşınmaz üzerinde tesis edilen 100.000,00-USD bedelli ipotek olduğu, Takip ve dava konusu borcun temini için verilen 3 ayrı kişiye taşınmazlar üzerinde 3 ayrı ipotek bulunduğunu, Davacının fesih beyanının ve ödeme istemi içerir ... 3. Noterliği'nden keşide edilen ... tarih ve ... yev. sayılı ihtarnamesinde de borcun teminatı olarak bu 3 ipotek belirtildiğini, T.M.K. 873/3 maddesi uyarınca "Aynı alacak için birden çok taşınmazın rehnedilmiş olması halinde, rehnin paraya çevrilmesi istemi, taşınmazların tamamı hakkında yapılır". Davaya konu 3 ipoteğin aynı alacağa tesis edildiği dikkate alındığında T.M.K. 873/3 uyarınca birlikte takibe konu edilmesinin zorunlu olduğundan, borçtan sorumlu ipoteklerden birinin takip dışı tutulmasının takip hukukuna aykırı olacağını beyan etmiştir.
Davalı ... vekilinin davaya cevap dilekçesinde özetle: Müvekkiline ait bağımsız bölümde davacı şirket lehine tesis edilmiş 2 adet üst sınır ipoteği olduğunu, ... tarihinde ... yevmiye numaralı 1.derece 400.000,00-TL ve 10.11.2008 tarihli 11085 yevmiye numaralı 2. derece 250.000,00USD bedelli üst sınır teminat ipoteği olduğu, 400.000-TL bedelli ipoteğe hem takip hem de dava dilekçesinde yer verildiğini, oysa tapu kaydında da hali hazırda görülen bu İpoteğin hukuken mevcut olmayıp geçerli olmadığı gibi davacı şirket kayıtlarında da yer almadığını, Borçtan şahsen sorumlu olmayan müvekkiline TMK'ın 887, M. Göre usulüne uygun ödeme emri yöneltilmediğinden davaya konu alacağın müvekkilinden talep edilemeyeceğini, tapu müdürlüğü resmi senedinde tebligat adresinin Resmi senet 18. maddesinde "... adresine yapılacak tebligatı kabul ve taahhüt ettiğini, Fesih ihtarnamesinin tebligatının resmi senedin 18. maddesinde yer alan adrese ve müvekkili mernis adresine yapılmadığını, tebligat yapılan adresin ... adresi olduğu ve bu adresin hiçbir tarihte müvekkili ile ilgili adres olmadığından tebligatın usulsüz ve geçersiz olduğundan aleyhe TMK'nın 887. Md.ne aykırı ikame edilen takip koşulundan yoksun davaya konu takibin İptali, dava koşulundan yoksun davanın reddi talep etmiştir.
Dava, Finansal Kiralama Sözleşmesinden kaynaklığı alacağın tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptaline ilişkindir.
Dosyaya sunulan deliller, davacı tarafın ilişki dönemine dair ticari defter kayıt ve belgeler, ipotek kayıtları ile icra dosyası incelenerek davacının davalılardan finansal kiralama sözleşmesi gereği ödenmemiş takibe konu kira alacağının bulunup bulunmadığı, varsa miktarının tespitine dair mali müşavir bilirkişi ...' dan rapor alınmış, bilirkişinin 27/01/2017 tarihli raporunda:
"Davalı İpotek veren ... açısından; ... ili ... Mah. 10263 ada, 246DY4b pafta, 3 parsel, 20/600 arsa paylı, 1. Kat 4 nolu mesken üzerine ... lehine 120.000,00 USD bedelli 1. Derecede faizi %30, 06.11.2008 tarih ve 16246 yevmiye no.su ile düzenlenen Resmi Senedin taraflarının İpotek borçlusu ..., dava dışı ... Şirketi ve davacı şirket olduğu, dava dışı kiracı şirketin borçlarından, davalının vermiş olduğu ipotek tutarı ile sorumlu olacağı,
Davalı ipotek veren ... açısından;
..., ..., ... Mah. 44 Ada, 138 Pafta, 57 Parsel 16/200 Arsa Paylı, 2. Bodrum kat 1 nolu bağımsız nolu mesken, cilt 8, sayfa 784 , ... adına kayıtlı iken, ... ile ... Limited Şirketi arasında 3226 sayılı Finansal kiralama kanunu çerçevesinde akdedilen ve bundan sonra akdedilecek sözleşmeler nedeniyle doğmuş, doğacak borçlarının 250.000,00 USD bedel karşılığında alacaklı lehine 1. Sırada %30 faizli ipotek tesis edildiği, dava dışı kiracı şirketin borçlarından, davalının vermiş olduğu ipotek tutarı ile davacıya karşı sorumlu olacağı,
Finansal Kiralama Sözleşmesine konu olan mallar açısından;
Davacının beyanına göre; FKS'ne konu olan malları kiracının rıza en kısmen eksik teslim ettiğini, teslim alınan malların depoda durduğu ve henüz satılmadığı. Teslim alınmış mallardan 1 ADET ... MARKA ... TİPİNDE JENERATÖRÜN KDV HARİÇ 13.847,00 TL bedel ile dava dışı şirkete kiralanmış olduğu ve aynı ürünün 14.02.2014 tarihinde 4.000,00 USD bedel ile satıldığını (KDV HARİÇ) beyan edilmiş olup, davacı taraf 4.000,00 USD bedel ile satmış olduğu jeneratörü takip öncesi dava dışı kiracının ana borcundan tenzil ettiğinin tespit edildiğini" bildirmiştir.
06/04/2017 tarihli duruşma ara kararı gereğince bilirkişiden ek rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkşinin 08/02/2018 tarihli ek raporunda: "Davacı yanın sigorta alacağı ile eksik masraf hesaplandığına ilişkin itirazlarının açıklanan nedenlerden dolayı yerinde olmadığı, davalı ipotek borçlularının ise, ihtarname, takip ve dava dosyasına yönelik özellikle Borç Ödeme ihtarının Usule uygun olarak tebliğ edilmediğine ilişkin itirazları ile takip ve dava şartlarının oluşmadığı yönündeki hukuki nitelik arz eden itirazlarının değerlendirme ve takdiri mahkemeye ait olduğu, ek inceleme ve değerlendirmede davalıların itirazlarına ilişkin tespitlerimizde davalı ipotek borçlulanna keşide edilen 13.02.2013 tarihli ihtarnamenin davalı borçlulara 15.02.2013 tarihinde tebliğ edildiğinin kabulü gerektiği, davalı İpotek borçlularından; davacının Finansal Kiralama Sözleşmesinden kaynaklanan ve ... 1 İcra Md. ... Esas sayılı ... Tarihli Takipten dolayı; ...'in davacıya karşı 400.000-TL içderecede ve 250.000 USD 2.derecede olmak üzere ipotek limitleri ile sınırlı olmak ve kendi temerrüdünden sorumlu olduğu, takip tarihi itibariyle TL olarak sorumlu olabileceği tutarının: 250.000 USD x 2.3193-TL/USD + 400.000-TL = 979.825.00-TL olduğu, diğer davalı lpoetek Borçlusu ...'nm davacıya karşı 150.000-TL 1 derecede ve 120.000 USD 2 derecede İpotek limitleri ile sınırlı olmak ve kendi temerrüdünden sorumlu olduğu, takip Tarihi İtibariyle TL olarak Sorumlu olabileceği Tutarının: 120.000 USD x 2,3193 TL/USD + 150.000-TL = 428.316.00-TL olduğu değerlendirilmiştir." sonucunu bildirmiştir.
Dosya kapsamında, davacı tarafından keşide edilen iki ayrı ihtarname bulunduğu, takip talebine 30448 sayılı yevmiye ihtarnamesinin eklendiği,bu ihtarnamenin asıl borçlunun sözleşmede belirtilen adresine tebliğe çıkarıldığı, fakat bila ikmal iade edildiği; sözleşmenin 57. maddesinde ''kiralayan tarafından herhangi bir husus için sözleşmenin özel şartlar bölümünde yer alan adreslerine yapılacak her türlü tebligatı kanuni ikametgahlarına veya kendilerine yapılmış tebligat olduğunu ve TK 35 ve İİK 21. maddesindeki usulün uygulanmasını şimdiden kabul ve taahhüt eder'' hükmü yer aldığı görülmüştür.
Bahsi geçen bu ihtarnamenin taşınmaz maliki ipotek borçlularının ipotek akit tablosunda belirtilen adresi dışında bir adres çıkarıldığı ve TK 21/1 maddeye göre tebliğ edildiği, tebliğ zarfı üzerinde ''muhatap tevziat saatlerinde bulunmaması nedeniyle tebligat ... Muhtarlığına imza mukabilinde teslim edildi, keyfiyeti bildiren ihtarname kapısına asıldı ve en yakın komşusu ...'a haber bırakıldı'' yazılı olduğu görülmüştür. İpotek borçlularının sözleşmedeki adresine çıkarılan tebligatın ise, bila ikmal iade edildiği, ipotek akit tablosunun 18. maddesi ile burada bildirilen adresten bahsedilerek'' tebligatı kanuni ikametgahlarına veya kendilerine yapılmış tebligat olduğunu, ve TK 35 ve İİK 21. maddesindeki usulün uygulanmasını şimdiden kabul ve taahhüt etmiştir'' hükmünün getirildiği görülmüştür.
İhtarnamenin sözleşme hükmü nazara alındığında, asıl borçluya tebliğ edilemediği anlaşılamamaktadır. Zira, sözleşmede, kararlaştırılan adrese çıkarılan tebligatın tebliğ edilmiş sayılacağı yönünde bir düzenleme olmadığı gibi, İİK'nın 21. maddesindeki usulün uygulanması kabul edilse dahi, TK 35'e göre yapılan bir tebligatta bulunmadığı, kaldıki, TK 35. maddeye göre çıkartılacak tebligatın maddeni düzenlendiği bölüm itibariyle ''kazai tebligat'' olduğu ve tebligat çıkartacak davacının kazai merci olmadığı, bu itibarla ihtarnamenin asıl borçluya tebliğinden söz edilemeyeceği kanaatine varılmıştır.
Takibe dayanak ihtarnamenin ipotek borçlularının, ipotek akit tablosundaki adresine yapılan tebliğ işleminin aynı gerekçe ile gerçekleşmiş kabul edilemeyeceği; sözleşme dışındaki adrese çıkarılan tebligatların ise TK'nın 21/1 ve Yönetmeliğin 30. maddesi hükmü uygulanmadığından, bu kapsamda, tebliğ memurunun adreste bulunmama nedenini araştırıp, evrakın üzerine yazmadığı nazara alındığında bu tebligatın da usulsüz olduğu sonucuna varılmıştır.
İpotek borçlularının borçtan şahsen sorumlu olmadıkları nazara alındığında, Medeni Kanunun 887.maddesi uyarınca, ipotek borçlularına başvurulması için asıl borçluya ihtarname yapılmasının dava şartı olduğu nazara alındığında, somut durumda asıl borçluya takibe dayanak yapılan ihtarname tebliğ edilememiş olduğundan dava şartı gerçekleşmemiştir.
Tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde, TMK. 887. maddesi uyarınca asıl borçluya ihtarname tebliğinin yapılamamış olması, kefillere yapılan tebligatların geçersizliği dikkate alınarak davanın usulden reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda yazılı nedenlerle,
1-Davanın usulden reddine,
2-Alınması gereken maktu 35,90-TL harcın, peşin alınan 18.655,80-TL harçtan mahsubu ile bakiye 18.619,90-TL harcın 492 sayılı Yasanın 31. maddesi gereğince, karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
3-Davalılar, kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 10.989.394,00-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılara verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
5-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı Yasanın 333. maddesi ile Yönetmeliğin 207. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra hesap numarası bildirilmiş ise elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle; hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı kalan paradan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak yazı işleri müdürü tarafından iadesine,
Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süresi içerisinde Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu kabil olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 24/05/2018
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...