T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2015/982
KARAR NO:2020/336
DAVA: Alacak (Danışmanlık Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 04/03/2014
KARAR TARİHİ:18/06/2020
Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilleri ile ... arasında 11/03/2010 tarihli danışmanlık sözleşmesi imzalandığını, müvekkillerinin sözleşme gereği üzerlerine düşen tüm hak ve yükümlülükleri yerine getirdiklerini, müvekkillerinin sözleşmenin 4.6. maddesinde belirlenmiş olan ücretlere hak kazandıklarını, toplam proje bedelinin belli olmaması nedeniyle müvekkillerin kazanmış olduğu alacağın mahkemece tespit edilmesi gerektiğini, davalının haksız ve kötü niyetli olarak müvekkillerin sözleşmeden doğan alacaklarını ödemediklerini, tüm bu nedenlerle tahkikat sonucunda müvekkillerinin sözleşmeden doğan alacaklarının tam ve kesin olarak tespitine, belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda arttırılmak üzere fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 10.000,00 TL nin alacağın doğduğu tarihten itibaren reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline ve yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki sözleşmenin 6.maddesinde tek yetkili mahkeme ve icra daireleri olarak ... mahkeme ve icra dairelerinin gösterildiği ayrıca davalı müvekkilinin yerleşim yerinin ... olduğu ayrıca sözleşmenin genel olarak gayrimenkule ilişkin olduğundan, sözleşmenin banka yapılandırmasıyla ilgili banka şubeleri ... de bulunduğundan genel hükümlere göre de ... Mahkemelerinin yetkili olduğundan yetkisizlik kararı verilmesini, davacılar ile müvekkili arasında 11/03/2010 tarihinde danışmanlık sözleşmesi adı altında karma bir sözleşme imzalandığını, sözleşme gereğince danışmanlık hizmeti alınmasının şartlarının düzenlendiğini, gayrimenkullerle ilgili olarak danışmanın aldığı yükümlülüklerin, neler yapılması gerektiğinin ve bunlar karşılığında alacağı ücretlerin ayrıntılı şekilde düzenlendiğini, tüm bu nedenlerle haksız ve kötü niyetli olarak açılmış olan davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, danışmanlık sözleşmesinden kaynaklanan başarı primi alacağı istemine ilişkindir.
Mahkememizin 20/11/2014 tarihli celsesinde, ''Bu davada yetkili mahkeme ... Mahkemeleri olduğundan mahkememizin yetkisizliğine, dosyanın yetkili ... Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine'' karar verildiği, taraflarca dosyanın temyiz edildiği,
Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 2015/7131 Esas, 2015/21752 Karar sayılı, 25/06/2015 tarihli ilamıyla,
''1-Dava, sözleşme gereğince ödenmeyen alacağın tahsili istemi ile açılmıştır. HMK.nun 6.maddesi gereğince bir davada genel yetkili mahkeme, davalının yerleşim yerinin bulunduğu yer mahkemesidir.Aynı kanunun 10. maddesinde sözleşmeden doğan davalar için, sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinin de yetkili olduğu belirtilmiştir ki bu da özel yetkiye ilişkin bir düzenlemedir.Ayrıca BK'nun 73.(6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 89.) maddesi uyarınca para alacağına ilişkin davalarda aksi kararlaştırılmadıkça para borcu alacaklının yerleşim yerinde ödenmesi gerektiğinden alacaklının bulunduğu yer mahkemesi de yetkilidir. Dolayısıyla dava, davacının seçimine göre, hem genel ve hem de özel yetkili mahkemede açılabilir. (Bkz. HGK. 5.11.2003, 2003/13-640-627 sayılı kararı) Az yukarıda anılan BK'nun 73.(6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 89.) maddesi gereğince, para alacağının tahsili amacıyla açılan eldeki davada İstanbul Mahkemeleri de yetkilidir.Mahkemece değinilen bu yönler gözetilerek işin esasına girilip hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde yetkisizlik nedeniyle dava dilekçesinin reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
2-Bozma nedenine göre, tarafların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.'' denilerek dosyanın Mahkememize iade edildiği ve Mahkememizin 2015/982 Esasına kaydedildiği görülmüştür.
Mahkememizin 15/12/2015 tarihli celsesi 3 nolu ara kararı uyarınca, dosyamızda talimat mahkemesinden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişinin 20/06/2016 tarihli bilirkişi raporunda özetle;
''Davalı ...nin 01 Ağustos - 31 Temmuz özel hesap dönemi kullandığı, davalıya ait ve T.T.K ile V.U.K’nun hükümlerine göre, tutulması zorunlu olan 01.08.2009/31.07.2010 - 01.08.2010/31.07.201- 01.08.2011/31.07.2012 - 01.08.2012/31.07.2013 - 01.08.2013/31.07.2014 - 01.08.2014/31.07.2015 özel hesap dönemlerine ait ticari defterlerinin açılış tasdiklerinin süresinde yapıldığı, 6762 sayılı TTK'nun 70 ve 72. maddelerine göre kapanış tasdiki zorunluluğu olan 2009/2010 -2010/2011 ve 2011/2012 özel hesap dönemine ait yevmiye ve envanter defterleri ile 6102 sayılı TTK'nun ilgili maddelerine göre kapanış tasdiki zorunluluğu olan 2012/2013-2013/2014 ve 2014/2015 özel hesap dönemine ait Yevmiye defterlerimin kapanış tasdiklerinin süresinde yapıldığı, dolayısıyla usulüne uygun tutulan ticari defterlerinin davalı firma lehine delil vasfına haiz olduğu tespit edilmiştir.
Davalı ...nin Defterlerindeki Hesap Kayıtlarının İncelenmesi;
a-Davacı ...nin davalıya keşide etmiş olduğu 17.02.2011 tarih ve ... nolu 11.800,00TL'lik fatura ile işbu fatura karşılığı davalının davacı şirkete 11.800,00TL'ni ödediğinin kayıtlı olduğu,
b-Davalının davacı ...'ya 04.03.2011 tarihinde 12.250.00-TL'lik Avukatlık Ücreti ödemesinin kayıtlı olduğu,
c-Davalının davacı ...'ya 07.08.2013 tarihinde 100.000,00TL'lik Danışmanlık Ücret ödemesinin kayıtlı olduğu, dolayısıyla davalı ... Birliğinin incelenen ticari defter kayıtlarına göre, davalı ...’in davacılara 12.250,00TL avukatlık ücreti olmak üzere toplam (11.800+12.250+100.000 = 124.050,00-TL ödeme yaptığı tespit edilmiştir.
VII. SONUÇ:
Yukarıdaki bölümlerde de görüldüğü üzere;
>Davalının incelenen ve usulüne uygun tutulan 2009-2010-2011-2012-2013 ve 2014 yılı ticari defterlerinin davalının lehine delil vasfına haiz olduğu,
>İncelenen işbu ticari defter kayıtlarına göre, davalı ...’in davacılara 12.250,00TL'si avukatlık ücreti olmak üzere toplam (TL800+12.250+100.000= 124.050,00TL ödeme yaptığı sonuç ve kaanatindeyim'' denilmiştir.
Mahkememizin 22/11/2016 tarihli celsesi 1 nolu ara kararı uyarınca, dosyamızda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişilerin 26/10/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle;
'Taraflar arasındaki Danışmanlık Sözleşmesinin 4.6 maddesine göre davacı danışmanın talep edebileceği başarı ücreti, toplam proje bedeli esas alınarak hesaplanacak olup, bu bedelin hesabında taşınmaz üzerinde GERÇEKLEŞEN PROJE’nin TOPLAM SATIŞ BEDELİ nazara alınacaktır. Dava dışı ... firması tarafından davalı ...’e yapılan ödemelerin toplamı 182.050.000TL’dir. Diğer deyişle 4.6 maddeye göre başarı ücretinin saptanmasında esas alınacak miktar 182.050.000 TL’dir, buna göre kurulumuzca başarı bedeli 1.542.796,61TL olarak hesaplanmaktadır. Davalı ...’e ... firması tarafından 182.050.000TL ödeme yapılması. Danışmanlık Sözleşmesi’nin 4.6 maddesi çerçevesinde projenin gerçekleştiği anlamına gelir. Ayrıca davalı ... ile ile dava dışı ... arasında 18.02.2013 tarihinde imzalanan Arsa Satışı Karşılığı Hasılat Paylaşımı Sözleşmesi kapsamında davalının hasılat paylaşımına konu işlerden elde edeceği kazancın ... tarafından yapılacak/yaptırılacak konut ve/veya ticaret alanlarının inşası, pazarlanması ve satışından oluşan toplam hasılatın paylaşılması ile ortaya çıkacağından, henüz toplam hasılatın belirlenmemiş olması, 4.6 madde hükmüne göre davacının başarı ücretinin, davalı ...’e yapılan 182.050.000TL ödemeden itibaren muaccel hale gelmesine engel teşkil etmez.
Danışmanlık sözleşmesinin 4.6 maddesi hükmü, başarı bedelinin, işbu sözleşmenin tarafı olan davalı ... tarafından değil, danışmanlık sözleşmesinin kurulduğu sırada henüz kim olacağı bilinmeyen bir üçüncü kişi tarafından ödeneceğini öngörmektedir.Sonradan davalı ... ile dava dışı ... arasında 18.02.2013 tarihli sözleşme akdedilmiş olup, bu sözleşme çerçevesinde davalı Birliğe dava dışı ... tarafından toplam 182.050.000TL ödenmiştir. Dikkat edilirse Danışmanlık Sözleşmesinin 4.6 maddesi, başarı bedelinin (ki bu bedel kurulumuzca 1.542.796,61TL olarak hesaplanmaktadır) Danışmanlık Sözleşmesinin tarafı davalı ... tarafından değil, yatırımcı (...) tarafından ödeneceğini öngörmektedir. Sözleşmelerden doğan haklar nisbidir, bu hakları sadece sözleşen taraflar birbirlerine karşı ileri sürebilirler. Bir sözleşme tarafı, o sözleşmeden doğan nisbi hakkını sözleşme dışı üçüncü kişiye karşı ileri süremez. Dolayısıyla olayda davacının Danışmanlık Sözleşmesine göre 3.kişi olan ... firmasından herhangi bir talepte bulunmasına hukuken imkân yoktur.
Bununla beraber Danışmanlık Sözleşmesinin 4.6 maddesi hükmü davalı Birliği bağlar, zira burada davalı ..., üçüncü şahsın (kimliği ileride ortaya çıkacak ...’nin) bir fiilini taahhüt etmiştir. Davacı ile davalı ... arasında 4.6 madde hükmünde üçüncü şahsın fiilini taahhüt anlaşması söz konusudur. Burada davalı ..., davacı danışmana karşı, üçüncü bir şahsın fiilini (toplam proje bedeline göre hesaplanacak başarı bedelini ödenmesini) taahhüt etmektedir. Kuşkusuz davacı ile davalının böyle bir anlaşma yapmaları, bu anlaşmaya nazaran 3.kişi konumunda olan ... firması için lüzum ifade etmez, onu bağlamaz, zira kendisinin tarafı olmadığı bir sözleşmeden doğan nisbi haklar ona (...’ye) karşı dermeyan edilemez. Bunu, yani ...'nin başarı bedelini davacıya ödemesini temin edecek olan, davalı ...’tir.
Üçüncü şahsın filini taahhüt, fiili taahhüt edilen kimseyi en küçük bir edim yükümü altına sokmaz. Ancak onun (3.şahsın) fiilini taahhüt eden davalı borçlu, bu taahhüdünün ademi ifasından sözleşmeye aykırılık hükümlerince alacaklıya (davacıya) karşı sorumlu tutulur. Üçüncü şahsın fiilini taahhüt, garanti sözleşmelerinin bir türüdür. Davalı ..., Danışmanlık Sözleşmesinin 4.6 maddesine göre davacıya, davacının hak edeceği başarı ücretini bir üçüncü şahsın ödeyeceğini taahhüt ederken, davacıya aynı zamanda bir garanti vermektedir. Bunun anlamı davalı Birliğin, 3.şahsın, başarı bedelini davacıya ödemesini sağlamak mükellefiyeti altına girmesidir. Davalı ... işbu garanti edimini yerine getirememiştir, bundan ötürü davacıya karşı sorumludur.
Bu husus “Üçüncü kişinin fiilini üstlenme” kenar başlığını taşıyan 6098 sayılı TBK’nun 128. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre “Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür”. Bu hüküm gereğince üçüncü bir kişinin (...’nin) fiilini başkasına (Danışmanlık Sözleşmesi m.4.6 hükmüne göre davacıya) karşı üstlenen davalı ..., bu fiilin gerçekleşmemesinden (...’nin başarı bedelini davacıya ödememesinden) doğan davacı zararını gidermekle yükümlüdür.
Davacı danışmanın Danışmanlık Sözleşmesinin 4.6 maddesinde öngörülen şekilde danışmanlık ücretine (başarı bedeline) hak kazandığı anlaşılmaktadır. Davalı ... tarafından Danışmanlık Sözleşmesinin 14.02.2014 tarihinde feshinin haklı bir nedene dayanmadığı değerlendirilmektedir.
V.SONUÇ
.... Asliye Ticaret Mahkemesince 22.11.2016 tarihli Duruşma Tutanağı ile verilen görev çerçevesinde, dosya içeriğinin değerlendirilmesi sonucunda;
-Sayın Mahkemece ... A.Ş.’ne gönderilen 24.03.2016 tarihli yazıya cevaben gönderilen yazı ekinde hesap dökümünden,... A.Ş. ile ... arasında 18/02/2013 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereği bu sözleşmeden kaynaklanan ... ve ... ile diğer yerlere yapılan ödemelerin tutarının 182.050.000,00TL olarak tespit edildiği,
-Davalı ile Dava dışı .... A.Ş. ve Dava dışı ... A.Ş. arasında 18.02.2013 tarihli olarak imzalanan ARSA SATIŞI KARŞILIĞI HASILAT PAYLAŞIMI SÖZLEŞMESİ (Hasılat Paylaşım Sözleşmesine göre, Davalının hasılat paylaşımına konu işlerden elde edeceği kazancın “... tarafından yapılacak/yaptırılacak konut ve/veya ticaret alanlarının inşası, pazarlanması ve satışından oluşan Toplam hasılatın” paylaşılması ile ortaya çıkacağı,
-Dosyadan inşaatların tamamlanıp tamamlanmadığı ve ayrıca tamamlanarak ya da tamamlanmadan önce satışının yapıldığına dair bir bilginin elde edilemediği,
-Bu çerçevede, davacı tarafından hasılat payı talep edilebilmesi için taraflar arasındaki sözleşmelerde öngörülen ön koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği ve davacıların davalının elde ettiği kabul edilebilir bir hasılat payı üzerinden komisyon talep haklarının bulunup bulunmadığının hususlarının Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu,
-Davalının dava dışı şirketlerden tahsil ettiği 182.050.000,00TL paranın, dosyadaki sözleşmelere uygun şekilde, satış hasılatı olarak tahsil edildiğine Sayın Mahkemece karar verilmesi halinde değerlendirilmek üzere,
o Davacılar tarafından davalıdan talep edilebilecek, sözleşmeye dayalı komisyonun hesaplanması bakımından,
o Davalının tahsil ettiği 182.050.000,00TL, eğer bir hasılat paylaşımı geliri ise bu tutarın Katma Değer Vergisi dahil olarak davalıya ödenmiş olması gerektiği,
o KDV oranın yüzde 18 olarak dikkate alınarak, 182.050.000,000TL’nin KDV hariç tutarının 154.279.661,02TL olarak hesaplandığı,
o Davacının talep ettiği komisyonun KDV hariç tutar olarak tespit ettiğimiz 154.279.661,02TL üzerinden hesaplanması gerektiği; sözleşmelerde davacının toplam hasılatın yüzde 1 (bir)’i oranında komisyon elde edeceği hükme bağlandığı,
o Buna göre, davacının talep edebileceği komisyon gelirinin 1.542.796,61TL olarak hesaplandığı,
-Davacıların dava dilekçesindeki talepleri bakımından,
o Alacağın doğduğu tarih dosya münderecatından kesin olarak tespit edilemediğinden Davacı tarafın talep ettiği faiz hesaplamasının yapılmasının mümkün olmadığı
o Davacı tarafın, “şimdilik 10.000TL’’ tutarındaki alacak taleplerinin değerlendirilmesinin Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu tespit ve kanaatlerine ulaşılmıştır.'' denilmiştir.
Mahkememizin 10/04/2018 tarihli celsesi 6 nolu ara kararı ile Mahkememizin 07/03/2019 tarihli ara kararı uyarınca, dosyamızda ek bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişilerin 24/05/2019 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle;
''IV.ANALİZ
A.DOSYAYA CELP EDİLEN BELGELER ÜZERİNDE İNCELEME
Mahkemenin 16.04.2018 tarihli müzekkeresi ile celp edilen Dava dışı .... ve TİC. A.Ş. vekilinin 23.05.2018 tarihli yazısında ... ile Davalı ... arasında 24.09.2010 tarihli sözleşmenin imzalandığı, ancak sözleşmenin yürürlüğe girmediği, nu nedenle herhangi bir ödeme yapılmadığı bildirilmiştir.
Mahkemenin 16.04.2018 tarihli müzekkeresi ile celp edilen Dava dışı ... Ltd. Şti’nin 07.05.2018 tarihli yazısında işbu cevabî yazımızın ekinde talep edilen sözleşmeler ektedir denilmekte ve yazı ekinde dosyada mevcut sözleşmeler ve Davalı ... ... genel kurul toplantı tutanağı verilmektedir. Yazı ekinde bir ödeme bilgisine rastlanmamıştır.
Mahkemenin 16.04.2018 tarihli müzekkeresi ile celp edilen Dava dışı ...A.Ş. vekilinin 07.05.2018 kayıt tarihli yazısında Müvekkil şirket ile davalı olarak görülen ... ... arasında, davacılar ile davalı arasında aktedilen danışmanlık sözleşmesi kapsamında akdedilmiş herhangi bir sözleşme bulunmadığı bildirilmektedir.
Mahkemenin 16.04.2018 tarihli müzekkeresi ile celp edilen Dava dışı ...A.Ş. vekilinin 03.05.2018 tarihli yazısında Sözleşme ve ekleri dahil olmak üzere tüm kayıtların gönderilmesi rica olunmaktadır şeklinde Mahkemenin talebi özetlendikten sonra ilgide kayıtlı yazı ile talep edilen dökümler ekli dosyada Sayın Mahkemenize sunmaktayız denilmektedir. Yazı ekinde sözleşmeler yer almakta ve herhangi bir ödeme bilgisi verilmediği görülmektedir.
Mahkemenin 16.04.2018 tarihli müzekkeresi ile celp edilen Dava dışı ... 'nün 03.05.2018 tarihli yazısında Banka'nın müşterisTDavalı ... ile Banka arasında aktedilen 26.06.2013 tarihli Protokol'ün bir örneği ile bahse konu Protokol kapsamında yapılan ödemelere ilişkin dekontların birer nüshasının yazı ekinde gönderildiği belirtilmektedir.
Buna göre, Davalı ... .. A.Ş. (...)'den olan alacaklarını ... Bankası'na temlik etmiş olmasına dayanarak, ... tarafından Davalı ... adına Banka'ya 10.09.2013- 28.11.2016 tarihleri arasında ödenen tutarların toplamı 119.743.240,38TL'dir.
Kök Raporumuzda yer alan hesaplama tablosunda, Kök Rapor tarihi itibariyle bu tutar 95.000.000,00 TL olarak tespit edilmiş idi. Kök Rapordan sonra dosyaya celp edilen bilgiler çerçevesinde, Kök Raporumuzdaki tablodaki 95.000.000.00TL rakamının 119.743.240,38TL olarak güncellenmesi gerekmektedir.
Mahkemenin 14.11.2018 tarihli müzekkeresi ile celp edilen Dava dışı .... A.Ş. (...)’nin 06.12.2018 tarihli yazısı ekinde, Davalı ile ... arasındaki sözleşmenin yürürlükte olduğu dönemde Davacı lehine icra dairesine yapılan ödemelere ilişkin banka dekontları gönderilmiştir. Yazı ekindeki ... Bankası ve ... dekontlarından tespit edilen, ...’nin Davalı ... lehine ... İcra Müd. ... E. sorumlu olduğumuz ... Asliye Tic. Mah. Bloke Temlik Bedeli ve Faizi açıklaması ile yatırılan ve ayrıca ... İcra Md.... E. Bakiye Dosya Borcu Ödemesi 03.07.2018 tarihli Sulh ve İbra Protokolü gereğince masraf ve vekalet açıklamaları ile yatırılan paraların dökümü aşağıdaki tablodaki gibidir.
Bu güncelleme ve diğer düzeltmelerle birlikte son duruma göre Kök Rapor sonrası hesaplamamız aşağıda ayrıca açıklanacaktır.
B.SÖZLEŞME HÜKÜMLERİ
Dosyada mevcut çok sayıdaki ve muhtelif tarafları olan Sözleşme ve Protokollerin tamamının değerlendirilmesi davanın bulunduğu aşama bakımından, kanaatimizce, Mahkemenin takdirindedir.
Temel sözleşme hükümleri Kök Raporumuzda değerlendirilmiş olup, dosyaya Davacı tarafça 19.07.2018 tarihinde sunulan beyanda sözleşmeler ile ilgili kısımların aksini işaret eder bir belgeye dosyada rastlanmamaktadır. Davacı tarafın bu beyanına dair takdir hakkı Mahkemeye aittir.
Huzurdaki davada temel teşkil eden "Danışmanlık Sözleşmesi’"nin (tarafları bir yanda Davalı ..., diğer yanda ise Davacılar ... ve ... Ltd. Şti.’dir)5. maddesindeki sözleşmenin sona ermesinin Danışman’m bu tarih itibariyle tahakkuk etmiş, fakat o tarihte veya daha önce ödenmiş ücret ve masraflarla ilgili talep haklarını ortadan kaldırmayacağı hükmünün, Davalı tarafın sözleşmenin feshine dair beyanlarına rağmen, Davacı tarafa dava kapsamında talep hakkı verdiği kanaati Bilirkişiliğimizde oluşmaktadır. Zira Davalı ... tarafından Danışmanlık Sözleşmesinin 14.02.2014 tarihinde feshinin haklı bir nedene dayanmadığı değerlendirilmektedir.
C. KESİNLEŞMİŞ MAHKEME KARARI
Dosyaya celp edilen ... Asliye Ticaret Mahkemesi ... E. sayılı dosyasında Davacı ... ve Davalılar ... Ltd. Şti, ... Ltd. Şti.,.... A.Ş. (...) arasında görülen ve konusu Davacının darda kalmasına dayalı gabin sebebiyle taraflar arasındaki sözleşmelerin hükümsüzlüğüne karar verilmesi olan davada Davacının talebinin reddine dair Mahkemece 07.04.2016 tarihli olarak verilen hükmün temyizen Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 21.12.2017 tarihli Red kararı ile 16.01.2018 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır. Kesinleşen bu Mahkeme hükmünde gerekçeler arasında “davacının davaya dayanak taşınmazın 18/02/2013 tarihli sözleşme uyarınca ... A.Ş''ye satışından 237.619.905.00TL hasılat elde ettiği, aynı sözleşmenin 7. maddesine göre davacının bağımsız bölümlerin satışından elde edilecek gelirden asgari hasılat payının 250.000.000.00 TL olarak kararlaştırıldığı tespiti yapılmaktadır"
Aşağıdaki hesaplamalarımızda kesinleşmiş bulunan bu Mahkeme hükmüne esas oluşturan unsurlardan birisi olarak davacının davaya dayanak taşınmazın 18/02/2013 tarihli sözleşme uyarınca ... A.Ş.'ye satışından 237.619.905,00TL hasılat elde ettiği, aynı sözleşmenin 7. maddesine göre davacının bağımsız bölümlerin satışından elde edilecek gelirden asgari hasılat payının 250.000.000,00TL olarak kararlaştırıldığımla gözetilmiştir.
D. KÖK RAPOR SONRASI VERİLERE GÖRE HESAPLAMA
1) KÖK RAPORDAKİ TESPİT
Kök Raporumuzda yer alan tespitlere göre, ... A.Ş. (...) tarafından ... Asliye Ticaret Mahkemesine hitaben gönderilen 12.05.2016 tarih ve ... sayılı yazıda ... muhasebesindeki 12 Mayıs 2016 rapor tarihli muavin defter kayıtlarına göre ... tarafından yapılan ödemeler ve ödemelerin kayıtlı olduğu hesap kodları ve açıklamaları aşağıdaki gibi verilmiştir.
Dava dışı ... ile Davalı ... arasında 18/02/2013 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereği bu sözleşmeden kaynaklanan, ... ve Davalı ile diğer yerlere yapılan ödemelerin tutarı, Kök Raporumuzda,182.050.000,00TL'dir.
2)KÖK RAPOR SONRASI
Bu defa, Kök Raporumuzdan sonra dosyaya giren ve güncellenen rakamlar dikkate alınacaktır.
Kök Raporda yer alan hesaplama tablosunda ... KREDİ ÖDEMESİ açıklamasında yer alan 10.09.2013-10.03.2016 tarihleri arasındaki tutarı içeren 95.000.000,00TL’nin, ...’nün 03.05.2018 tarihli yazısına dayanarak, 10.09.2013-28.11.2016 tarihleri arasında 119.793.240,38TL olarak gerçekleştiğinin bildirildiği dikkate alınarak Kök Rapor sonrası hesaplamamızda 119.793.240,38 TL olarak düzeltilerek (güncellenerek) dikkate alınması gerekmektedir.
Ayrıca ... tarafından Davalı ... lehine İcra dosyasına 25.01.2018 ve 04.07.2018 tarihlerinde ödenen toplam 23.433.984,46TL’nin de Kök Rapor sonrası hesaplamaya dahil edilmesi gerekmektedir.
Buna göre, Dava dosyasına celp edilen yazılarla bildirilen, Davacı lehine ödemelerin toplamı, son ödemenin yapıldığı tarih 04.07.2018 olarak, 230.227.224,84TL'dir. Bu tutar halen dosyaya girmiş bulunan bilgi ve belgelere göre hesaplanan davalı geliridir.
Aşağıda açıklanacağı üzere, Davacı taraf, danışmanlık ücretine, Toplam Proje Bedeli üzerinden hak kazanmaktadır. Ancak dosyaya giren bilgi ve belgelere göre, bu aşamada Toplam Proje Bedeli kesin bir şekilde tespit edilememektedir. Toplam Proje Bedeli, ancak danışmanlık sözleşmesine konu bütün projelerin tamamlanması ve kesin hesapların çıkarılmasından sonra tam ve kesin olarak tespit edilebilir hale gelecektir.
Bu çerçevede, aşağıda yapacağımız hesaplama, bu aşamada dosyaya giren bilgi ve belgelere dayalı olarak yapılması mümkün olabilen hesaplamadır.
3)HESAPLAMANIN HUKUKÎ TEMELİ
Kök Raporda yer verdiğimiz, taraflar arasındaki Danışmanlık Sözleşmesi'nin hesaplamaya ilişkin hükümleri tekraren aşağıda yer almaktadır.
4.6. Ücretler:
Başarı Ücreti:
Toplam Proje Bedeli, masraflar ve vergiler düşülmeksi/.in hesaplanacaktır. ... için Toplam Proje Bedeli hesaplamasında, gayrimenkul üzerinde gerçekleşen projenin toplam satış bedeli esas alınacaktır.
Başarı ücreti olan Proje Bedelinin KDV hariç % l’lik bölümü anlaşmalar uyarınca, yatırımcıdan Danışmana ödenecektir ve yatırımcı ile anlaşmalar Danışmanın muvafakatiyle bu çerçevede yapılacaktır. ... ayrıca Danışmanın Yatırımcıdan talep edeceği %1’iik bir danışmanlık ücretine de şimdiden muvafakat eder.
Banka Yapılandırması için ödenecek Sabit Ücret ve masraflar:
..., bu sözleşmenin imzalanmasını takiben, yapılandırılacak olan bankalar için, ulaşım ve konaklama masraflarını belge karşılığı ve yapılan işle mütenasip olmak ve ...’in görüşü ve yazılı onayı alınmak kaydıyla Danışman’a ödeyecektir. ..., Damşman’ın kestiği ilgili faturayı takip eden 15 (onbeş) gün içinde ödemeyi gerçekleştirecektir.
... ile yapılacak olan Yeniden Yapılanma Anlaşmasını müteakiben hizmet bedeli olarak 20.000.TL (... tarafından danışman'a hitaben yazılan 19.04.2010 tarih, 17-222/4032 sayılı yazıda belirtilen)
... ... A.Ş ile yapılacak olan Yeniden Yapılanma Anlaşmasını müteakiben hizmet bedeli olarak 20.000-TL olmak üzere toplam 40.000-TL(Kırkbin türk Lirası) tutarında sabit ücret ödeyecektir. ..., Danışman'ın kestiği ilgili faturayı takip eden 15 (onbeş) gün içinde ödemeyi gerçekleştirecektir.
Projelendirme için yapılan masraflar:
Danışman ve Alt Danışmanlar tarafından projelendirme için yapılan yurt içi/yurt dışı ulaşım ve konaklama masrafları ile tercüme, tanıtım dokümanları ve basım masrafları, gazete ve diğer medya ilanları, belge karşılığı ve yapılan işle mütenasip olmak ve ...’in görüşü ve yazılı onayı alınmak kaydıyla ... tarafından ödenecektir. ..., Danışman’a masraflar ile ilgili faturanın, Danışman tarafından ...’e ibrazını müteakip 10 (on) işgünü içinde, ödemesini gerçekleştirecektir.
4.7.Vergiler:
İşbu sözleşme uyarınca, doğacak damga vergisi, KDV ve diğer vergiler Vergi Mevzuatı gereğince mükellef yükümlülüğü olan tarafça ödenecektir.
Buna göre:Başarı Ücreti Toplam Proje Bedelinden, naasraflar ve vergiler düşülmeksizin hesaplanacaktır. ... için Toplam Proje Bedeli hesaplamasında, gayrimenkul üzerinde gerçekleşen projenin toplam satış bedeli esas alınacaktır.
Başarı ücreti olan Toplam Proje Bedelinin KDV hariç % l’lik bölümü anlaşmalar uyarınca, yatırımcıdan Danışman'a ödenecektir ve yatırımcı ile anlaşmalar danışmanın muvafakatiyle bu çerçevede yapılacaktır. ... ayrıca Danışmanın Yatırımcıdan talep edeceği %1'lik bir danışmanlık ücretine de şimdiden muvafakat eder.
4)DANIŞMANLIK ÜCRETİ HESAPLAMASINA BAZ ALINACAK TUTARIN
TESPİTİ
Yukarıda resim olarak yer verdiğimiz Sözleşme maddesine göre, başarı ücreti olarak adlandırılan danışmanlık ücretinin matrahı, toplam proje bedelidir. Ayrıca bu bedel üzerine KDV ve benzeri bir vergi eklenmeden veya çıkarılmadan hesaplamaya dahil edilecektir. Hesaplanan Başarı Ücreti üzerinden, düzenlenecek belge üzerinde KDV'nin davalıdan talep edilmesi yürürlükteki vergi kanunlarının bir gereğidir.
Yukarıda "2)kök rapor sonrası” başlığı altında hesapladığımız güncellenmiş tutar üzerinden herhangi bir KDV hesaplanmayan tutarlardır.
5)ALACAK TUTARI ve FAİZİN HESAPLANMASI
Huzurdaki davanın tarihi 04.03.2014'tür.
Davacı tarafın .... Noterliğinin 15.01.2014 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalıyı danışmanlık ücretinden 07.08.2013 tarihinde ödenen 100.000,00TL'nin düşülmesi ve bakiye danışmanlık ücretinin, fazlaya ilişkin her türlü hakları saklı kalmak kaydıyla, 3 (üç) gün içerisinde ihtarnamede verilen banka hesabına ödenmesi hususunda davalıyı ihtar ettiği dosyadan anlaşılmaktadır. Davacı tarafın bu ihtarnamesine Davalı tarafından ... Noterliğinin ... tarihli ve ... yevmiye numarası ile cevap verildiği görülmektedir. Buna göre davacı tarafın ihtarnamesinin en geç 24.04.2017 tarihinde davalıya ulaşmış olduğu ve buna göre davalının 27.01.2014 günü sonunda temerrüde düştüğü sonucuna varmak gerekmektedir.
Buna göre faiz hesaplamamız, 27.01.2014 tarihi temerrüt günü ve 28.01.2014 vade başlangıç ve dava tarihi olan 04.03.2014 günü de vade günü olarak alınmak suretiyle faiz hesaplaması yapılacaktır.
a)Başarı Ücretinin Hesaplanması
27.01.2014 temerrüt tarihinde davalının elde ettiği proje gelirleri 72.500.000,00TL’dir. Bu değer dava tarihi (04.03.2014) itibariyle de aynıdır.
Davalının payına düşen % 32 oranındaki değer 72.500.000,00 TL olduğuna göre, temerrüt tarihinde proje bedeli (72.500.000,00TL/0,32=)226.562.500,00TL olarak hesaplanmaktadır. Proje bedelinin yüzde l’i olarak, Davalının temerrüde düştüğü tarih (27.01.2014) itibariyle hesaplanması gereken Başarı Ücreti (226.562.500,00TL x 0,01=) 2.265.625,00TL'dir.
Dosyadaki taraf dilekçelerinden ve davacı tarafın davalıya gönderdiği 15.01.2014 tarihli ihtarnameden, başarı ücreti alacağına mahsuben 100.000,00 TL'nin davacıya ödendiği anlaşılmaktadır. Buna göre temerrüt tarihi itibariyle davacı tarafın alacağı (2.265.625,00 TL -100.000,00 TL =) 2.165.625,00 TL olmaktadır.
2.165.625,00TL olan anapara tutarı üzerinden dava tarihine kadar hesaplanan 21.581,05 TL faiz aşağıda yapılacak toplam alacak hesabına eklenecektir.
Temerrüt tarihinden sonra davacı tarafın toplam anapara alacağının hesaplanmasında esas alınacak proje gelirlerinden davalının elde ettiği tutar son ödemenin yapıldığı tarih 04.07.2018 olarak, 230.227.224,84TL hesaplanmıştır.
Dosya kapsamında sunulan belgelere göre, davalının elde ettiği proje gelirlerinin tutarı halen 230.227.224,84TL'dir. Bu tutar toplam proje bedeli'nin 0,32’si olduğuna göre, Toplam Proje Bedeli 230.227.224.84TL/0.32 =1 719.460.077.63TL’dir.
Davacı tarafın Başarı Ücreti Toplam Proje Bedeli'nin yüzde l’i ise Davacı tarafın başarı ücreti alacağı, anapara olarak (719.460.077.63TLx0.01=)7.194.600.78TL hesaplanmaktadır.
Davacı taraf başarı ücretine mahsuben 100.000,00TL'yi tahsil etmiş olduğuna göre, anapara alacağı (7.194.600.78TL-100.000.00TL=7.094.600.78TL olarak hesaplanmaktadır.
Davacı tarafın dava tarihine kadar olan alacağı için işlemiş olan faiz de dikkate alındığında faiz dahil dava tarihine kadar olan alacağı (7.094.600.78 TL + 21.581,05 TL=) 7.116.181.83TL olarak hesaplanmaktadır.
Buna göre, davacı tarafın, toplam proje bedelinin tamamı üzerinden başarı ücretine hak kazandığı kabul edilerek, dava tarihine kadar olan anapara alacağına işlemiş faiz de dikkate alınarak, toplam alacağı 7.116.181,83TL olarak hesaplanmaktadır.
V.SONUÇ
.... Asliye Ticaret Mahkemesince 07.03.2019 tarihli ara karar ile verilen görev çerçevesinde, dosya içeriğinin değerlendirilmesi sonucunda;
1.Davacı tarafın toplam proje bedelinin tamamı üzerinden başarı ücretine hak kapandığı, dava tarihine kadar olan anapara alacağına işlemiş faiz de dikkate alınarak, toplam alacağının 7.116.181,83TL olduğu,
2.Hesaplanan 7.116.181,83TL faiz dahil alacak tutarı içindeki 7.094.600.78TL ana paraya dava tarihinden ödeme gününe kadar ki süre için faiz işletilmesi hususunun Mahkemenin takdirinde olduğu tespit ve kanaatlerine ulaşılmıştır.'' denilmiştir.
Mahkememizce 07/02/2020 tarihinde ... Belediyesi Başkanlığına müzekkere yazıldığı, Konak Belediyesinin 05/03/2020 tarihli cevabi yazısında;
''İlgi yazıya konu ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... ada ... no'lu parseller, 16.12.2011 tarih onaylı ... ölçekli ... ve ... Bölgesi Revizyon İmar Planında; kısmen ... yapılaşma koşullu Turizm+Ticaret+Kültür Alanı, kısmen ... yapılaşma koşullu Resmi Tesis Alanı, kısmen Emsal: ... yapılaşma koşullu İlköğretim Tesisleri Alanı, kısmen Park Alanı, kısmen de Otopark Alanında kalmaktadır. Söz konusu parseller 3194 sayılı İmar Kanunun 18. maddesi hükmüne tabidir. Belediye Encümenin 07.06.2012 tarih 771 sayılı kararı ve 07.06.2012 tarih 773 sayılı kararı ile seçilen düzenlenme sahasında kalmaktadır.
10.05.2017 tarihinde Bakanlık Makamınca onaylanan plan değişiklikleri ile söz konusu parseller, kısmen ... yapılaşma koşullu Ticaret+Turizm+Konut Alanı, kısmen Resmi Tesis Alanı, kısmen Park Alanı, kısmen ... yapılaşma koşullu Özel Eğitim Tesisi Alanı, kısmen ... yapılaşma koşullu İlkokul Alanı, kısmen Eğitim Tesisi Alanı, kısmen İbadet Alanında (Cami) kalmaktadır. 3194 sayılı İmar Kanunun 18.maddesi hükmüne tabi olan alanda, 03/10/2017 tarih ve 17218 sayılı Bakanlık Makam Olur’u ile parselasyon planı (1021 nolu imar uygulaması) onaylanmıştır.
İlgi yazınızda belirtilen 11.03.2010, 18.02.2013 ve 01.12.2016 tarihlerinde, ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... ada ... no'lu parsellere ilişkin yeni inşaat müracaatı yapılmadığı tespit edilmiş olup, yeni inşaat müracaatı yapıldığı taktirde 15 gün içerisinde incelenmektedir.'' denilmiştir.
Davacılar 04.09.2019 havale tarihli dilekçe ile davayı miktar açasından ıslah ederek, dava değerini 7.116.181.83 TL'ye çıkartmışlardır.
...'ye yazılan müzekkereye davacı ile davalı arasındaki danışmanlık işi ile ilgili olarak ... nezdinde sözleşme dahil herhangi bir evrak bulunmadığı, davalı ile ... arasındaki yüklenicilik sözleşmesinin 01.12.2016 tarihinde son bulduğu bildirilmiş, ekinde de ... ile Davalı arasındaki sözleşmenin feshedilmesi ve davalı ile ... arasında ön sözleşme yapılmasına ilişkin 01.12.2016 tarihli sözleşme sunulmuştur.
Dava tarafları arasında akdedilen Danışmanlık sözleşmesinin 4. Maddesinin 1. fıkrasının k bendi "projelendirmeye konu gayrimenkullere ilişkin yatırımcı ile yapılacak anlaşmaların yapılması ve gayrimenkulün yatırımcıya teslim edilerek inşaat ruhsatının alınmasıyla danışmanlık görevi sona erecektir" düzenlemesi mevcut olup, aynı sözleşmenin 4. Maddesi 6 fıkrası "Başarı ücreti: Toplam proje bedeli, masraflar ve vergiler düşülmeksizin hesaplanacaktır. ... için toplam proje bedeli hesabında, gayrimenkul üzerinde gerçekleşen projenin toplam satış bedeli esas alınacaktır. Başarı ücreti olan proje bedelinin KDV hariç %1'lik bölümü anlaşmalar uyarınca yatırımcıdan danışmana ödenecektir ve yatırımcı ile anlaşmalar danışmanın muafakatiyle bu çerçevede yapılacaktır. ... ayrıca danışmanın yatırımcıdan talep edeceği %1'lik bir danışmanlık ücretine de şimdiden muvafakat eder" şeklindedir.
Taraflar arasındaki danışmanlık sözleşmesinin 4. Maddesi 6 fıkrası ne de bir başka maddesi başarı ücretinin hak edilmesi için gereken hususları açıkça düzenlememiştir.
Başarı ücretine hak kazanılması için davacı tarafça yapılması gereken hususların sözleşme çerçevesinde tespiti için sözleşmenin 2 ve 4. Maddelerinin birlikte yorumlanması gerekmektedir. Bu kapsamda; sözleşmenin 2. Maddesi gereğince davacıların yükümlülüğü hem danışmanlık olduğu gibi hem de aracılıktır. Başarı pirimine hak kazınılması için somut olarak yapılması gerekenler de sözleşmenin 4.1 maddesinden anlaşılmakta olup, bu maddeye göre "a....'in projelendirmeye konu Varlık/Varlıkları'nın ön analizinin ve değerlendirilmesinin yapılması veya yapılmasının sağlanması ile bu değerlendirme onucunda projelendirmeye hazırlık için yapılması gerekli düzenlemeler hususunda öneriler getirilmesi;
b.Projelendirmeye konu Varlık/Varlıklar hakkında bir pazarlama dokümanı ve/veya bir bilgi notu hazırlanması ve Yatırımcılara iletilmesi;
c.... ve Yatırımcılar arasındaki toplantıların organize edilmesi;
d.... ile birlikte veya ... adına, Yatırımcılar ile görüşmeler yapılması, yurt içi
ve/veya yurt dışında toplantılar düzenlenmesi, sunumlar yapılması ve pazarlama faaliyetlerinin yürütülmesi;
e.Projelendirmenin yapısı, stratejisi hakkında ...' e danışmanlık yapılması;
g.Yatırımcılarla olan görüşmelerinde, ...'e, değerleme konusunda danışmanlık yapılması;
h....'in hizmetine başvurduğu hukukçular tarafindan hazırlanacak raporlar, anlaşmalar, beyanlar, garantiler ve sair belgelerin genel olarak organizasyonu;
i.Projelendirme işleminin tüm safhalarının genel olarak organizasyonu;
j.Projelendirmeye yönelik planlanan ve gerçekleştirilen tüm faaliyetlerin her ay detaylı olarak rapor haline getirilip ...'e sunulması.
k.Projelendirmeye konu gayrimenkullere ilişkin yatırımcı ile yapılacak anlaşmaların yapılması ve gayrimenkulün yatırımcıya teslim edilerek inşaat ruhsatının alınmasıyla Danışmanın görevi sona erecektir."
Davacıların başarı ücreti kazanabilmesi için tüm bu yükümlülükleri yerine getirmesi gerekmektedir.
Davacı taraf başarı ücretine dayanak olarak bankalar ile yapılan yapılandırmalar, bu yapılandırmalara ilişkin sözleşmeler, sözleşme görüşmeleri, sözleşme imzasına ilişkin delileri de göstermiş ise de; danışmanlık sözleşmenin 4.6. Maddesinde ücretler, başarı ücreti ve banka yapılandırılması için ödenecek sabit ücret ve masraflar şeklinde iki yarı başlık altında düzenlenmiş olup, banka yapılandırılması için ödenecek sabit ücret ve masraflar başlığı altında da ... ve ... ile yeniden yapılandırma anlaşmaları olarak 20.000'ER TL "hizmet bedeli" sabit olarak belirlenmiştir. Bu somut düzenlemeler ve ayrıca yapılandırma için yapılacak masraf ödemelerinin de ayrıca düzenlendiği dikkate alındığında danışmanlık sözleşmesine göre, banka kredi borçlarının yapılandırmalarının başarı ücretine hak kazanmadaki yükümlülükler kapsamında kalmadığı anlaşılmıştır.Yapılandırma olmasaydı, projenin gerçekleştirme imkanı kalmayacağı iddiası da banka kredi borçlarının yapılandırılmasının başarı ücreti kapsamı dışında bırakılması nedeniyle dinlenebilirliği bulunmamaktadır.
Davacı taraf başarı ücretine dayanak olarak başka yüklenicilerle daha önce yapılan ancak feshedilen sözleşmeler ileri sürülmüş ise de; başarı ücretinin danışmanlık sözleşmenin 4.6. Maddesindeki "GERÇEKLEŞEN projenin toplam satış bedeli" üzerinden hesap edilmesi, danışmanlık hizmetinin ancak inşaat ruhsatının alınmasından sonra biteceğine ilişkin danışmanlık sözleşmenin 4.1.k Maddesindeki düzenleme ve nihayetinde sözleşme kapsamına göre bir başarıdan bahsedebilmek için gerçekleşmesi sağlanan bir projenin bulunması gerektiği, başarının ancak bu şekilde tanımlandığı ve zaten bu nedenle başarı ücretinin bu kadar yüksek oranda kararlaştırıldığı, -fesihlerin kötü niyetli olduğu iddiası da bulunmadığı- hususu dikkate alındığında feshedilen sözleşmeler için yapılan çalışmaların başarı ücreti tanımı kapsamında kalmayacağı anlaşılmıştır.
Davacı taraf başarı ücretine dayanak olarak davalı tarafça yapılan 100.000 TL'lik ödeme ileri sürülmüş ise de; davalı taraf ticari defterlerinde bu ödeme başarı ücreti olarak kayıtlı olmadığı -danışmanlık ücret ödemesi ile kayıtlı olduğu, cevabi ihtarnamede bu ödemenin masraf olduğu da bildirilmiştir ki sözleşmenin 4.6. Maddesinde başarı ücreti kapsamında kalmayan "banka yapılandırılması için ödenecek sabit ücret ve masraflar" şeklindeki düzenleme dikkate alındığında ticari deftere "başarı ücreti" şeklinde kaydedilmemiş bulunan bu ödemenin, "başarı ücreti" ödemesi olarak kabulü de mümkün değildir.
Davacı tarafa danışmanlık sözleşmesinin 4.1.j maddesi gereğince davalı kuruma her ay sunması gereken raporları ibrazı için süre verilmiş, iki klasör halinde ibraz edilen belgeler incelendiğinde belgelerden sadece Ek 76'daki e-mail yazışmlarının ... ile yapılan taslak protokolüne ilişkin olduğu, bu maillerin tamamında davacı acklawoffice'in sadece ... ile ... arasında e-mailleri forward eden konumda olup, danışmanlık sözleşmesinin 4.1 maddesinde düzenlenmiş yükümlülüklerin yerine getirilerek başarı ücretine hak kazanıldığını ispatlamadığı, somut bu durumun, davalı tarafın avukatlık vekalet ilişkisi içinde ... ile yapılan sözleşmede imza attığı savunması kapsamına da girebildiği anlaşılmıştır.
Tüm bu nedenlerle başarı ücreti koşullarının bulunmadığı anlaşılmış ve sonuçta aşağıdaki şekilde davanın reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi ve ayrıntısı açıklanan nedenlerle;
1-Davanın Reddine,
2-Alınması gereken maktu 54,40-TL harcın, peşin alınan 121.526,63-TL harçtan mahsubu ile bakiye 121.472,23-TL harcın, karar kesinleştiğinde ve istem halinde davacıya iadesine,
3-Davalı, kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca hesaplanan 159.786,82-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
5-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren -her ne kadar dosya Yargıtay'a gitmiş ise de usulden Yargıtay karar verilmiş olduğundan dolayı- iki haftalık yasal süresi içerisinde Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu kabil olmak üzere oyçokluğuyla verilen karar alenen okunup usulen anlatıldı.18/06/2020
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...
MUHALEFET ŞERHİ
Dava hukuksal niteliği itibariyle, taraflar arasında münakit danışmanlık sözleşmesi olarak vasıflandırılan, atipik edimler içeren hizmet sözleşmesi kapsamında bakiye bedelin tahsili istemine ilişkindir.
Yanlar arasındaki uyuşmazlık davacıların sözleşmeden doğan edimini yerine getirip getirmediği, davalının feshinin haklı olup olmadığı, davacıların sözleşmenin 4.6. maddesinde kararlaştırılan başarı ücretine hak kazanıp kazanmadığı konularında toplanmaktadır.
TBK’nın 19. maddesi gereğince sözleşmede tarafların amaçladıkları gerçek iradeleri esastır. Bu minvalde sözleşmenin 4.6. maddesi “başarı ücreti” olarak kaleme alınmışsa da hukuksal vasıflandırma hakime ait olup esasında bu madde, primden ziyade davalının temel edimini, yani alınan hizmet karşılığında ödenmesi gereken “Danışmanlık Ücreti” unsurunu oluşturmaktadır. Buna göre gayrimenkul üzerinde gerçekleşen projenin toplam satış bedeli esas alınarak KDV hariç %1’lik bölümü yatırımcıdan danışmana ödenecektir. Buradaki hükmün düzenleniş biçimi, danışmana ödenmesi gereken ücretin tespiti usulünü ortaya koymaktadır. Bir başka söyleyişle, bu madde primi değil danışmanlık ücretini düzenlemektedir. Zira, tam iki tarafa borç yükleyen işbu ivazlı akitte ücrete dair başkaca bir hüküm yoktur. Öte yandan ücrete ilişkin bu maddenin 2. fıkrasında davalı birliğin danışmana yatırımcı tarafından gerçekleştirilecek %1 nisbetindeki ödemeye şimdiden muvafakat ettiği yönündeki hükmün kaleme alınış şekli ve tarafların güttüğü amaç nazara alındığında esasında TBK’nın 128/1 maddesine göre üçüncü kişinin fiilini taahüt söz konusu olup, davalı birliğin yatırımcı tarafından ödenmeyen ücretten sorumlu olacağı izahtan varestedir.
Davalı ...’nin talimat yoluyla incelenen ticari defterlerinde davacı ...’ya “Danışmanlık Sözleşmesi” adı altında 07/08/2013 tarihli 100.000,00 TL ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu ödeme davacıların da kabulündedir. Davalı ... kendi ticari defterine yapmış olduğu bu ödemeyi danışmanlık ücreti olarak kaydetmiştir. Bilindiği üzere tacir sıfatını haiz davalının ticari defter ve kayıtları kendi aleyhine delil olma vasfına sahiptir. Davalı yan savunmalarında bu ödenen 100.000,00 TL’nin masraflara ilişkin olduğunu savunmuşsa da, kendi defterlerinde masraf olarak değil açık bir şekilde danışmanlık ücreti olarak kayıt yapılmıştır. Aleyhe ikrar mahiyetinde olan bu kaydın aksinin ise davalı tarafından HMK’nın 200 vd. maddeleri uyarınca yazılı belge ile çürütülmesi zorunludur. Ne var ki, bu ödemenin masrafa ilişkin olduğu yönünde soyut beyan haricinde herhangi bir delil sunulmuş olmadığı gibi davacılar da zaten 100.000,00 TL’yi aşan bakiye bedelin tahsili istemiyle eldeki davayı ikame etmiştir. Danışmanlık ücreti adı altında yapılan bu ifa kısmi ifa niteliğindedir. Taraflar arasındaki sözleşmede avans ödemesi, ön ödeme ya da kısım kısım ödeme yapılacağına dair herhangi bir düzenleme olmadığı gibi, bu yönde bir iddia da ileri sürülmüş değildir. Dolayısıyla, Yüksek Mahkeme içtihatlarına göre aksi düzenlenmemişse yapılan kısmi ödeme hizmetin (her durumda fesih tarihindeki gelinen aşamaya değin) alındığına karine teşkil edecektir. (Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2007/2400 Esas, 2007/7281 Karar sayılı 09/07/2007 tarihli emsal içtihadı) Bu noktadan sonra hizmetin alınmadığı yönünde aksine iddiayı davalı yan ispat etmekle mükelleftir.
Somut olayda, 07/08/2013 tarihinde bu ödeme yapılmadan evvel sözleşmenin yürürlükte olduğu süreçte sırasıyla dava dışı inşaat firmaları ... ile yapılan ilk iki sözleşme (proje) akamete uğrayarak feshedilmişse de üçüncü girişim neticesinde dava dışı .... A.Ş. ile davalı ... arasında imzalanan 18/02/2013 tarihli ... İlinde ... bulunan “Arsa Satışı Karşılığı Hasılat Paylaşım Sözleşmesi”nin dosya kapsamına göre davacıların danışmanlık faaliyetleri neticesinde düzenlendiği, icra edilme sürecine de girildiği anlaşılmaktadır. Dikkat edilirse yukarıda değinilen kısmi ücret ödemesinden evvel bu sözleşme akdedilmiştir. Akabinde ise davalı ... tarafından sözleşme konusuz kaldığından bahisle 14/02/2014 tarihli noter ihtarnamesi ile feshedilmiştir. Burada, konusuz kalmanın kapsamı, içeriği ve nedenleri yeteri kadar açık değildir. İhtarnamede danışmanların üzerine atfı kabil herhangi bir kusur da ileri sürülmüş değildir. Sözleşmenin haklı sebeple feshedildiği yönünden ispat külfteti davalı ... üzerindedir. Ancak, bu yönde bir ispat vasıtası da sunulmamıştır. Bu nedenle, davacıların fesih anına kadar vermiş olduğu hizmetlere tekabül eden ücretin tespit edilerek hüküm altına alınması zorunludur. Nitekim, danışmanlık sözleşmesinin 5. maddesinin 2. fıkrasında da sözleşmenin sona ermesinin danışmanın o ana kadar tahakkuk etmiş ödenmemiş ücretlerle ilgili talep hakkını ortadan kaldırmayacağı açık bir şekilde düzenlenmiştir.
Kaldı ki, ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin temyiz incelemesinden geçerek kesinleşen karar içeriği uyarınca da; davalı birliğin dava dışı ... A.Ş.’ye 18/02/2013 tarihli sözleşmeye binaen satıştan ötürü gelir elde ettiği, aynı sözleşmenin 7. maddesine göre asgari hasılat payı kararlaştırıldığı sabittir. Bu kapsamda 24/05/2019 günlü ek rapor gereğince ...’nin davalı birliğe ödemeler yaptığı tespit edilmiştir.
Sözleşmenin 4.1 maddesinde, danışmanın üzerine düşen bir dizi yükümlülükler sayıldıktan sonra yatırımcı ile yapılacak anlaşmaların yapılması ve gayrimenkulün yatırımcıya teslim edilerek inşaat ruhsatının alınmasıyla danışmanın vazifesinin fiilen sona ereceği kararlaştırılmıştır. Eldeki davada sözleşme düzenlenmişse de, dava dışı ...’nin 11/11/2019 günlü yazı cevabı uyarınca imar planı çıkmadığından henüz inşaat ruhsatı alınamadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle gayrimenkullerin, sözleşmenin fesih tarihi itibariyle teslimi mümkün değildir. Ancak, bu durum danışmanlık sözleşmesi kapsamı uyarınca danışmanların kusurundan kaynaklı bir durum değildir. Zira, işbu danışmanlık sözleşmesi “vekalet sözleşmesi” karakteri daha ağır basan bir atipik sözleşme olduğundan vekilin sonuç taahhüdü söz konusu olmayıp, mevcut şartlar zarfında özen borcunun irdelenmesi gereklidir. Dosya kapsamında ise danışmanların hizmeti yerine getirdiği gerek kısmi ödeme ile gerekse de 18/02/2013 tarihli sözleşme ve devamındaki süreç ile benimsenmiştir.
Mevcut durumda imar planı ve inşaat ruhsatı olmadığından projeler, inşaatlar tamamlanamamıştır. Toplam nihai proje bedeli ancak inşaatların tamamlanarak kesin hesapların çıkartılmasından sonra tespit edilebilirse de, fesih ve temerrüt tarihindeki ulaşılmış aşamaya değin davacıların hizmetine tekabül eden ücretin hüküm altına alınması gerekir.
Hal böyle iken eldeki mevcut delillere ve özellikle sözleşme sonrası yapılan kısmi 100.000,00 TL ödemeye nazaran, davalıların sözleşmeden elde ettiği sabit olan gelirler gözetilerek ilgili madde hükümlerine göre hesaplanmış bedelin ek raporda belirlendiği tutarda (ıslah dilekçesi ile bağlı kalınarak) davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği kanaatiyle sayın çoğunluğun görüşüne iştirak olunmamıştır.
Üye ...
e-imzalıdır