T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/954
KARAR NO: 2020/508
DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan),
DAVA TARİHİ: 21/09/2015
KARAR TARİHİ: 24/09/2020
BİRLEŞEN ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN
2015/... ESAS, 2019/... KARAR SAYILI DAVA DOSYASI
DAVA: Menfi Tespit (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 01/07/2015
KARAR TARİHİ: 21/02/2019
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan), Menfi Tespit (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkil ile davalı arasında 27.10.2014 tarihinde tanzim edilen ve imzalanan sözleşmeye göre davalı tarafın “... Yeniden Yapım İnşaatı Bütün Binaları Cephe Sistemleri” işini yapacağını kabul ve taahhüt ettiğini, iş bu sözleşme gereğince taraflar işin süresinde bitirilip teslim edilmemesi halinde gecikilen her gün için 1.500,00 TL cezai şart öngördüğünü, davacı müvekkili ile davalı arasında yapılan sözleşmeye göre davalının, “Yemek ve Konferans Salonu Binalarını 30.12.2014 tarihinde, Misafirhane Binası’nın ise 20.01.2015 tarihinde ve Spor Salonu’nun da 20.02.2015 tarihinde bitirilip teslim edileceğini taahhüt ettiğini, ancak davalının, taahhütte bulunmuş olduğu hiçbir işi süresinde bitirip teslim etmediğini, bu nedenle davalı tarafın sözleşmeye aykırı davrandığını, davacı müvekkil tarafından yapılan ihtarların karşılıksız kaldığını, bu nedenle 27.05.2015 tarihinde ... Noterliği’nin ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile davalıya ihtarname çıkarıldığı, iş bu ihtarnameye rağmen davalı tarafın belirtilmiş olan tarihte sözleşmede yapılması gereken işlerin yapılıp teslim edilmediğini, davacı müvekkili ile davalı arasında yapılan sözleşme gereğince, davalı tarafından ifa edilmesi gereken giderlerin de davacı müvekkili tarafından karşılandığını, bunların ise işçilik alacakları, yemek masrafları, SGK prim bedeli, giyim-kuşam, iş makinesi kira bedeli ve muhtelif ödemeler olduğunu, bu masraflar için davacı tarafından toplamda 210.910.00TL ödeme yapıldığını, bu nedenlerle davalarının kabulü ile vekalet ücreti ile yargılama giderlerinin davalı yan üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı Taşeron ile davacı işveren arasında imzalanan "... Yeniden Yapım İnşaatı İş" konulu ve 27.10.2014 tarihli sözleşme gereğince işveren tarafından taşerona 20.01.2015 tarihli 200.000,00TL bedelli, 20.02.2015 tarihli 300.000,00TL bedelli, 20.03.2015 tarihli 400.000,00TL bedelli, 23.04.2015 tarihli 400.000,00TL bedelli, 25.05.2015 tarihli 400.000,00TL bedelli, 25.06.2015 tarihli 400.000,00TL bedelli çekler verildiğini,ayrıca sözleşme gereğince 100.000,00TL iş tesliminde nakit bedel ödenmesi konusunda anlaşmaya varılarak toplamda 2.200.000,00TL'lik sözleşme akdedildiğini, taşeron tarafından ise işveren şirketin sözleşme gereği vermiş olduğu toplamda 2.200.000,OOTL'lik çeklerin karşılığı olarak aynı bedelle ... A.Ş. ... Şubesi'ne ait ... seri numaralı çeki teminat olarak sözleşmenin 10.maddesi gereği işverene verdiğini, taraflarca yapılan sözleşmeye istinaden, taşeron tarafından üstlenilen borcun yerine getirildiğini, ayrıca işveren tarafından taşerondan sözleşme dışı isteklerde bulunularak... nın bulunduğu kampus girişindeki nizamiye binasının yapımının da taşerona verildiğini, sözleşme dışı istenilen yapının da teslim edildiğini ve bahse konu yapının 150.000,00TL kadar yaklaşık İş bedelinin ödenmediğini, talep edilen 210.910,00TL ödemeye ilişkin olarak; bu alacakların taşeron tarafından ödendiğini, işçilere ve davacı şirkete ödenen işçilik alacakları, yemek masrafları, SGK prim bedeli, giyim-kuşam ödemelerinin 53.481,00TL'si davalı şirkete 227.908,47TL'si işçilere olmak üzere toplamda 281.290,47TL ödeme yapıldığını, işveren tarafından iş makinesi kiralama bedeli talep edildiğini, ancak, taraflar arasında imzalanan 27.10.2014 tarihli sözleşme de iş makinası kiralama bedelinin Taşeron tarafından ödeneceğine yönelik bir madde bulunmadığını, muhtelif ödemeler adı altında bir bedel talep edildiğini, ancak, sözü edilen bedelin ne olduğunun anlaşılmadığını, işverenin, hakedişlerini alamadıkça zarara uğradığını beyan ettiğini, fakat bu zararlarını belgeleyecek herhangi bir somut bilgi veya belge sunmadığını ve ... Noterliğinin 27.05.2015 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile de sözleşmeyi tek taraflı olarak fesih ettiğini, Yargıtay ... Hukuk Dairesinin 2013/... E., 2014/... K. Sayılı ve 10.02.2014 tarihli kararından da anlaşılacağı üzere taraflar arsında akdedilen sözleşmede fesih halinde cezai şartın ödeneceğine dair hüküm yok ise ifaya ekli cezai şartı istenmeyeceğini, yaklaşık iş bedeli 150.000,00TL olan sözleşme harici yapılan iş bedeli için dava açma hakkının mahfuz tutulduğunu, işverenin hakedişlerini alamamasına ilişkin olarak; İşverenin idareden hakedişini alabilmesi için geçici kabulün yapılması gerektiğini ve geçici kabulün yapılmamasının sebebinin ise işverenin yaklaşık 20 kalem kadar olan eksik işlerinden kaynaklandığını, yukarıda arz ve izah edilen sebeplerle davanın reddine yargılama giderleri ve ücreti vekâletin davalıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen dosya davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında 27/10/2014 tarihinde ...nın yeniden yapım inşaat bütün binaların cephe sistemleri işlerinin yapımı konusunda sözleşme imzaladıklarını, bu sözleşme gereğince müvekkili tarafından işin bedelinin ifası için 20/01/2015 vadeli 200.000TL, 20/02/2015 vadeli 300.000TL, 20/03/2015 vadeli 400.000TL, 23/04/2015 vadeli 400.000TL, 25/05/2015 vadeli 400.000TL, 25/06/2015 vadeli 400.000TL bedelli çekleri davalı tarafa teslim ettiğini, davalının sözleşme gereğince Yemekhane ve Konferans Salonu Binalarını 30/12/2014 tarihinde, Misafirhane binasını 20/01/2015 tarihinde ve Spor Salonu nu 20/02/2015 tarihinde bitirip teslim edeceğini taahhüt ettiğini ancak davalının taahhütte bulunduğu hiçbir işi süresinde bitirip teslim etmediğini, davalı ile yapılan sözleşme gereğince işin bitirilip teslim edilmesinde geciken her gün için cezai şart öngörüldüğünü, müvekkilinin teslim edilmesi gereken işin zamanında bitirilip teslim edilmemesi nedeniyle idareden hakkedişlerini alamadığını, bunun üzerinde davalıya yapılması gereken işleri zamanında teslim etmesi, aksi taktirde sözleşmenin feshedileceği ve uğrayacakları tüm zararları ile birlikte sözleşmede öngörülen cezai şartın tahsili için yasal yollara başvuracaklarına ilişkin ihtarname keşide ettiklerini, işbu ihtara rağmen davalının yükümlülüğünü yerine getirmemesi üzerine sözleşmenin feshedildiğini, müvekkili tarafından iş bu sözleşmenin ifası olarak davalı tarafa teslim ettiği 25/06/2015 vadeli 400.000TL bedelli ceki ödediğini, ödemiş oldukları bu çek için ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/... D.iş ve 2015/... karar sayılı dosyası ile çek bedelinin %20'sinin teminat olarak yatırmaları karşılığında ihtiyati tedbir kararı aldıklarını, bu tedbir kararı üzerine borçlu olmadıklarının tespitine karar verilerek yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasını talep ve dava etmiştir.
Birleşen dosya davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında akdedilen sözleşme uyarınca davacı şirketin dava dilekçesinde belirtilen çekleri verdiğini, bu çekler dışında işin teslimi sırasında 100.000 TL ödenmesinin de kararlaştırıldığını ve toplamda 2.200.000TL olarak belirlenen işin bedeline karşılık müvekkil şirket tarafında da sözleşme uyarınca 2.100.000TL bedelli teminat çıkı verildiğini, sözleşme uyarınca yüklenilen işin süresinde tamamlandığını, ancak davacı şirketin sözleşme dışında isteklerde bulunarak ...nun bulunduğu kampüs girişindeki nizamiye binasının yapımını da müvekkiline verdiğini ve sözleşme dışı bu işinde yapılarak teslim edildiğini, davacının dava konusu çek bedeli ile ilgili ihtiyati tedbir kararı alarak çekin bedelini ödemediğini, ayrıca sözleşme ile ödemeyi yüklendiği 100.000TL ödemeyi de yapmadığını, ayrıca sözleşme dışı yapılan yapının yaklaşık bedeli olan 150.000TL tutarı da ödemediğini ve müvekkilinden teminat olarak aldığı çekide elinde tuttuğunu müvekkili şirketi zarara uğrattığını, iş bu zararları için dava açma haklarını saklı tuttuklarını, davacının idareden hakkedişlerini alabilmesi için geçici kabulün yapılması gerektiğini, geçici kabulün davacının eksik bıraktığı 20 kalem imalat nedeniyle yapılmadığını, bu durumun işveren idareye yazılacak yazı ile tespit edilebileceğini beyan ederek davanın reddine yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasını talep etmiştir.
Dava, alacak ve menfi tespit istemlerine ilişkindir.
Mahkememizin 11/07/2019 tarihli celsesi 1 nolu ara kararı gereğince, dosyamızda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, hükme esas olan 02/01/2020 bilirkişi heyet raporunda özetle;
''İNCELEME VE DEĞERLENDİRMELER
... SULH HUKUK MAHKEMESİ'NİN 2015/... D.İŞ. SAYILI TESPİT RAPORU (24.05.2016)
1.Bilirkişi heyeti tarafından Mahkeme heyeti ile birlikte 17.09.2015 tarihinde ve daha sonra yerinde yapılan keşif ve tespitler sonucunda varılan kanaatler aşağıda olduğu gibidir.
2. ... içerisinde yer alan Sosyal Tesisler Binasının (Yemekhane), Konferans Salonu Binasının, Misafirhane Binasının, Spor Salonu Binasının giydirme cephe sistemleri, kompozit- kompakt laminattan mamul tüm cephe sistemleri, tüm pencere doğramaları, cam ve aksesuarları, alüminyum kapı ve aksesuarları, otomatik fotosel kapılar, otomatik döner kapılar, güneş kırıcılar, modüler camlı bölmelerin imalat ve montajının yerinde yapıldığı tespit edilmiştir.
3.Yapılan imalatların hareketli sistemlerinin çalışır vaziyette olduğu, genel olarak sözleşme maddelerinde yer alan ve sistemin gerektirdiği, menteşe, kapı kilidi, fırça, alüminyum boru kol ve rulmanların kabul edilebilir yeterlilikte olduğu, bazı giydirme cephelerde işçilik hatası kaynaklı dalgalanmalar olduğu, bazı giydirme cephelerde ise çarpma sonucu meydana geldiği anlaşılan deformasyonlar görülmüştür.
4.Ayrıca sözleşme kapsamında bulunmayan Yurt Nizamiye Binasında diğer Yurt Binalarında yapılan benzer işlerin imalat ve montajlarının yapıldığı saptanmıştır.
5.Talep doğrultusunda yapılan değerlendirmede; sözleşme kapsamında bulunmayan ... - Nizamiye Binası'nda yukarıda yapıldığı belirlenen imalat iş kalemlerinin, keşif tarihi itibariyle malzeme, işçilik ve KDV dahil bedelleri 147.170,00TL olarak tespit ve hesap edilmiştir
17.04.2017 TARİHLİ BİLİRKİŞİ RAPORU
Sözleşme dışı yapılan ek işlerin yapım tarihindeki rayiç bedelinin ve yapım süresinin ne olabileceği, işin tamamlanması süresinin sözleşme dışı ek işler nedeniyle uzayıp uzamayacağı,
İdarece gönderilen işin geçici kabulü sırasında belirlenen eksik ve ayıplı imalatların hangilerinin dava konusu işlerle ilgili olduğu, eksik ve ayıplı imalatların giderilmesi bedeli ile tamamlanma süresinin ne olabileceği, hususlarının "Giydirme Cephe" imalatında uzman bir teknik bilirkişinin bilirkişi kuruluna katılım sonucu ortaya çıkabileceği,
Bu aşamadan sonra işin teslim edilmiş sayılacağı tarihin ve buna bağlı olarak gecikme tazminatının tutarının ve de eksik ve ayıplı işler nedeniyle işin bedelinden yapılması gereken indirim tutarının belirlenebileceği, değerlendirilmiştir.
21.02.2018 TARİHLİ EK RAPOR (SMM-Hukuk Bilirkişisi)
-Sözleşme dışı yapılan ek işlerin yapım tarihindeki rayiç bedelinin ve yapım süresinin ne olabileceği ile ilgili sn. Bilirkişi ... (İnşaat Mühendisi, İşletmeci-Ekonomist) bilirkişi tarafından Sayın Mahkemenize 03.10.2017 tarihinde sunduğu teknik tespitli bilirkişi raporunda, Tespiti yapılan eksik, kusur ve hatalı işler davalı tarafından giderilmediği anlaşıldığından, 400.000,00 TL bedelli çekten kesilmesi gereken bedelin teknik bilirkişinin tespitine göre,
Sözleşme bedeli:2.200.000,00 x %5 = 110.000, 00 TL olacağı,
Yurt nizamiye binasında sözleşme dışı yapılan imalata alt, bedelin yaklaşık 147.170,00TL olacağı, bu alacakların toplam 400.000,00TL bedelli çekten mahsup yapılması, bu giderler toplamının (110.000,00 TL + 147.170,00 TL = 257.170,00 TL ) olacağı,
400.000,00TL çek bedeli - 257.170,00TL mahsup - 142.830,00TL davacı alacaklı olacağı kanaatine varılmıştır.
18.02.2019 TARİHLİ 2.EK RAPOR (SMM-Hukuk Bilirkişisi)
Sözleşme dışı yapılan ek işlerin yapım tarihindekH-ayic bedelinin ve yapım süresinin ne olabileceği ile ilgili sn. Bilirkişi ... (İnşaat Mühendisi, İşletmeci- Ekonomist) bilirkişi tarafından Sayın Mahkemenize 03.10.2017 tarihinde sunduğu teknik tespitli bilirkişi raporunda, Tespiti yapılan eksik, kusur ve hatalı işler davalı tarafından giderilmediği anlaşıldığından, 400.000,00TL bedelli çekten kesilmesi gereken bedelin teknik bilirkişinin tespitine göre,
Sözleşme bedeli:2.200.000,00 x %5 = 110.000,00TL olacağı,
(Sehven Hesap hatasının düzeltilmesi), Yurt nizamiye binasında sözleşme dışı yapılan imalata ait, Bedelin yaklaşık 147.170,00 TL olacağı, bu alacakların toplam 400.000,00 TL bedelli çekten mahsup yapılması, bu giderler toplamının (147.170,00 TL - 110.000,00 TL = 37.170,00TL ) olacağı,
400.000,00 TL çek bedeli - 37.170,00 TL mahsup = 362.830,00 TL davacı alacaklı olacağı kanaatine varılmıştır.
14.01.2019 TARİHLİ 2.EK RAPOR (İnşaat Sözleşmeleri Hesap Bilirkişisi)
Teknik bilirkişinin değerlendirmesine dayalı olarak hazırlanmış tarafımdan hazırlanan 16.04.2018 tarihli ek raporun içerisinde yer alan görüş ve sonuç değerlendirmelerimde bir değişiklik yapılmasına gerek bulunmadığın sonuç ve kanaatine varılarak, dava dosyası ve ekleri diğer bilirkişilerin inceleme ve değerlendirmelerine sunulmak üzere mahkemeniz kalemine teslim edilmiştir.
22.02.2018 TARİHLİ BİLİRKİŞİ RAPORU
Davalı Yüklenici AÖY-Nizamiye binası sözleşme harici iş olarak bitirerek teslim etmiştir (İşin bedeli:147.170,00TL). Davalı Yükleniciye yapmış olduğu ilave iş için 30 gün ek süre verilmesi gerekmektedir.
Davacı tarafından işlerin bitirilmediği gerekçesiyle 27.05.2015 tarihinde yükleniciye ihtarname çekilmiştir.
...-Sosyal Bina (Yemekhane-Konferans Salonu)'nın geçici kabulü 28.12.2014 olup, sözleşmeye göre 30.12.2014 tarihinde bitirilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda; Sosyal bina teslim süresi içerisinde bitirilmiştir.
Misafirhane 20.01.2105 tarihinde, spor salonu ise 20.02.2015 tarihinde bitirilmesi gerekirken geçici kabulleri 09.05.2015'te yapılmıştır. Dava konusu gecikilen süre;
Misafirhane için: 109 gün
Spor salonu için: 79 gün
Toplam süre: 188 gün
Nizamiye binası süresi minha: 30 gün
Uygulanacak ceza süresi: 158 gün
İşin yarısının teslimi gerçekleştiğinden cezai şartın %50'si düşülerek 750,00TL'nin cezai şart olarak uygulanması gerekeceği ve 30 günlük süreninde Nizamiye bina yapımı değerlendirilerek cezai süreden minha edilmesi gerekmektedir. Bu durumda gecikme cezası 158x750=118.500,00TL olur.
Netice olarak;
*Davalı Yüklenicinin sözleşme dışı yapmış olduğu nizamiye binasının bedelinin KDV dâhil 147.170,00TL olduğu,
*Davacı İşverenin gecikme tazminatı alacağının 118.500,00TL olacağı,
*Yapılan işlerin idarece kabul tarihinden sonra davacı tarafından işlerin bitirilmediği gerekçesiyle Yükleniciye çekilen ihtarnamenin konusuz olacağı değerlendirilmiştir.
... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2015/... E. SAYILI DOSYASINDA ALINAN 03.10.2017 TARİHLİ BİLİRKİŞİ RAPORU
* Davacı şirket tarafından davacı ile imza altına alınan 27.10.2014 tarihli sözleşmede taahhüt edilen işlerin 28.12.2014 ve 09.05.2015 tarihi itibari ile geçici kabullerin yapılmış olması nedeniyle gecikmenin söz konusu olmaması,
Davacı şirketin davalıya gönderdiği ihtarnamenin geçici kabullerin tamamlandığı (09.05.2015) tarihten sonraki bir tarihte (27.05.2015) olması sebepleri ile
Davalı ile yapılan 27.10.2014 tarihli sözleşmenin fesih edilmesi ile gecikme cezası kesilmesinin söz konusu olamayacağı,
* İhale Makamı (İdare) İstanbul Valiliği "İstanbul Proje Koordinasyon Birimi" tarafından Geçici Kabullerde tespiti yapılan eksik, kusur ve hatalı işlere ait bedel tespit edilerek, ana yüklenici alacağından kesilmiş olması durumunda kesilen bedellerin davalıdan tahsil edilmesi gerektiği,
İhale Makamı (İdare) İstanbul Valiliği İstanbul Proje Koordinasyon Birimi" tarafından Geçici Kabullerde
Sosyal Tesis Konferans Salonu (I Blok)'ta
Sosyal Tesis Spor Salonu (H Blok)'ta
Sosyal Tesis Sosyal Binalar Yemekhane Binası (I Blok)'ta
Sosyal Tesis İdari Bina - Misafirhane Binası (I Blok)'ta
tespiti yapılan eksik, kusur ve hatalı işfer davalı tarafından giderilmediği anlaşıldığından, davalı şirketten kesilmesi gereken hedefin yaklaşık; Sözleşme bedeli 2.200,000,00 TL x %5 = 110,000.00 TL olacağı,
* Yurt Nizamiye Binasında Sözleşme dışı yapılan imalata ait; Bedelin yaklaşık 147.170.00 TL, yapım süresinin yaklaşık 30 gün olacağı,
Sözleşme dışı işin, sözleşme süresi içerisinde tapwnlanması mümkün olduğundan, işin tamamı için belirlenen ve sözleşmede yer alan tamamlanma süresine ilave bir süre eklenmesine gerek olmadığı kanaatine varılmıştır.
08.02.2019 TARİHLİ EK RAPOR
Tarafımdan hazırlanarak 03.10.2017 tarihinde dosyasına sunulan "Teknik Rapor" da, eksik bırakılan ve düzeltilmesi gereken hiç bir hususun bulunmadığı, raporun hatalı olmadığı, taraf vekillerinin rapora vaki beyan ve itirazlarının, raporda herhangi bir değişiklik gerektirmediği, rapordaki tespit ve görüşlerimin aynen muhafaza edilmesi icap ettiği kanaatine ulaşılmıştır.
TEKNİK İNCELEME VE DEĞERLENDİRMELER:
GEÇİCİ KABULUN İÇERİĞİNE YÖNELİK İNCELEME
Sözleşme ile taahhüt altına alınan işin sözleşme, sözleşme eki, projeler, detaylar, teknik şartnameler, birim fiyat tarifleri, analizler, standartlar ile fen ve sanat kaidelerine uygun olarak yapılıp yapılmadığının denetlenme işine geçici kabul denir.
Geçici Kabul, İdareye teslim edilen rapora göre bina da her hangi bir eksiklik yoksa veyahut eksiklik olsa bile bu eksikliğin tehlike oluşturmaması ve tüm yapılan işin %5'inden az olması halinde geçici kabul komisyonu yapıya gönderilir, yapıya gönderildikten sonra komisyon yapı da eksiklikler tespit ederse bu işleri yaptırır ve yaptırmak için gereken zorunlu süreyi yüklenici firmaya tahsis eder.
Bütün aksaklıklar tamamlandıktan sonra yapı artık idare tarafından teslim alınır ve bu duruma geçici kabul denir. Bu durum inşaatın tamamlanmış olduğunu da ifade eder. Ancak yüklenici firma hala sorumlulukları kendi üzerinde taşımaktadır ve bu süre kesin kabule kadar devam etmektedir.
Geçici kabul yapının kesin olarak kabul edileceği anlamına gelmemektedir, kesin olarak kabul edilene kadar geçen süreye teminat süresi adı verilir.
Teminat Süresi, 12 aydan az olmamak kaydıyla yapının veya işin özelliklerine göre arttırılabilir veya eksiltilebilir süre zarfıdır.
Teminat süresinin bulunduğu zaman İçerisinde kesin kabul komisyonu yüklenici firmanın sözleşmeye uygun hareket edip etmediğini, geçici kabulden sonra herhangi bir eksiklik olup olmadığını denetler, bu denetlemeler sonucunda her hangi bir kusur yoksa kesin kabul tutanağı düzenlenir ve idare tarafından da onaylanmasının ardından kesin kabul işlemi de tamamlanmış olur.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin amacı, iş sahibi idareler tarafından 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işinin yürütülmesinde uygulanacak genel esasları tespit etmektir. Bahse konu şartnamede Geçici kabul aşağıda belirtildiği şekilde açıklanmıştır.
Geçici kabul
Madde 41-(1) Taahhüt edilen iş, sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere uygun olarak tamamlandığında yüklenici idareye geçici kabulün yapılması için yazılı olarak başvuruda bulunur.
(2)Yapılan işler, yapı denetim görevlisi tarafından ön incelemeden geçirilir ve yapılan tespitler bir tutanağa bağlanır. Bu inceleme sırasında yüklenicinin veya vekilinin de hazır bulunması gereklidir. Yükleniciye yapılacak tebligata rağmen kendisi veya vekili gelmezse yapı denetim görevlisi bu incelemeyi tek taraflı olarak yapar ve düzenlenen tutanakta bu husus belirtilir. yapılan ön inceleme sonucunda;
a)İşin sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlandığı ve kabul işlemlerinin yapılmasında bir engel bulunmadığı anlaşılırsa idare tarafından geçici kabul komisyonu oluşturulur,
b)İş kabule hazır değilse, eksik ve kusurlu işleri gösteren ön inceleme tutanağı, yapı denetim görevlisinin işin kabule hazır hale gelmesi bakımından yaklaşık bitim tarihini tespit eden görüşleriyle birlikte en geç üç gün içerisinde idareye gönderilir.
(3)Yüklenici geçici kabul başvurusunda gecikmiş olursa veyahut işi süresinde kabule elverişli duruma getirememişse; sözleşmeye göre işin bitmesi gereken tarihte yapı denetim görevlisi veya idarece görevlendirilecek iki eleman tarafından iş yerinde incelenerek o günkü durum bir tutanakla tespit edilir. Bu inceleme sırasında yüklenicinin veya vekilinin de hazır bulunması gereklidir. Yükleniciye yapılacak tebligata rağmen kendisi veya vekili gelmezse yapı denetim görevlisi veya idare bu incelemeyi tek taraflı olarak yapar ve düzenlenen tutanakta bu husus belirtilir. İşte kusur ve eksikliklerin varlığı halinde bunların giderilmesi için belirlenen sürenin sonunda, yüklenici bulunsun veya bulunmasın, aynı şekilde durum, yapı denetim görevlisi tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit edilir.
(4)Kabul komisyonunun oluşturulması ve işyerine gönderilebilmesi, yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin yüzde besinden fazla olmamasına bağlıdır. Bu oranı geçmeyen kusur ve eksiklikler, aynı zamanda işin idareye teslimine ve kullanılmasına ve/veya işletilmesine engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmalıdır.
(5)Kabul komisyonu, gerçekleştirilen işlerin nev'ini, niteliğini, sözleşme ve ekleri ile teknik gereklere ve iş sırasında onaylanan değişikliklere uygunluğunu ve kabule hazır olup olmadığını, yüklenici veya vekili ile birlikte inceler. Yapılan inceleme neticesinde;
a)Kabul komisyonu, kabule engel nitelikte olmamakla birlikte yapılan işte kusur ve eksiklikler tespit ederse; gördüğü kusur ve eksikliklerin ayrıntısını gösterir bir liste düzenler ve bunların giderilmesi İçin gerekli olan süreyi tespit eder. Belirlenen sürenin sonunda, yüklenici bulunsun veya bulunmasın, işin son durumu, yapı denetim görevlisi tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit edilir ve idareye iletilir,
b)Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranında günlük ceza uygulanır ve geçici kabul tarihi kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir. Ancak bu gecikme otuz günü geçtiği takdirde idare, yüklenici hesabına eksiklerin giderilmesini kendisi yaptırabilir. Bu takdirde de eksikler tamamlanıncaya kadar ceza uygulaması devam eder ve kabul tarihi ertelenir,
c)Kabul komisyonu işi kabule uygun gördüğü takdirde, geçici kabul tutanağı düzenlenir ve bu tutanağı komisyon üyeleri ile birlikte yüklenici veya vekili de imzalar.
(6)Yüklenici veya vekili, yazı ile yapılacak çağrıya rağmen kabulde hazır bulunmazsa veya kabul tutanağını imzalamak istemezse tutanakta bu husus ayrıca belirtilir.
(7)Geçici kabul tutanağı, ihale makamı veya yetkilendirdiği kişilerce onaylandıktan sonra geçerli olur. Geçici kabulün yapılmasını müteakip işin kullanılması ve/veya işletilmesi, işin kesin kabulünün yapıldığı anlamına gelmez.
(8)Geçici kabul itibar tarihi olarak esas alınacak tarih, işin geçici kabule elverişli bir halde tamamlandığı tarih olup bunu geçici kabul komisyonu tespit ederek tutanağa geçirir. Ancak yüklenici tarafından tamamlanması ve düzeltilmesi gereken eksik ve kusurlardan, teknik bakımdan tamamlandıktan sonra bir deneme süresi geçirmesi gerekenler varsa, bu kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihinden başlayarak kesin kabule kadar geçmesi gereken süreyi de kabul heyeti belirleyerek tutanağa yazar.
(9)Yüklenicinin yaptığı işin, süresinde tamamlandığı yapı denetim görevlisi tarafından tespit edilmiş ve idareye bildirilmiş, ancak kabul komisyonunun iş yerine gitmesi ve kabulü yapması herhangi bir nedenle gecikmiş ise kabul tutanağında işin gerçek bitiş tarihi belirtilir ve bu tarih, işin geçici kabul tarihi olur.
(10)Kabul komisyonu, yüklenicinin yaptığı işte tereddüt doğuran durumlar görürse, durumun tahkiki için, sözleşmede yazılı olmasa bile, her türlü giderleri yükleniciye ait olmak üzere gerekli teknik deneylerin yapılmasını isteyebilir.
(11)Yapım işlerinin kabul İşlemlerinde, varsa sözleşmelerindeki özel hükümler de göz önünde bulundurulur.
(12)Geçici kabul için yapılan incelemede, teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve işin idareye teslimini ve kullanılmasını ve/veya işletilmesini engellemeyen, giderilmesi de mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren, kusur ve eksiklikler görülecek olursa yüklenicinin varsa hakediş veya teminatından uygun görülecek bir bedel kesilmek şartı ile, iş idare tarafından bu hali ile kabul edilebilir. Bu gibi kusur ve eksikliklerin niteliğinin ve kesilecek bedelin kabul tutanağında gösterilmesi gereklidir. Yüklenici bu işleme razı olmazsa, her türlü gideri kendisine ait olmak üzere, kusur ve eksiklikleri verilen sürede düzeltmek ve gidermek zorundadır.
(13)Aynı sözleşme çerçevesinde bulunan yapım işlerinin kısım kısım ve değişik zamanlarda tamamlanacağı sözleşmesinde öngörülmüşse, taahhüdün tamamlanan ve müstakil kullanıma elverişli bu kısımları İçin idarenin isteği üzerine işin bütününün geçici kabulünün yapılmış anlamına gelmemek şartıyla, yukarıdaki usullere uygun olarak kısmı geçici kabul veya kabuller yapılabilir.
(14)İşin süresinden önce bitirilmesi halinde, yüklenicinin isteği üzerine, idare sözleşmedeki iş bitim tarihini beklemeksizin yukarıdaki usullere uygun olarak işin kabulünü yapabilir.
GENEL İNCELEME ve DEĞERLENDİRME
Davacı İŞVEREN ... San. Tic. Ltd. Şti. ile dava dışı İDARE arasında 21 Mayıs 2014 tarihinde sözleşme imzalanmış olup, Davacı işveren dava konusu işleri Davalı TAŞERONA verdiği anlaşılmaktadır. Davacı işveren ile davalı TAŞERON arasında 27.10.2014 tarihinde tanzim edilen ve imzalanan sözleşmeye göre Taşeron tarafın "... yeniden yapım inşaatı bütün binaları cephe sistemleri..." işini yapacağını kabul ve taahhüt edilmiş olup dava konusu genel tarihler aşağıda olduğu gibidir.
Sözleşme tarihi : 27.10.2014
İhtarname tarihi: 27.05.2015
Sözleşmeye Göre Planlı iş Bitim Tarihi
Dava dışı İstanbul Proje ve Koordinasyon Birimince Bildirilen İş Bitim Tarihi
Gecikilen süre
Yemekhane ve Konferans Salonu
30.12.2014
28.12.2014
Misafirhane Binası
20.01.2015
09.05.2015
109 gün
Spor Salonu
20.02.2015
09.05.2015
78 gün
Dava dışı idare ile davacı işveren arasındaki sözleşme ile davacı işveren-davalı taşeron arasındaki anlaşmalar birbirinden bağımsız sözleşmelerdir. Dolayısıyla iki sözleşmeyi de kendi hükümlerine göre değerlendirmek gerekmektedir. Dava dışı sözleşmedeki işlerin geçici kabulü olması demek Taşeronu yaptığı işleri teslim etme sorumluluğundan kurtarmamaktadır.
Normal şartlarda Taşeron tarafından işin bitimini müteakip, işin yükleniciye teslim edilmesi gerekir. Eğer, Taşeron zamanında işi bitiremezse, İşveren tarafından sözleşmede belirtilen tarihlerde işin durumu/ tamamlanma seviyesi tespit edilmesi ve sözleşme kapsamında cezai işlemlerin uygulanması gerekir. Ancak iki tarafta bu konuda İlgili tarihlerde hiçbir işlem yapmamıştır. Sözleşme uyarınca İşi sözleşmede yazılı süre içinde bitirip teslim edildiğini kanıt yükü davalı Taşerona ait bulunmaktadır. Dava dosyasında söz konusu işlerin hangi tarihlerde İşverene teslim edildiğine ilişkin hiçbir husus bulunmamaktadır. Bu bağlamda; Taşeron tarafından işlerin tam olarak ne zaman bitirildiği bilinmemekte olup, iş bitiriş tarihleri olarak dava dışı İdare ile davacı İşveren arasındaki geçici kabul tarihleri esas alınmıştır. Sözleşme konusu işlerin en geç bu tarihten önce bitirilmiş olduğu değerlendirilmiştir.
Taraflarca yapılan işlerin hangi tarihte hangi seviyede olduğunu gösterir bir belge sunulmadığından dava dışı İdare ile davacı işveren arasındaki geçici kabul esnasında tespit edilen eksik/kusurlu/hatalı işler, tamamlanmamış işler olarak kabul edilmiştir.
Davacı İşverence 25.06.2015 tarihinde noterden gönderilen uyarı ile işlerin 05.06.2015 tarihine kadar bitirilmesi istenilmiş ise de, dava dışı İdareden gelen yanıta göre işin tümüne ilişkin geçici kabullerin bu tarihten çok önce yapılmış olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca ihtarnamede tespiti yapılmış eksik, kusurlu ve hatalı işlerin durumuna yönelik bir husus bulunmamaktadır. Yapılan işlerin dava dışı İdarece kabul tarihinden sonra Davacı İşveren tarafından işlerin bitirilmediği gerekçesiyle Davalı Taşerona çekilen ihtarnamenin konusuz olacağı değerlendirilmiştir.
... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2015/... D.İş. sayılı tespit raporunda sözleşme kapsamında bulunmayan Yurt Nizamiye Binasında diğer Yurt Binalarında yapılan benzer işlerin imalat ve montajlarının yapıldığı ve sözleşme kapsamında bulunmayan ... Nizamiye Binası'nda imalat iş kalemlerinin, keşif tarihi itibariyle malzeme, işçilik ve KDV dahil bedelleri 147.170,00-TL olarak tespit ve hesap edilmiştir.
Sözleşme dışı işe ilişkin olarak;
-İstanbul Proje ve Koordinasyon Biriminin cevabi yazısında geçici kabulü yapılan yerlerde Yurt Nizamiye Binasından bahsedilmemesi,
-Davacı vekilinin 22.02.2018 tarihli bilirkişi raporuna beyan ve itirazlarını sunduğu yazısında Yurt Nizamiye Binası işinin sözleşmesel sorumluluk dâhilinde olduğunu belirterek söz konusu işin sözleşme kapsamında olup olmadığının tespitine yönelik talebinin bulunması,
-Sözleşmede her ne kadar "... yeniden yapım inşaatı bütün binaları cephe sistemleri" ifadesi bulunsa da madde 8 ve 9'da özel olarak Yemekhane, Konferans Salonu, Misafirhane ve Spor Salonuna ilişkin yapılacak işler ve bahse konu yerlerin teslim tarihinden bahsedilmesi, Yurt Nizamiye Binasından hiç bahsedilmemesi,
-... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2015/... D.İş. sayılı tespit raporunda yer alan Yurt Nizamiye Binasında diğer Yurt Binalarında yapılan benzer işlerin imalat ve montajlarının yapılması, hususları göz önünde bulundurulduğunda Yurt Nizamiye Binasının diğer işlerle eşzamanlı olarak sözleşme dışı yapıldığı değerlendirilmiştir.
Sözleşme dışı yapılan işe ilişkin olarak ek süre verilmesi hususu genel olarak yapılan sözleşmelerde yer almaktadır. Ayrıca bu husus Yargıtay emsal kararlarında ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinde de yer almaktadır. Bu bağlamda sözleşme dışı olarak yapılan Yurt Nizamiye Binası için Taşerona ek süre verilmesi gerekmektedir.
Sözleşme tarihi (27.10.2014) ite Spor salonu planlı iş bitim tarihi (20.02.2015) arasında 116 gün olduğu ve sözleşme bedelinin 2.200.000,00TL olduğu göz önünde bulundurulduğunda;
2.200.000,00TL'lik iş 116 günde yapılırsa; 147.170,00TL'lik iş 8 günde yapılır. Bu çerçevede 8 gün ilave süre verilmesi gereklidir.
Sözleşme gereği gecikilen süre için bir cezai müeyyide uygulanması gerekmektedir. Bu kapsamda;
-Misafirhane 20.01.2105 tarihinde, spor salonu ise 20.02.2015 tarihinde bitirilmesi gerekirken geçici kabulleri 09.05.2015'te yapıldığı,
-Dava konusu gecikilen süre misafirhane için 109 gün olup, bu süre spor salonu için gecikilen süreyi de İçerdiğinden mükerrer hesaplama yapılmaması açısından sadece 109 gün için cezai müeyyide uygulanması gerektiği,
-Sözleşme dışı iş için verilen 8 günlük ilave sürenin 109 günden düşülmesi gerektiği (109-8=101),
-Bu bağlamda gecikme için ödenecek bedelin 101 x 1.500,00TL = 151.500,00TL olacağı değerlendirilmiştir.
Dava dışı idare ile davacı işveren arasındaki geçici kabulde (eksik/hatalı/kusurlu işin tüm yapılan işin %5'inden az olması durumu) tespit edilen eksik/hatalı/kusurlu işlerin davalı Taşeron tarafından giderilmediği anlaşıldığında,davalı taşerondan kesilmesi gereken bedeli yaklaşık; sözleşme bedeli 2.200.000.00TL x %5 = 110,000.00TL olacağı değerlendirilmiştir.
Davalı Taşeron vekilince 23.11.2015 tarihli dilekçe ekinde toplam tutarı 281.290,47TL olan İşveren adına ... ve ... da Çalışanların hesabına yapılan ödeme listesi ve belgeleri, Davacı İşveren vekili tarafından ise 25.04.2016 ve 09.03.2018 tarihli dilekçe eklerinde davacı Taşeron tarafından ödenmeyerek İşveren tarafından ödendiğini iddia ettiği belgeler sunulmuştur. Ancak, bahse konu belgelerde ver alan ödemelerin dava konusu işle ilgili olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Bu kapsamda değerlendirme yapılamamıştır.
Netice olarak;
-Her iki tarafın da yapılan işlerin hangi tarihte hangi seviyede olduğunu gösterir bir belge sunmaması nedeniyle dava dışı idare ile davacı işveren arasındaki geçici kabul (yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin %5'inden fazla olmaması) esnasında tespit edilen eksik/kusurlu/hatalı işler ve geçici kabul tarihlerinin esas alınması gerektiği,
-Yapılan işlerin dava dışı idarece kabul tarihinden sonra davacı işveren tarafından işlerin bitirilmediği gerekçesiyle davalı taşerona çekilen ihtarnamenin konusuz olacağı,
-Davalı Taşeronun sözleşme dışı yapmış olduğu nizamiye binasının bedelinin KDV dâhil 147.170,00TL olduğu ve bahse konu sözleşme dışı iş nedeniyle 8 gün ilave süre verilmesi gerektiği,
-Sözleşme dışı iş için verilen 8 günlük ilave sürenin 109 günden düşülmesi gerektiği (109-8=101) ve bu bağlamda gecikme için ödenecek bedelin 101 x 1.500,00TL=151.500,00TL olacağı,
-Tespiti yapılan eksik/kusurlu/hatalı işlerin davalı Taşeron tarafından giderilmediği anlaşıldığından, davalı Taşerondan kesilmesi gereken bedelin yaklaşık; Sözleşme bedeli 2.200,000,00 TL x %5 =110,000.00TL olacağı değerlendirilmiştir. ancak nihai değerlendirmeler raporumuzun nihai değerlerlendirme başlıklı kısmında yapılacaktır.
TEKNİK SONUÇLAR
Her İki tarafın da yapılan İşlerin hangi tarihte hangi seviyede olduğunu gösterir bir belge sunmaması nedeniyle dava dışı İdare ile davacı İşveren arasındaki geçici kabul (yapılan İşin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin %5'inden fazla olmaması) esnasında tespit edilen eksik/kusurlu/hatalı işler ve geçici kabul tarihlerinin esas alınması gerektiği,
Yapılan işlerin dava dışı İdarece kabul tarihinden sonra Davacı İşveren tarafından işlerin bitirilmediği gerekçesiyle Davalı Taşerona çekilen ihtarnamenin konusuz olacağı,
Davalı Taşeronun sözleşme dışı yapmış olduğu nizamiye binasının bedelinin KDV dâhil 147.170,00TL olduğu ve bahse konu sözleşme dışı iş nedeniyle 8 gün ilave süre verilmesi gerektiği, (109-8=101) ve bu bağlamda gecikme için ödenecek bedelin 101 x 1.500,00TL= 151.500,00TL olacağı,
-Tespiti yapılan eksik/kusurlu/hatalı işlerin davalı Taşeron tarafından giderilmediği anlaşıldığından, davalı Taşerondan kesilmesi gereken bedelin yaklaşık; sözleşme bedeli 2.200,000,00 TL x %5 = 110,000.00TL olacağı değerlendirilmiştir, Ancak nihai değerlendirmeler raporumuzun nihai degerlerlendirme başlıklı kısmında yapılacaktır.
NİHAİ DEĞERLENDİRMELER
A-ASIL DAVA KONUSU UYUŞMAZLIĞIN DEĞERLENDİRİLMESİ:
1)İşbu davada davacı, "davalı/taşeronun, davalı ile davacı arasında akdedilmiş olan taşeronluk sözleşmesi (eser sözleşmesi) ile üstlenmiş olduğu işi süresinde tamamlamayarak temerrüde düştüğünü, bu nedenle de sözleşmenin ilgili hükmü uyarınca davacı/işverene gecikme cezası ödeme yükümlülüğü altına girdiğini; ayrıca sözleşme gereği davalı tarafından yapılması gereken bir takım ödemelerin davacı tarafından yapıldığını, bu nedenle de davacının işbu ödemeler nedeniyle uğradığı zararın davalı tarafından tazmin edilmesi (ödemeler tutarının davalı tarafından davacıya ödenmesi) gerektiğini" iddia etmekte ve "davacı yerine yapılmış olan ödemelerden kaynaklanan 210.910TL tutarlı davacı alacağı ile davacının cezai şart alacağının" tahsiline karar verilmesini talep etmektedir.
2)Gerek raporumuzun teknik kısmındaki tespitlere gerekse işbu dava dosyasına dava önce sunulmuş olan 22.02.2018 tarihli Bilirkişi Raporunun teknik kısmındaki tespitlere göre; taraflar arasındaki sözleşmenin akdedilmesinden sonra, davalı/taşerondan sözleşme kapsamı dışında kalan Nizamiye Binası işinin de yapılması talep edilmiş ve davalı/taşeron da bu talebi kabul etmek Nizamiye Binası işini de yapmıştır. Tarafların bu yöndeki anlaşmaları ile sözleşmenin esaslı unsurlarında (borçlanılan edim unsurunda) değişiklik yapılmıştır. Dolayısıyla bu değişikliğin doğal sonucu olarak, sözleşme konusu işlerin tamamlanması için gereken süre de uzamış ve sözleşme konusu işlerin tamamlanması gereken süre hukuken belirsiz bir süre haline gelmiştir. Bu nedenle, sonradan yapılması kararlaştırılan sözleşme dışı işin yapılması için gerekli olan makul sürenin sözleşmede kararlaştırılan süreye eklenmesi suretiyle, sözleşme konusu bütün işlerin (sözleşme kapsamındaki işlerin ve kapsam dışındaki) tamamlanması gereken süre (yeni süre/uzamış süre) tespit edilecektir. Fakat tespit edilecek bu yeni sürenin işler tamamlanmadan dolması halinde davalı/taşeronun TBK.md.ll7/f.2 uyarınca ihtarsız olarak temerrüde düşeceği ve bunun sonucunda da, bu sürenin sona ermesinden itibaren her geciktiği gün için cezai şart ödemekle yükümlü olacağı kabul edilemez. Zira bu yeni süre TBK.md.ll7/f.2 anlamında "taraflarca sözleşmede kararlaştırılmış olan süre'' niteliğinden olmayıp, sözleşmenin esaslı bir usurunda tarflarca yapılan değişikliğin doğal ve zorunlu bir sonuca olarak ortaya çıkan "tahmini bir süre" niteliğindedir. Bu nedenle de, işbu tahmini sürenin iş tamamlanmadan dolması halinde, sonra davalı/taşeronun temerrüde düşmesi için TBK.md.ll7/f.l'deki genel kural (ihtarsız temerrüde düşülmez kuralı) uygulanmalı ve davacı/işveren davalı/taşeronu temerrüde düşürmek için bir temerrüt ihtarı çekmelidir. Zira davalı/taşeronun sözleşme ile üstlenmiş olduğu iş yapma borcunun ifasında, sözleşmede kararlaştırılan tarihin sonunda borcunu ifa etmeyerek temerrüde düşmesi (ve dolayısıyla da bu tarihten itibaren gecikme cezası ödeme yükümlülüğü altına girmesi) için, borcun ifa edileceği tarihin sözleşmede açıkça ve belirli olarak kararlaştırılmış olması gerekir (TBK.md.ll7/f.2). Oysaki tarafların sonradan yaptıkları anlaşmayla sözleşme konusu işlerin kapsamını genişletmeleri nedeniyle uzamış olan süre (yeni süre) tarafların sözleşmede açıkça ve belirli olarak kararlaştırdıkları bir süre niteliğinde değildir. Taraflarca kararlaştırılmamış, fakat işlerin tamamlanması için gerekli olan tahmini süre niteliğindedir. Böyle bir tahmini sürede borcunu ifa etmeyen davalı/yüklenicinin temerrüde düşmesi için TBK.md.ll7/f.l uyarınca temerrüt ihtarı çekilmesi gerekmektedir.
Davacı TBK.md.ll7/f.l anlamındaki temerrüt ihtarına 27.05.2015 tarihinde davalıya çekmiştir. Bu ihtar ile işlerin 05.06.2015 tarihine kadar teslim edilmesini, aksi takdirde sözleşmenin fesholunacağını ihtar etmiştir. Dolayısıyla da davalı, işlerin tesliminde 05.06.2015 tarihinde temerrüde düşmüş sayılır. Ancak 05.06.2015 tarihinde davacı, aynı zamanda sözleşmeyi de feshetmiştir. Davalının temerrüde düştüğü tarih ile davacının sözleşmeyi ileriye etkili olarak feshettiği tarih aynı olduğu için, davacı davalıdan gecikme cezası talep etme hakkına sahip değildir. Çünkü sözleşmeyi ileriye etkili olarak fesheden davacı/işveren, davalı/yüklenicinin temerrüde düştüğü tarihten sözleşmeyi feshettiği tarihe kadar işlemiş olan gecikme cezası tutarının tahsilini talebe hak kazanır. Sonuç itibariyle, yukarıda açıklan gerekçelerle, davacının davalıdan, gecikme cezası alacağına hak kazanamadığı kanaatine varılmıştır. Takdiri tamamen Mahkemeye aittir.
3)Davacı ayrıca, davalının yerine yaptığı ödemelerin davalıdan tahsilini talep etmiştir. Gerek raporumuzun Teknik Kısmındaki tespitlere gerekse ASIL DAVA dosyasına dava önce sunulmuş olan 22.02.2018 tarihli Bilirkişi Raporunun teknik kısmındaki tespitlere göre (ki birleşen dava dosyasına sunulmuş olan bilirkişi raporlarındaki tespitler aynı yöndedir); davacı iddia ettiği türde masraflar yaptığını ispat etmeye elverişli deliller sunmamıştır. Dolayısıyla da davalıdan iddia ettiği gibi bir alacağı bunduğunu ispat etmemiştir. Bu nedenle davacının davalıdan, davalının verine yaptığını iddia ettiği ödemelerden kaynaklanan bir alacağının da bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
B-BİRLESEN DAVA KONUSU UYUŞMAZLIĞIN DEĞERLENDİRİLMESİ:
1)İşbu davada davacı/işveren, "taraflar arasında akdedilmiş olan eser sözleşmesine istinaden davalı/taşerona verilmiş olan çekler arasıında yer alan 25.06.2015 tarihli çekten dolayı davalıya borcu bulunmadığının tespitini" talep etmektedir.
2)Taraflar arasında akdedilmiş olan eser (taşeronluk) sözleşmesinde işin bedeli toplam 2.200.000TL olarak kararlaştırılmış olup, sözleşmeye göre, bu tutarın 2.100.000TL'lik kısmı çekler verilmek suretiyle ödenecek olup, bakiye 100.000TL'lik kısmı da nakit olarak ödenecektir.
Tarafların beyanlarına göre; davacı tarafından davalıya çekler ile toplam 1.700.000-TL ödeme yapılmış olup, bakiye 400.000TL'lik çek bedeli ödenmemiştir. Ayrıca 100.000TL'lik nakit ödeme de yapılmamıştır. Buna göre davacı tarafından davalıya, 500.000TL eksik ödeme yapılmıştır. Dolayısıysa davalının davacıdan bakiye 500.000TL iş bedeli alacağı bulunmaktadır.
Gerek raporumuzun teknik kısmındaki tespitlere gerekse işbu dava dosyasına dava önce sunulmuş olan 22.02.2018 tarihli bilirkişi raporunun teknik kısmındaki tespitlere göre; davalı/taşeron 110.000TL bedelli eksik ve ayıplı iş yapmıştır. Bu bedel davacının borcundan (davalının alacağından) düşüldüğünde, davacının davalıya 390.000TL borcu (davalının davacıdan alacağı) kalmaktadır.
Gerek raporumuzun teknik kısmındaki tespitlere gerekse işbu dava dosyasına dava önce sunulmuş olan 22.02.2018 tarihli bilirkişi raporunun teknik kısmındaki tespitlere göre; davalının da sözleme kapsamı dışındaki işlerden dolayı davacıdan 147.170TL alacağı bulunmaktadır.
Davalının her iki alacağı toplandığında, davalının sözleşme kapsamındaki ve sözleşme kapsamı dışındaki işlerden dolayı davacıdan bakiye (390.000TL+147.170TL=) 537.170TL alacağı kalmaktadır.
Bu duruma göre, davacının davalıya dava konusu 400.000TL'lik çekten dolayı borcu bulunmaktadır. Hatta bu çek bedeli ödendiğinde dahi bakiye 137.170TL borcu bulunmaktadır.
Sonuç itibariyle birleşen dava bakımından, davacının davalıya dava konusu 400.000TL bedelli 25.06.2015 tarihli çekten dolayı borcu bulunduğu kanaatine varılmıştır. Takdiri tamamen Mahkemeye aittir.
NİHAİ SONUÇLAR
ASIL DAVA BAKIMINDAN;
Davacının davalıdan iddia ve talep ettiği gibi alacakları bulunmadığı;
BİRLEŞEN DAVA BAKIMINDAN;
Davacının davalıya dava konusu 400.000TL bedelli 25.06.2015 tarihli (vadeli) çekten dolayı borcu bulunduğu; dolayısıyla da menfi tespit talebinin yerinde olmadığı yönündeki kanaat ve sonuçları Mahkemenin takdirine sunarız.'' denilmiştir.
Sözleşme, tarafların ticari defterleri, ticaret sicil kaydı ve tüm dosya içeriği ile bilirkişi raporu hep birlikte değerlendirildiğine;
Asıl dosyada davacı İşveren vekili tarafından ise 25.04.2016 ve 09.03.2018 tarihli dilekçe eklerinde davacı Taşeron tarafından ödenmeyerek işveren tarafından ödendiğini iddia ettiği belgeler sunulmuş ise de, bu belgelerde yer alan ödemelerin dava konusu eksik işlerle ilgili olduğu davacı tarafından ispatı gerekli olup, bu ispat için sunulan belgelerin yeterli olmadığı bilirkişi incelemesi ile anlaşılmıştır.
Asıl dosyada davacı taraf 27.05.2015 düzenlenme tarihli ihtarname ile üstlenilen işlerin teslim edilmesi ihtarında bulunulduğu gibi aynı zamanda bu işlerin 05.06.2015 tarihine kadar teslimi için davalı tarafa süre verilmiş ve ayrıca 05.06.2015 tarihine kadar işlerin teslim edilmemesi halinde sözleşmenin feshedileceği ihtar edilmiş olup, fesih bildirimi, feshin sonuçlarının da tek tek açıklandığı dikkate alındığında feshedilebileceği iradesi ile değil, ileri tarihli fesih iradesiyle yapıldığı, işlerin teslimi için davalıya verilen süre ile fesih tarihi bu ihtarname içeriğine göre aynı olup, taraflar arasındaki sözleşmenin 13. Maddesine göre gecikme cezası akit feshedilse de alınabilecek olup, ancak fesih tarihine kadar alınabileceğinden verilen süre ile fesih tarihi arasında işleyen bir süre bulunmadığından cezai şart talep edilemeyeceği anlaşılmıştır.
Taraflar arasındaki sözleşmenin 4. Maddesinde "... yeniden yapım inşaatı ve bütün binaları(n) cephe sistemleri" ile işin konusu belirlense de bu belirleme somut olmayıp, sözleşmenin 8. Maddesinden taraflar arasındaki sözleşme kapsamında kalan işin somut konusu yemekhane, konferans salonu, misafirhane binası ve spor salonu olup, davacı tarafın iddiasının aksine nizamiye binasının yapımı işi sözleşme kapsamında kaldığı anlaşılamamaktadır. Tüm bu nedenlerle nizamiye binası sözleşme harici yapılan iş olarak mahkememizce kabul edilmiştir.
Sözleşme harici yapılan iş nedeniyle tanınması gereken ilave süre teknik ayrıntısı 27.12.2019 tarihli bilirkişi raporunda açıklandığı üzere 8 gün olarak kabul edilmiştir.
Birleşen dosya açısından ise 100.000TL'lik nakit ödemenin yapıldığı ispat edilmediği gibi, dava konusu çekin ödemesinin de yapılmadığı sabit olup, davalının sözleşme kapsamı dışında yaptığı nizamiye binası için gerek 27.12.2019 tarihli bilirkişi raporunda gerekse 22.02.2018 tarihli raporda hesaplandığı gibi davalının 147.170TL alacaklı olduğu, tüm bunlara toplamda 647.170TL davalı alacaklı olup, gerek 27.12.2019 tarihli bilirkişi raporunda gerekse 22.02.2018 tarihli raporda açıklandığı gibi davalı tarafın eksik yaptığı işlerin bedelinin 110.000TL olup, -daha fazla veya daha az olduğu taraflarca da ispatlanamamıştır- tüm bunlara sonuçta davalının 537.170TL alacağı bulunmakta olup, birleşen davaya konu ... Şubesi ... nolu 400.000TL'lik 25.06.2015 keşide tarihli çek açısından borçlu olunmadığının tespiti talebinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Tüm bu nedenlerle sonuçta aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi ve ayrıntısı açıklanan nedenlerle;
1-Asıl davanın reddine,
2-Birleşen davanın reddine,
3-Kötü niyet tazminatı talebinin kötü niyet ispatlanamadığından reddine
3-Asıl dava açısından;
-Alınması gereken maktu 54,40-TL harcın, peşin alınan 7.223,79-TL harçtan mahsubu ile bakiye 7.169,39-TL harcın, karar kesinleştiğinde ve istem halinde davacıya iadesine,
-Davalı,kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 38.060,00-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
-Davalı tarafından yapılan 51,90-TL yargılama giderinin, davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
4-Birleşen dava açısından;
-Alınması gereken maktu 54,40-TL harcın, peşin alınan 6.831,00-TL harçtan mahsubu ile bakiye 6.776,60-TL harcın, karar kesinleştiğinde ve istem halinde davacıya iadesine,
-Davalı,kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 36.450,00-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
-Davalı tarafından yapılan 23,50-TL yargılama giderinin, davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
5-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu kabil olmak üzere verilen karar alenen okunup usulen anlatıldı.24/09/2020
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...
Bu belge elektronik imza ile imzalanmış olup ayrıca ıslak imza uygulanmayacaktır.“5070 sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.”