T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2015/785 Esas
KARAR NO: 2021/453
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 27/07/2015
KARAR TARİHİ: 27/05/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı ... Ltd. ile davalı ... Arasındaki Eser Sözleşmesi'nden kaynaklanan alacağın davalı tarafça delil tespiti davası ile belirlenmiş olan asgari tutara ilişkin İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyasındaki takibe itiraz edilmiş olan 2.207.168,58 TL alacağın 20.11.2012 tarihinden itibaren yasal faiz ve ferileri ve % 20 icra inkar tazminatı ile birlikte tahsiline, gerçek alacağın delil tespiti davası ile belirlenen tutarın çok çok üzerinde olması nedeniyle HMK 107 madde kapsamında yapılacak tahkikat sonucu tespit edilerek bakiye alacağın yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini, öncelikle İİK 257 maddesi gereği ihtiyati haciz şartlarının mevcut olduğu, davalı kooperatifin haksız ve kötü niyetli olduğunu, sözleşmeyi tapuya şerh ettirmediği gibi müteahhit lehine inşaat ipoteği de tesis etmediğini, kat irtifakı kurulmadığından ... İnşaat'a tapu devri de yapılamadığını, müvekkili ...İnşaat'a söz konusu inşaat için davalılın da bilgisi dahilinde 1.500.000-USD para verdiği ve davalı Kooperatif yetkilileri tarafından müvekkilin alacağını tahsil için ...İnşaat tarafından söz konusu tutarın müvekkiline temlik edilmesi halinde müvekkiline ödeme yapılacağı belirtilmiş davalının yine bilgisi dahilinde ... İnşaat edimlerini yerine getirmek için müvekkilinin almış olduğu 1.500.000-USD karşılık davalıdan olan alacağının bu kadarlık kısmını müvekkiline devir ve temlik ettiğini, davalının itirazı üzerine duran takip ve işbu alacak davası müvekkilinin davalıdan temlik alacaklısı sıfatıyla 1.500.000-USD alacak hakkına ilişkin olduğunu, davalı kooperatif şirketin ...İnşaat'a borcunun bulunduğunu, açtığı tespit davası ile mahkeme önünde ... İnşaat'a minimum 2.207.168,58-TL alacaklı olduğunu kabul ve ikrar ettiğini, 20.11.2012 tarihi itibariyle 2.207.168,58-TL İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına konu alacağının menkul ve gayrimenkul malları ile üçüncü kişilerdeki hak ve alacaklarının, ihtiyaten haczine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili firma ile dava dışı ... İnşaat arasındaki sözleşmelerin fesh edildiğini, ... İnşaatın; inşaatların küçük bir kısmını tamamladıktan sonra, işi atıl vaziyette bırakmak suretiyle müvekkili firmaya ağır zararlar verdiğini, ayrıca müvekkili firmanın, dava dilekçesinde iddia olunan şekilde bir borcunun da bulunmadığını, BK m.188 uyarınca, ... İnşaat'a karşı ileri sürülebilecek tüm savunma ve defilerinin; temlik alana karşı da ileri sürülebileceğini, ... İnşaat'tan alacakları bulunduğunu, dolayısıyla söz konusu alacak miktarının tespiti ile iş bu davada ve dava değeri oranında, temlik alacağından takas mahsubu gerektiğini, İİK m.67 gereğince, itirazın iptali davasının; 1 yıllık hak düşürücü sürede açılmadığını,temlik alacaklısının, gerek temliki alırken ve gerekse icra takibini yaparken, müvekkili firmanın, ... İnşaat'a böyle bir borcunun bulunmadığını bildiğini, ayrıca yapmış bulunduğu icra takibi kapsamında ise göndermiş bulunduğu 1. haciz ihbarnamesine detaylı açıklamalarla itiraz edildiğini, buna rağmen var olmadığını bildiği bir alacağı temlik almak suretiyle ilamsız icra takibine geçerek, usulsüz tebligatla takibi kesinleştirdiğini, ayrıca haksız bir şekilde ve 1.5 yıl süre ile taşınmazlar üzerine ihtiyati haciz şerhi koydurduğunu, tebligatın usulsüz yapıldığı hususunun yerel mahkeme tarafından tespit edilmesi ve Yargıtay onaması ile söz konusu haczin kaldırıldığını, müvekkili firma ile ... İnşaat arasında imzalanan sözleşmeler kapsamında, ... İnşaatın sözleşme edimlerini yerine getirmeyerek temerrüde düşmesi üzerine, önce ihtarname ile uyarıldığını, bilahare Beyoğlu ... Noterliğinin 23.11.2012 tarih, ...yevmiye nolu ihtarname ile anılan inşaat sözleşmelerinin, tek yanlı olarak fesh edildiğini, davacının temlik aldığı tarihten önce müvekkil firmaya gönderilen başkaca 1. haciz ihbarnameleri de bulunduğunu, işbu nedenlerle öncelikle, süresinde açılmayan davanın reddini, alacağın temlik tarihinden önce gönderilen 1. haciz ihbarnamelerine istinaden, devam eden alacak davalarının bekletici mesele yapılmasını, yüklenicinin sözleşme edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle ve ödenme tarihlerinden itibaren işletilecek ticari temerrüt faizleri ile birlikte, müvekkili firmanın müspet ve menfi zarar alacaklarının tespiti ile işbu dava miktarı kadar olan kısmının davacı alacağından takas ve mahsubu yapılacak inceleme sonucunda haksız ve mesnetsiz davanın esas ve usulden reddini, ayrıca usulsüz tebligatı ve haksız hacizi sebebiyle yerin yeniden inşaata verilmesine de bizzat engel olduğundan haksız takip nedeniyle %20 haksız takip tazminatı ödemeye mahkum edilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.
Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkememizin 29/03/2018 tarihli celsesi ara kararı gereğince, dosyamızda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişilerin 21/03/2019 tarihli raporunda özetle;
''SONUÇ:
Yüklenici ... İnşaat'ın ve dolayısıyla davacının talebe hak kazandığı hak ediş tutarı toplam 2.498.195-TL olarak hesaplandığı; fakat davacının takipte talep ettiği 2.207.168,58-TL'lik talebi ile bağlı olduğu;
Davalının takasını talep edebileceği karşı alacaklarının tutarının ise 2.936.186,72-TL olarak hesaplandığı hususlarını Mahkemenin takdirine sunarız.'' denilmiştir.
Mahkememizin 04/07/2019 tarihli celsesi 2 nolu ara kararı gereğince, dosyamızda ek bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişilerin 10/03/2020 tarihli ek raporunda özetle;
''SONUÇ
Davacının davalıdan, takip tarihi (20.11.2012) itibariyle 2.360.195 TL (KDV hariç) kesin hak ediş bedeli alacağı bulunduğu;
Davalının davacıdan, takip tarihi itibariyle, 695.932,59 TL (= Toplam Emlak Vergisi, 68.754,01 TL + Toplam Cezai Şart alacağı, 412.080,20 TL + anapara ve faiz dahil Yapı Denetim ödemesi, 78.000 TL ve 5.879,38 TL + Asgari SGK Prim Beyanı Tutarı, 131.219 TL) takasa tabi alacağı bulunduğu;
Her iki alacak takas edildiğinde davacının, davalıdan; 2.360.195,00 - 695.932,59 = 1.664.262,41 TL (KDV hariç) tutarında alacağı bulunduğu;
Dosyasına sunulu belgelerden, yargılama giderleri kapsamında talep edilen 97.060.11TL'nin ise iş bu dava ile ilişiği tespit edilemediğinden, buna ilişkin takdirin, Sn. Mahkeme'ye ait bulunduğu yönündeki kanaat ve düşüncelerimizi Mahkemenin takdirine sunarız.'' denilmiştir.
Mahkememizin 17/12/2020 tarihli celsesi ara kararı gereğince, dosyamızda ek bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişilerin 26/03/2021 tarihli 2. ek raporunda özetle;
''SONUÇ:
Yeniden yapılan hesaplamalar sonucunda:
A-Dava dışı - Yüklenici - ... İnşaat'ın kesin hak ediş alacağı bakımından yapılan incelemede, takdiri, Sn. Mahkeme'ye ait olmak üzere, dava konusu parsellerde gerçekleştirilen imalatlar nedeniyle, dava dışı - Yüklenici - ... İnşaat'tan temlik alacaklısı - Davacı'nın; takip tarihi olan 20.11.2012 tarihi itibariyle, davalı'dan; 2.360.195 TL (KDV hariç) tutarında kesin hak ediş alacağı bulunduğu,
B-...& ... talebi bakımından yapılan incelemede, takdiri Sn. Mahkeme'ye ait olmak üzere ve iş bu ek raporda yeniden hesaplanan şekliyle, Davalı'nın, Davacıdan; KDV hariç, toplam 3.987.012,39 TL [3.703.160,00 TL cezai şart alacağı + 68.754,01 TL emlak vergisi + 78.000,00 TL + 5.879,38 TL yapı denetim ödemesi (ana para ve faiz dahil) + asgari SGK prim beyanı tutarı 131.219,00 TL] tutarında takasa tabi alacağı bulunduğu ve
C-Takdiri Sn. Mahkeme'ye ait olmak üzere; yargılama giderlerine ilişkin nihai değerlendirme ve hesaplamaların ise yukarıda Bölüm: 2C'de belirtilen hususların gerçekleşmesi halinde, bilahare ek raporla değerlendirilebileceği kanaatine varılmıştır. ( 3 ) sayfadan ibaret iş bu Bilirkişi Kurulu - Ek Rapor ( 2 ) deki tespit ve görüşlerimiz, saygıyla arz olunur.'' denilmiştir.
Dava eser sözleşmesi gereğince bedele ilişkin alacak iddiasıyla yapılan takibe itirazın iptali talebidir.
İİK 67 maddesine göre açılan itirazın iptali davası açılabilmesi için itirazın alacaklıya -öğrenme değil- tebliğinden itibaren 1 yıl içinde mahkemeye başvurulmuş olması gerekmekte olup, itiraz icra dosyasında tebliğ edilmemiş olmakla dava açma süresinin geçmemiş olduğu, usulsüz tebligat şikayetinin tebliğ edilmesinin de açık kanun maddesi gereğince dava açma süresini başlatmayacağı anlaşılmıştır.
Taralar arasındaki asıl uyuşmazlık davacı alacağında olmayıp, davalı tarafın ileri sürmüş olduğu mahsup taleplerine ilişkindir.
Takas-mahsup yenilik doğrucu bir hak olup, davalı takas mahsup hakkını cevap dilekçesi ile 23.11.2015 tarihinde kullanmış olmakla bu tarih itibariyle TCMB efektif döviz alış kuru üzerinden mahsuplaşma açasından TL'ye çevrilmesi ve davacı alacağıın da bu tarihie kadar faizin hesaplanarak mahsuba sokulması gerekli olduğu gibi, borcu kısmen veya tamamen sonlandıran işlemler davanın her aşamasında ileri sürülebilecek olup, davalının borçtan düşülmesine ilişkin ilişkin iddialarına dair hesaplama yapılırken takip tarihinin üst sınır olarak kabul edilmeksizin hesaplama yapıraka ek rapor alınmıştır.
Taraflar arasındaki sözleşmeler 23.10.2012 tarihli ihbarname ile feshedilmiş olup, ihbarname davacı tarafa 01.02.2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.
Davacı tarafa İst ... İcra Dairesinin... sayılı icra dosyası ile davaya konu alacağı takibe koymuş, söz konusu icra dosyasında 04.01.2013 tarihinde davalı adına olan ve dava konusu sözleşmelerin konusu olan parseller üzerine haciz konulmuş ve davalı tarafından kesinleştirmenin usulsüz tebligata istinaden yapıldığı gerekçesiyle 11.03.2013 tarihinde usulsüz tebligat şikayetinde bulunulmuş ve mahkemece ıttıla tarihinin 07.01.2013 olduğu belirtilerek usulsüz tebligat şikayeti kabul edilmiş ve bu nedenle, şikayet kabulü sonrasi 01.08.2014 tarihinde bu taşınmazalardan üzerindeki hacizler fek edilmiştir. Bu durumu davalı taraf, haciz nedeniyle yeni yükleniciye işin verilmesi imkansızlaştığı yönünde savunmasına gerekçe yapmış ve bilirkişiler tarafından taşınmazların üzerine haciz konulması, haklı olarak feshedilen sözleşme sonrası yeni yükleniciye işin verilmesini engelleyip hukuki imkansızlık oluşturacağı ve bu nedenle yeni yükleniciye işin verilmesi için gerekli olan 6 aylık makul süreye haczin konulması ile kaldırılması arasındaki sürenin de eklenerek toplam bu süre açısından cezai şart hesaplaması yapılması gerektiği görüşü beyan edilmiş ise de; imkansızlığı oluşturduğu iddia edilen bu durumun mutlaklık unsuru taşımadığı gibi, hukuki imkansızlık kabul edilse bile, bu dava sonucuyla da anlaşılacağı ve zaten davalı tarafından da itiraz edilmeyen davacı alacağının bulunması ve bu alacağı için icra takibi yapmasında davacıya atfedilecek bir kusur bulunmadığı, tebligatın usulsüz yapılmasından ve takibin kesinleştirilmesinden davacının kusurlu olmadığı, var ise kusur ve sorumluluğun PTT'de olduğu, davalının karşı alacağın bulunmasının da davalı tarafça takip ve haciz öncesi mahsup hakkının kullanılmaması, kullanılmış olsa da bu dava sonucundan anlaşılacağı üzere takip yapmasını ve haciz koydurmasını gerektirecek bakiye alacağının bulunması nedeniyle davacıyı bu takip ve hacizde haksız duruma düşürmeyeceği kanaatine varılmış ve cezai şartın işleyeceği süre açısından haciz konulması ile kaldırılması tarihleri arasındaki sürenin cezai şartın işleyeceği süreye eklenmesi görüşüne katılınmamış ve fesih beyanının hüküm doğurduğu tebliğ tarihinden itibaren 6 aylık makul süre içinde yeni bir yükleniciye işin verilmesi gerektiğinden sözleşme gereğince 6 aylık bu süre için cezai şart istenebilecek olup, işin yeni bir yükleniciye verilmesi için gerekli olan 6 aylık makul süre açısından cezai şart hesaplaması ve mahsup işlemi mahkememizce resen yapılmıştır.
Sözleşmedi fesih sonrasını da düzenleyen cezai şart hükmü gereğince her iki parsel için 20.000"şer USD'den, 40.000 USD aylık cezai şart işleyecek olup, 6 aylık makul sürede 240.000 USD'lik bir cezai şart alacağı doğmakla, takas beyanının tarihi olan 23.11.2015 tarihi itibariye TCMB efektif döviz alış kuru olan 2,8413 TL'ye göre davalının 681.912 TL cezai şart alacağının bulunduğu anlaşılmıştır.
Davalı taraf mahsuba konu kira kaybı alacağının bulunduğunu da iddia etmiş ise de; cezai şart, zararı karşılamak üzere getirilmiş bir müessese olup, iki villanın bulunduğu ... parsel açısından 6 aylık makul süreye göre kira kaybı aylık (15.326 + 16.126 ) 31.452 TL olup, 6 aylık kayıp ise 188.712 TL'dir; 3 villanın bulunduğu ...parsel açısından ise kira kaybı (22.767 + 23.569 + 25.787) 72.093 TL olup, 6 aylık makul süreye göre kira kaybı 432.558 TL olup, kira kaybı toplamı 621.270 TL olup, 681.912 TL cezai şartın altında olmakla, cezai şartın karşılamadığı bir zarar bulunmamakla ayrıca kira kaybı talebinde bulunamayacağı, bu miktar açısından mahsup talep edemeyeceği anlaşılmıştır.
Teknik ayrıntısı bilirkişi raporunda açıklandığı üzere; davacı alacağı 2.360.195 TL (KDV Hariç) olup, % 18 kdv eklendiğinde alacağı 2.785.030,10 TL; davalının mahsuba konu alacakları ise; (gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere) 681.912 TL cezai şart, 68.754,01 TL emlak vergisi, 78.000 TL yapı denetim ödemesi, 5.879,38 TL yapı denetim ödemesi faizi, 131.219 TL asgari SGK pirim beyanı olmak üzere toplamda 965.764,39 TL olduğu anlaşılmıştır.
Davacının 2.785.030,10 (KDV dahil) TL alacak ve davalının mahsuba konu 965.764,39 TL çıkartıldığında 1.819.265,71 TL alacaklı olduğu anlaşılmıştır.
Cevap dilekçesinde bahsedilen ve bu dilekçenin Ek 9'unda bir kısım belgeleri ibraz edilen 97.060,11 TL yargılama gideri mahsup talebi açısından ise mahsup taleplerinde bu yargılama giderlerinin ne için yapıldığı somutlaştırılmadan kısa bir paragraf ile ileri sürüldüğü, somutlaştırmanın bilirkişi ve mahkemeye bırakıldığı, mevcut haliyle cevap dilekçesinde ileri sürülen bu mahsup kalemine ilişkin ispat yükünün davalı tarafından yerine gerilmediği anlaşılmış ve mahsup miktarına eklenmemiştir.
Davalının mahsuba konu alacak kalemleri, mal ve hizmet alımı niteliğinde olmadığından KDV'ye tabi olmadığı gerekçesiyle KDV oranı eklenmemiştir.
Tüm bu nedenlerle sonuçta aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi ve ayrıntısı açıklanan nedenlerle;
1-Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... sayalı takip dosyasındaki 1.819.265,71 TL asıl alacağa ve işleyecek faiz oranına itirazının iptaline,
Fazlaya ilişkin 387.902,87 TL açısından davanın reddine,
Belirsiz alacak davasında ilişkin kısım açısından usulen açılmış bir dava bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
1.819.265,71 TL'nin % 20 oranında olan 363.853,14 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
Kötü niyet tazminatının kötü niyet kanıtlanamadığından reddine,
2-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 124.274,04-TL ilam harcından peşin alınan 26.632,68TL'nin mahsubu ile eksik kalan 97.641,36-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 27,70 TL başvuru harcı, 26.632,68 TL peşin harç olmak üzere toplam 26.660,38-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı, kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 96.474,30-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davalı, kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 35.603,20-TL ücreti vekaletin davacı mirasçılarından tahsili ile davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan 8.190,60-TL yargılama giderinin red ve kabul durumuna göre takdiren oranlayarak 6.751,13-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine; arda kalan bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davalı tarafından yapılan 2.050,00-TL yargılama giderinin red ve kabul durumuna göre takdiren oranlayarak 360,28-TL'nin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine; arda kalan bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
8-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde resen taraflara iadesine,
Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu kabil olmak üzere verilen karar alenen okunup usulen anlatıldı.27/05/2021
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...
Bu belge elektronik imza ile imzalanmış olup ayrıca ıslak imza uygulanmayacaktır.“5070 sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.”