T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2016/1083 Esas
KARAR NO: 2020/886
DAVA: Tazminat
DAVA TARİHİ: 20/02/2017
KAR. YAZ. TARİHİ: 08/01/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali, Tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili...AŞ'nin ....com e... gibi bazı internet alan adları ve internet sitelerine sahip olup, medya sektöründe faaliyet gösterdiğini, müvekkili şirket ile davalı arasında akdedilen 01.01.2016 tarihli Reklam Platformu Genel Hizmet Sözleşmesi ile müvekkilinin, sözleşmede belirlenen reklam alanlarını davalı şirkete tahsis etmeyi, davalı şirket ise bunun karşılığında ilki 01.04.2016 tarihinde başlamak üzere her ay 15.000,00TL ödemeyi yükümlendiğini, buna karşın davalının müvekkiline hiç bir ödeme yapmadığını, müvekkilinin sözleşme uyarınca üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirerek reklam alanlarını davalı şirkete ayırarak reklam kodlarını verdiğini ve davalı şirket adına gerekli faturaları düzenlediğini, söz konusu faturalara davalı şirket tarafından itiraz edilmediğini, müvekkili şirketin halen ödeme alamaması üzerine davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasıyla (Nisan, Mayıs, Haziran aylarına tekabül eden ödemeleri için) 45.000,00TL tutarında, İstanbul... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası ile (Temmuz ayı ödemesi için) 15.000,00TL tutarında ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı şirket tarafından yapılan itiraz ile takiplerin durduğunu, Ankara ... Noterliğinin 28.06.2016 tarih ve ...yevmiye numaralı ihtarnamesi ile sözleşmenin feshedildiğinin davalı şirkete bildirildiğini, bunun üzerine davalı şirket yetkilisi ... tarafından müvekkili şirket yetkilisi...'a gönderilen 30.06.2016 tarihli epostada, sözleşme ilişkisinin açıkça kabul edildiğini, münhasıriyet ilkesinin ihlal edildiğini ve sözleşmenin 20.000,00TL üzerinden feshedildiği ifade edildiğini, müvekkili şirket yetkilisinin 01.07.2016 tarihli cevabi e postada sözleşmenin bahsi geçen ihtarname ile feshedildiğini ve hususların gerçeği yansıtmadığının ifade ettiğini, Müvekkilinin sözleşmedeki tüm yükümlülüklerini eksiksiz yerine getirdiğini, Bu çerçevede müvekkilinin şirketin reklam müdürü ve imza yetkilisi ... ile davalı şirket yetkilileri arasında yapılan e-posta gönderileriyle de müvekkili şirketin sözleşmeden doğan yükümlülüğünü layığıyla yerine getirdiğini, açıklanan nedenlerle; itirazların iptalini, takibin devamınaı, davalı aleyhine her bir icra dosyası için ayrı ayrı olmak üzere %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava dilekçesindeki 2 takipten biri olan ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyasından müvekkiline icra takibi yapılmadığını, bu dosyanın müvekkili ile ilgili olmadığını, davacının bu dosyaya ilişkin taleplerinin reddinin gerektiğini, taraflar arasında 01.01.2016 imza ve başlangıç tarihli Reklam Platformu Genel Hizmet Sözleşmesinin akdedildiğini, davacının söz konusu sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmediğini, sözleşme hükümlerini ihlal ettiğini, sözleşmenin 3.5 madde uyarınca davacı şirketin sahibi olduğu ..., ..., ... adlı internet sitelerine reklam temin etme ve bu sitelerde reklam yayınlama hakkının münhasıran müvekkili şirkete ait olduğunu, bu hükme aykırılık halinde cezai şartın mevcut olduğunu, davacının münhasırlık maddesini ihlal etmesi nedeniyle davacı aleyhine İstanbul ... ATM'nin... E. sayılı dosyasında açmış oldukları davada Sözleşmenin 8. maddesi uyarınca 740.830,00TL tutarında cezai şart talep ettiklerini, davanın derdest olduğunu, davacı tarafın, müvekkilin münhasırlık haklarını sözleşmenin başlangıcından itibaren ihlal ettiğini, münhasıran müvekkiline verilmiş olan hakları müvekkilinin rızası olmaksızın 3. şahsa kullandırdığını, davacı şirket tarafından müvekkili şirkete gönderilen, 31.03.2016 tarihli e-postada Mart ayında toplam 3.143,00TL, 14.04.2016 tarihli e-postada 1 Ocak- 14 Nisan 2016 arasında toplam 11.510,00TL...geliri elde ettiğini beyan ettiklerini, davacı tarafın bu beyanı ile sözleşmenin münhasırlık ilkesini ihlal ettiğini, ... şirketi ile işbirliği yaparak sözleşmeye aykırı olarak gelir elde ettiğini kabul ettiğini, davacı tarafından ...'e gönderilen 06.04.2016 tarihli e-postada davalı, "Aşağıdaki sitelerimiz için ...kullanım haklarımızı; ..., ...,... 31.12.2016 tarihine kadar ... reklam ajansına devrediyoruz. Gerekli kod değişimine yardımcı olursan sevinirim. "beyanı mevcut olduğunu, bu e-postaya ... "tabi ki gerekli desteği veriyor olacağız" şeklinde cevap verdiğini, bu e-postaların münhasıran müvekkiline ait olan hakların sözleşme süresince davacı tarafından ... şirketine yani 3. Şahsa kullandırıldığını gösterdiğini, dava dilekçesi ekinde sözleşmenin münhasırlık maddesinin ihlal edildiğini gösteren ekran görüntülerinde ... performans raporlarında 3 internet sitesi için 01.01.2016-14.04.2016 tarihleri aralığı için; ... için 5.227.952 gösterim ve 5.555,24TL kazanç, ...için toplam 6.609.565 gösterim ve 5.114,35TL kazanç,... için toplam 1.041.918 gösterim ve 839,95TL kazanç beyan ettiğini, bu ekran görüntülerinin de münhasıran müvekkiline ait olması gereken reklam yayın haklarından haksız olarak 3.şahıs ... ve davacının kazanç elde ettiğini gösterdiğini, davacının bu ihlali sonucunda Sözleşme'nin uygulanması için ayrı bir servis ve personel kadrosu tahsis eden müvekkilinin büyük miktarlarda maddi kayba uğradığını, müvekkili için katlanılamaz bir hal alan sözleşmenin 31.03.2016 tarihi itibariyle uygulanamaz hale geldiğini ve fiilen sona erdiğini, müvekkili şirketin davalı tarafın sözleşmeye aykırı hareketleri ve münhasırlık maddesine uymaması sebepleriyle sözleşmenin 31.03.2016 tarihi itibariyle fesholduğunu davalı şirkete noter vasıtasıyla gönderdiği ihtarname ile bildirdiğini, davacının iddia ettiğinin aksine müvekkiline hiçbir şekilde fatura tebligatı yapılmadığını, takibe konu faturaların müvekkiline tebliğ edilmediğinden kesinleşmiş bir alacağının söz konusu olmadığını, müvekkilinin davacıya borcunun olmadığını, sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmeyen, münhasırlık hükmünü ihlal eden, bu şekilde haksız kazanç sağlayan davacının müvekkilinin maddi zarara uğramasına neden olduğunu, açıklanan nedenlerle; davanın reddini, davacının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen dosya davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 01/01/2016 tarihli Reklam Platformu Genel Hizmet Sözleşmesi akdedildiğini, davalı tarafın söz konusu sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmediğini, sözleşme hükümlerini ihlal ettiğini, sözleşmeye aykırı hareketler ve münhasırlık maddesine uyulmaması sebepleri ile sözleşmenin 31/03/2016 tarihli itibari ile fesholduğunun davalı şirkete ihtarname ile bildirildiğini, sözleşme uyarınca 740.830,00-TL cezai şartın fesih tarihi olan 31/03/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen dosya davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket, sözleşme ile belirlenen munhasıriyet ilkesini ihlal etmediğini, dava dilekçesinde bahsedilen ''...'' reklam modelleri tamamen davacı şirket yetkililerinin bilgisi ve muvafakati dahilinde ve esasen davacı şirketin menfaatine olacak şekilde kullanıldığını, hatta davacı şirket sahibinin talebi üzerine ...le ilişkiler ve kullanım hakları, tamamen davacı şirkete devredildiğini, ... reklamları ile ilgili olarak davacı şirketin aslında bir itirazının bulunmamasının nedeninin açık olduğunu, ..., davacı şirket gibi reklam alanlarını tahsis alarak çalışan bir sistem olmadığından, davacı şirketin ticari faaliyetini engelleyecek veya akamete uğratacak bir durum söz konusu olmadığını, müvekkili şirket, sözleşmenin yürürlükte olduğu süre boyunca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiğini, davacı şirket
tarafından gönderilen reklam kodları internet sitelerinde derhal yayına alındığını, davacı şirket vekilinin iddiaları, soyut ve mesnetsiz nitelikte olup; ticari icaplara aykırılığın ötesinde hayatın olağan akışına ve mantığa aykırılık arz ettiğini, bir an için müvekkili şirket tarafından munhasıriyet ihlalinde bulunulduğunu düşünsek dahi, sözleşme münfesih olduğundan ve davacı tarafından somut zarar ispat edilemediğinden, davaya konu cezai şart talebi hukuka aykırı olduğunu, Sözleşme'nin 8.2 maddesindeki hesaplama tutarı da davacı şirket tarafından haksız ve hukuka aykırı yorumlandığını, "Son (3) ay net gelirlerinin ortalaması" yönteminden kasıt, ihtilafa konu sözleşme çerçevesinde elde edilecek son (3) ay net gelirin ortalaması olduğunu, davacı şirket vekili dava dilekçesinde Sözleşme'nin 12.7 maddesi uyarınca sadece davacı şirketin defter, yazışma vs kayıtlarının delil olarak kabul edilebileceğini ifade ettiğini, bu hususun hukuken kabulü mümkün olmadığını, yukarıda açıklanan nedenlerle haksız ikame edilen davanın reddini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı şirket aleyhine yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, itirazın iptali ve tazminat istemlerine ilişkindir.
Birleşen İstanbul ... ATM'nin... Esas sayılı dosyasında, 17/07/2018 tarihli ara karar ile dosyada bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişinin heyetinin 22/12/2018 tarihli raporunda özetle;
''SONUÇ:
Davalının iddia ettiği gibi, sözleşme konusu siteler, davacı şirket çalışanlarının açık veya örtülü muvafakati (onayı) dahilinde, davalı tarafından ... şirketine kullandırılmışsa ya da söz konusu sitelerin ...Şirketine kullandırılmasından dolayı davacı herhangi bir zarara uğramayıp tam tersine menfaat (maddi kazanç vs.) elde etmişse; davacının münhasırlık hakkını ihlal etmemiş sayılacaktır. Dolayısıyla da davacı davalıdan cezai şart alacağına hak kazanamayacaktır.
Buna karşılık söz konusu siteler, davacı şirket yetkililerinin açık veya örtülü onayı olmaksızın... Şirketine kullandırılmışsa ve söz konusu sitelerin ... Şirketine kullandırılmasından dolayı davacı herhangi bir menfaat de (maddi kazanç vs.) elde etmemişse; davalı, davacının münhasırlık hakkını ihlal etmiş sayılacaktır. Dolayısıyla da davacı davalıdan cezai şart alacağına hak kazanacaktır.
Bu hususta kurulumuzca tam bir kanaate varılabilmesi için, bu tür sözleşmeler alanında uzman bir bilirkişinin ("digital reklamcılık" ya da "bilişim" uzmanı bir bilirkişinin) de görüşünün alınmasının uygun olacağı; yönündeki kanaat ve düşüncelerimizi Mahkemeni takdirine sunarız'' denilmiştir.
Mahkememizin 07/11/2019 tarihli celsesi 1 nolu ara kararı gereğince, dosyamızda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişinin 30/01/2020 tarihli raporunda özetle;
''DEĞERLENDİRMELER:
Taraflar arasında 01.01.2016 başlangıç tarihli ve 1 yıl süreli "Reklam Platformu Genel Hizmet Sözleşmesi"nin akdedildiği, sözleşme uyarınca, sözleşmede belirtilen 3 adet internet sitesinin sözleşmede belirlenen yayın alanlarının kullanımının davalıya tahsis edilmiş olduğu, bunun karşılığında davalının davacıya (01.04.2016 tarihinde başlamak üzere her ay 15.000TL) ödemeyi üstlendiği,
Sözleşmenin 3.5 maddesi uyarınca, sözleşme süresi boyunca, davacının sahip olduğu ve sözleşmede adları belirtilmiş olan 3 adet internet sitesine reklam temin etme ve bu sitelerde reklam yayınlama hakkının münhasıran sadece davalı şirkette olduğu,
Sözleşmenin 3.5 nolu maddesinde; sözleşmede belirtilen internet sitelerine reklam temin etme hakkının münhasıran davalıya tanındığı, davacı; sözleşme süresi içinde sözleşmede belirtilen 3 adet internet sitesini davalı dışındaki bir kuruluş veya kişiden reklam alamayacağı, yayınlayamayacağı, kendisine iletilen reklam satış taleplerini sadece davalı ile yürütmekle yükümlülüğü altına girmiştir. Sözleşmenin 8.2 maddesinde; Sözleşme süresi içinde davacının bu sözleşmeden kaynaklanan herhangi bir yükümlülüğünü ihlal ederse, davalının son 3 aylık net gelirinin ortalamasının 6 katı kadar cezai şartı davalıya ödemekle yükümlülüğü altına girecektir. Davalı, "davacının, sözleşmeyle davalıya ait olan münhasırlık hakkını ihlal ermek suretiyle sözleşme konusu 3 adet internet sitesindeki... şirketine kullandırdığını,...'e bu sitelerde reklam alanı tahsis ettiğini" iddia etmektedir. Davacı ise, "Sözleşmeyle davacıya tanınmış münhasırlık hakkını ihlal etmediğini; zira sözleşme konusu siteleri, tamamen davalı şirket yetkililerinin bilgisi ve muvafakati dahilinde... şirketine kullandırıldığını ve ...'e reklam alanı tahsis ettiğini, davalının bu yüzden herhangi bir zarara da uğramadığını, tam tersine bu durumdan kazanç elde ettiğini, hatta davalı şirket yetkilisinin talebi üzerine,... ile ilişkilerin ve kullanım haklarının 06.04.2016 tarihinde davalı şirkete devredildiğini," savunmuştur.
Davacı, sözleşme konusu 3 adet internet sitesinin ... şirketine davalının bilgisi ve muvafakati dahilinde kullanıldığına dayanak olarak; davalı şirket çalışanı ... tarafından gönderilmiş olan 24.02.2016 tarihli e-mail mesajı ile davalı şirket çalışanı ... tarafından gönderilmiş olan 25.02.2016 tarihli e-mail mesajını göstermiştir. Davalı ise "işbu e-mail mesajlarının davacının kastettiği anlama gelmediğini" savunmuştur.
KANAAT VE SONUÇ:Mahkemece verilen görev doğrultusunda ve dava dosyası ile davacı şirketin ticari defterlerinin incelenmesi sonucunda;
Asıl Dava Yönünden:
1-)Davacı şirketin 2016 yılı ticari defterlerinin açılış ve yılsonu kapanış tasdiklerinin yasal süresi içinde yaptırıldığı, bu anlamda ticari defterlerin usulüne uygun olarak tutulduğu,
2-)Davacı tarafından, davalıya; 15.06.2016 tarih ve ...sıra numaralı Ocak-Şubat-Mart 2016 dönemine ilişkin (45.000,00TL+KDV=) 53.100,00TL tutarındaki ve 31.07.2016 tarih ... sıra numaralı Nisan 2016 dönemine ilişkin (15.000 TL+KDV=) 17.700,00TL tutarındaki açık faturaları düzenlediği,faturaların düzenleniş şekline uygun olarak davacınm ticari defterlerinde davalı cari kaydedilmiş olduğu,
3-)Taraflar arasında akdedilen sözleşmede bedelin KDV'yi içerip içermediği konusunda "KDV hariç" veya "KDV dahil" şeklinde açık bir ifadenin bulunmadığı,
4-)Davacı tarafından; a-) İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün... E. Sayılı dosyası ile davalı aleyhine 45.000,00TL asıl alacak + 650,96TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 45.650,96TL üzerinden icra takibini başlattığı, takibin "Ocak 2016, Şubat 2016 ve Mart 2016" reklam bedellerine dayandırıldığı,
b-)İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası ile davalı aleyhine 15.000,00TL asıl alacak + 233,01TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 15.233,01TL üzerinden icra takibini başlattığı, takibin "Nisan 2016 dönemine ait 01.07.2016 vadeli taahhüt tutarı" reklam bedellerine dayandırıldığı,
5-)Davalının davaya ve takibe konu faturalara ve içeriklerine yasal sürede itiraz ettiğini gösterir herhangi bir belge ibrazında bulunmadığı, dava dosyası içeriğine göre takibe itiraz ederek takibi durdurduğu, davalının davaya cevap dilekçesinde; " takibe konu faturaların kendilerine tebliğ edilmediğinden davacının kesinleşmiş bir alacağının söz konusu olmadığını" beyan ettiği,
6-)Davacının 2016 yılı ticari defter kayıtlarına göre; Davalı yanın Sözleşmenin 7.1 maddesinde yer verilen ödeme planı çerçevesinde Ocak, Şubat, Mart, Nisan/2016 dönemine ilişkin olarak, 01 Nisan, 01 Mayıs, 01 Haziran, 01 Temmuz/2016 tarihlerinde yapması gereken ödemelerini yapmamış olduğu,
7-)Davacının 2016 yılı ticari defter kayıtlarına göre; Davacı ... AŞ' nin davadış... AŞ'ne (01.01.2016-30.06.2016 döneminde) düzenlediği faturalarından elde ettiği Reklam Gelirinin; 8.780,51TL+KDV= 10.361,00TL olduğu,
8-)Davacının 2016 yılı ticari defter kayıtlarına göre; Davac...AŞ, daval...AŞ'den dava ve takip tarihi itibariyle 70.800,00TL alacaklı olduğu, Yüksek Mahkemenin bilgi ve takdirlerine saygı ile arz olunur.'' denilmiştir.
Mahkememizin 09/07/2020 tarihli celsesi ve 14/10/2020 tarihli ara kararı gereğince, dosyamızda ek bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişilerin 30/11/2020 tarihli ek raporunda özetle;
''TEKNİK SONUÇ:
Takdiri Sayın Mahkeme'ye ait olmak üzere; yukarıda tespit ve arz olunan hususlar ile yasal düzenlemeler çerçevesinde;
-E-postalara istinaden ... A.Ş'nin Admatik reklamlarından haberdar olduğu,
-...yazılım yetkilisi... Bey'in aynı şirkette Yusuf Bey'e ilettiği ...sahibi Murat Bey'in de mail bilgisinde yer aldığı mahsuplaşmayı ve Murat Bey'in Hakan Bey'e uzak masaüstü programı ile bağlantı kurup ... gelirlerini kontrol etmesini konu alan maile herhangi bir cevap veya itirazın olmadığı dosyadaki anlatımlarda mevcut olarak incelenmiştir.
-Her ne kadar, davacı firma tarafından yapılan admatik ile ilgili online reklam işlemleri, davalı firma tarafına bilgi verilmiş gibi görünse de admatik tarzı reklamlar bir anda son kullanıcı yani internet kullanıcılarının önüne çıkan tüm sayfayı kaplayan bazı durumlarda internet kullanıcılarına itici gelen ve sayfada görülmesi pek tercih edilmeyen reklamlar olabilmektedir.
-Davacı Online Reklam işlerini davalıya vermiştir. Ancak dava konusu anlaşmazlığın olduğu olayda davacı aynı zamanda bir başka firmanın reklamlarını da davalı ile anlaştığı alanda yayımlamıştır. Her ne kadar davalının bu durumda rızası var gibi görünse de admatik tarzı reklamlar tartışmaya açık olabilmektedir. Şöyle ki bazı durumlarda, tüm sayfayı kaplayabildiği, bazı durumlarda bir anda açılıp internet kullanıcılarının o an işlem yaptıkları sayfayı engelledikleri gibi durumlar olabilmektedir. Bazı admatik reklamları çok fazla tıklanma oranına sahip olmasına karşın gelir düzeyi düşük olabilmektedir. Bunun sebebi internet kullanıcıları gösterim şekli ve durumuna göre bazı ... internet reklamlarından rahatsızlık duyabilmektedir. Örneğin:Bir sayfaya giren bir internet kullanıcısı o an tam bir şey okuyacakken, önünde tüm ekranı kaplayacak şekilde bir...reklamı açılırsa, kısa bir süre reklamı bu şekilde gördükten hemen sonra hızlıca bu reklamı kapatabilir ve görmek istemeyebilir. Dolayısıyla bu yöntem ile belki çok fazla internet kullanıcısı bu reklamı bu şekilde görecek ancak rahatsızlık duyabilecekleri için reklamın ana amacı olan insanlara online reklam yapma unsuru ortadan kalkmış gibi bir duruma gelmesi söz konusu olabilir. Bu Online Reklamın amacına ulaşıp ulaşmadığı rahatsız edici reklam statüsüne girip girmediği tartışmalı bir hale gelebilir. Bu tarz admatik gibi Online Reklamlar yapılmadan önce Davacı ve Davalı gibi taraflar arasında önceden kapsamlı bir görüşme yapılmış olması... tarzı online reklam içeriği süresi ne şekilde yayınlanacağı taraflar arasında ileride olası bir anlaşmazlığın veya olası bir itirazın ya da istenmeyen bir durumun bir diğer tarafa zorla kabul ettirilmemesi adına, net bir şekilde detayları belli olan ve net bir şekilde maddeler halinde üzerinden anlaşılmış yazılı kaşeli imzalı bir mutabakat sözleşmesi ile imzalanmış olması özellikle bu tarz tartışmalı durumları ortadan kaldırmak için ve detayları net anlaşılmayan durumlarda tek taraflı olmaması ve her iki taraf içinde açık net bir şekilde içeriğin ve olası sonuçlarının anlaşılmış olması için bu şekilde açık anlaşılabilir bir sözleşme metninin olması isabetli olurdu. Görüş ve kanaatinde olduğumu saygılarım ile sunarım.
MALİ DEĞERLENDİRMELER:
Huzurdaki dava dosyasının, daha önce ..., ... ve ...'dan müteşekkil heyet şeklinde bilirkişi raporu düzenlediğimiz, İstanbul ... ATM'nin ...esas sayılı dava dosyası ile birleştirildiği müşahede edilmektedir. Heyet olarak bilirkişi raporu tanzim ettiğimiz birleşen İstanbul ... ATM'nin... esas sayılı dosyasında davacı sıfatı ile huzurdaki davanın davalısı konumunda olan ..., davalı ...Yazılım dan (huzurdaki davanın davacısı), sözleşme hükümlerini ihlal ettiği iddiasından hareketle, 740.830,00TL tutarında cezai şart talep etmektedir. Bu dosyada düzenlenen bilirkişi raporunun sonuç kısmında;
"Davalının iddia ettiği gibi, sözleşme konusu siteler, davacı şirket çalışanlarının açık veya örtülü muvafakati (onayı) dahilinde, davalı tarafından ... şirketine kullandırılmışsa ya da söz konusu sitelerin ... Şirketine kullandırılmasından dolayı davacı herhangi bir zarara uğramayıp tam tersine menfaat (maddi kazanç vs.) elde etmişse; davacının münhasırlık hakkını ihlal etmemiş sayılacaktır. Dolayısıyla da davacı davalıdan cezai şart alacağına hak kazanamayacaktır. Buna karşılık söz konusu siteler, davacı şirket yetkililerinin açık veya örtülü onayı olmaksızın ...Şirketi'ne kullandırılmışsa ve söz konusu sitelerin...Şirketine kullandırılmasından dolayı davacı herhangi bir menfaat de (maddi kazanç vs.) elde etmemişse; davalı, davacının münhasırlık hakkını İhla etmiş sayılacaktır. Dolayısıyla da davacı davalıdan cezai şart alacağına hak kazanacaktır. Bu hususta kurulumuzca tam bir kanaate varılabilmesi için, bu tür sözleşmeler alanında uzman bir bilirkişinin ("digital reklamcılık" ya da "bilişim "uzmanı bir bilirkişinin) de görüşünün alınmasının uygun olacağı" yönünde tespit ve değerlendirmeler yapılmıştır.
Huzurdaki davada ise davacı (birleşen davada davalı) ... Yazılım, davalı (birleşen davada davacı) aleyhine başlatmış olduğu 2 adet icra takibine yapılan itirazın iptalini talep etmektedir.
İcra Dosyaları:
-İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...sayılı dosyasında (davacının dava dilekçesinde ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası olarak belirtilmiş) davacı ... Yazılım'ın davalı borçlu... aleyhine 29.06.2016 tarihinde, 45.000,00TL asıl alacak, 650,96TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 45.650,96TL tutarındaki alacağın, yasal faizi, icra masrafları ve vekalet ücreti ile birlikte tahsilini talep ettiği, davalı yanın icra takibine itiraz ettiği,
-İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasında davacı ... Yazılım'ın davalı borçlu ... aleyhine 24.08.2016 tarihinde, 15.000,00TL asıl alacak, 233,01TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 15.233,01TL tutarındaki alacağın, yasal faizi, icra masrafları ve vekalet ücreti ile birlikte tahsilini talep ettiği, davalı yanın icra takibine itiraz ettiği görülmüştür.
Talimat Bilirkişi Raporu: 30.01.2020 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında;
-Davacı-birleşen dosyada davalı ... Yazılım'ın, davalı-birleşen dosyada davac... adına 2016 yılı içerisinde KDV dahil toplam 70.800,00TL tutarında fatura düzenleyerek kayıtlarına aldığı,
-Davacı-birleşen dosya davalısının icra takiplerini, KDV hariç tutarlar üzerinden başlattığı,
-Davacı-birleşen dosya davalısının kendi ticari defler kayıtlarına göre, davalı-birleşen dosya davacısının Ocak-Nisan 2016 dönemlerine ait sözleşmesel borç ödeme yükümlülüğünü yerine getirmediği ve buna göre de Davacı-birleşen dosya davalısının, davalı-birleşen dosya davacısından 70.800,00TL alacaklı olduğu,
-Davacı-birleşen dosya davalısının dava dışı... A.Ş. ne Ocak-Haziran/2016 döneminde düzenlediği faturalarda elde ettiği reklam gelirleri toplamının 8.780,51TL + KDV = 10.361,00TL olduğu tespitlerine yer verildiği görülmüştür.
Birleşen dosyada hazırlamış olduğumuz bilirkişi raporunda, huzurdaki davda davalı sıfatını haiz ... firmasının 2016 yılına ait ticari defterleri incelenmiş ve yine huzurdaki davada davacı sıfatını haiz... Yazılım'ın hiçbir faturasının defterlerde kayıtlı olmadığı hususu tespit edilmiştir.
Bu durumda davacı-birleşen dosya davalısının, davalı-birleşen dosya davacısına keşide ettiği 28.06.2016 tarihli ihtarnamede, sözleşmeyi fesih ettiğini bildirmesi ve aynı ihtarnamede 1 Nisan, 1 Mayıs ve 1 Haziran 2016 tarihlerinde ödenmesi gereken 45.000,00TL'nin de ödenmesini ihtar ettiği dikkate alındığında, Nisan 2016 dönemine ilişkin keşide etmiş olduğu 15.000,00TL tutarındaki fatura bedelinin de sözleşmenin yürürlükte olduğu dönem içerisinde kaldığı değerlendirilmiştir.
Huzurdaki davada görevlendirilen bilirkişi heyetindeki teknik bilirkişi üyenin yapmış olduğu tespit ve değerlendirmelerde, "e-postalara istinaden...A.Ş'nin Admatik reklamlarından haberdar olduğu, ... yazılım yetkilisi Hakan Bey'in aynı şirkette Yusuf Bey'e ilettiği ... sahibi Murat Bey'in de mail bilgisinde yer aldığı mahsuplaşmayı ve Murat Bey'in Hakan Bey'e uzak masaüstü programı ile bağlantı kurup... gelirlerini kontrol etmesini konu alan maile herhangi bir cevap veya itirazın olmadığı" ifadelerine yer verdiği görülmekle, davacı-birleşen dosya davalısı ...Yazılım'ın 60.000,00TL tutarındaki hizmet bedelini talep edebileceği, ancak talimat bilirkişi raporunda tespit edildiği şekli ile dava dışı ... firmasından elde edilen KDV hariç 8.780,51TL'nin bu alacaktan mahsup edilmesi sonucunda, davacı-birleşen dosya davalısının, İstanbul .. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasında başlattığı icra takibinde asıl alacak tutarının 15.000,00 - 8.780,51 = 6.219,49TL ile sınırlı olması gerektiği değerlendirilmiştir.
Diğer yandan birleşen dosyada hazırlanan bilirkişi raporunun "mali incelemeler" bölümünde;
"Davacı şirketin davaya konu tazminat talebine dayanak olarak gösterdiği 123.472,00TL'lik 3 aylık satış ortalamasının, 600.01.003 numaralı "%18 KDV li satışlar" ve 600.01.004 numaralı "KDV den muaf satışlar" hesaplarının, 01.01.2016-31.03.2016 tarihleri arasındaki toplam miktarı 370.416,67TL üzerinden hesaplandığı müşahede edilmiştir. Bu hesaplar altında yer alan firmalara yapılan hizmet teslimlerinin tamamının, davaya konu sözleşme çerçevesinde verilen hizmetler olup olmadığı anlaşılamadığı gibi, söz konusu tutarlar ve buna bağlı olarak hesaplanan 123.472,00TL'lik tutar aylık net satış ortalaması olup, sözleşmede belirtildiği şekli ile net geliri ifade etmemektedir. Zira net gelir, satış hasılatından maliyet ve faaliyet giderlerinin mahsup edilmesinden sonra kalan tutarı ifade etmektedir. Bu anlamda, sözleşmede yer verilen şekli ile net gelir hesabı yapılabilmesi için, davacı şirkete ait 2016 yılı kurumlar vergi beyannamesinin sunulması, beyanname ekinde yer alan gelir tablosu verilerinden şirketin faaliyet giderleri/net satışlar ortalamasının tespit edilerek, bu oranın, davacı yanın 3 aylık satış ortalamasına tatbik edilmesi sonucunda, sözleşmedeki şekli ile ortalama aylık net gelirin tespiti mümkün olabilecektir. takdir Sayın Mahkemeye aittir." şeklinde değerlendirmeler yapılmış olup, takdiri mahkemeye ait olmak üzere birlesen dosyada davacı yan iddialarının kabul edilmesi halinde, sözleşme hükümlerine göre bir tazminat hesaplaması yapılabilmesi için öncelikle birleşen dosya davacısının, 01.01.2016-31.03.2016 tarihleri arasındaki toplam 370.416,67TL tutarındaki satış hasılatını oluşturan firmalara yapılan hizmet teslimlerinin tamamının, davaya konu sözleşme çerçevesinde verilen hizmetler olduğunu ispat etmesi, sonrasında da 2016 yılına ait kurumlar vergi beyannamesini dosyaya sunması gerekmektedir.
SONUÇ:
Tüm inceleme, tespit ve değerlendirmeler ile rapor içerisinde yer verilen nedenlere binaen;
Asıl dava yönünden;
•E-postalara istinaden ... A.Ş'nin Admatik reklamlarından haberdar olduğu, MN yazılım yetkilisi Hakan Bey'in aynı şirkette Yusuf Bey'e ilettiği... sahibi Murat Bey'in de mail bilgisinde yer aldığı mahsuplaşmayı ve Murat Bey'in Hakan Bey'e uzak masaüstü programı ile bağlantı kurup Admatik gelirlerini kontrol etmesini konu alan maile herhangi bir cevap veya itirazın olmadığı,
•Teknik tespitler ışığında, davacı-birleşen dosya davalısı MN Yazılım'ın 60.000,00TL tutarındaki hizmet bedelini talep edebileceği, ancak talimat bilirkişi raporunda tespit edildiği şekli ile dava dışı ...Firmasından elde edilen KDV hariç 8.780,51TL'nin bu alacaktan mahsup edilmesi sonucunda, davacı-birleşen dosya davalısının, İstanbul .. İcra Müdürlüğünün... sayılı dosyasında başlattığı icra takibinde asıl alacak tutarının 15.000,00 - 8.780,51 = 6.219,49TL ile sınırlı olması gerektiği, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...sayılı dosyasındaki 45.000,00TL asıl alacak talebinin ise yerinde olduğu,
Birleşen dava yönünden;
• Teknik tespitler ışığında, birleşen dosya davalısının iddia ettiği gibi, sözleşme konusu sitelerin, birleşen dosya davacı şirket çalışanlarının açık veya örtülü muvafakati (onayı) dahilinde, davalı tarafından ...şirketine kullandırıldığı, ayrıca söz konusu sitelerin ...Şirketine kullandırılmasından dolayı birleşen dosya davacısının mahsuplaşmayı kabul ettiği anlaşıldığından, birleşen dosya davacısının birleşen dosya davalısından cezai şart alacağına hak kazanamayacağı,
• Mahkemenin aksi görüşte olması ve birlesen dosyada davacı yan iddialarının kabul edilmesi halinde, birleşen dosyada sunulan kök raporda da yer verildiği şekli ile sözleşme hükümlerine göre bir tazminat hesaplaması yapılabilmesi için öncelikle birleşen dosya davacısının, 01.01.2016-31.03.2016 tarihleri arasındaki toplam 370.416,67TL tutarındaki satış hasılatını oluşturan firmalara yapılan hizmet teslimlerinin tamamının, davaya konu sözleşme çerçevesinde verilen hizmetler olduğunu ispat etmesi, sonrasında da 2016 yılına ait kurumlar vergi beyannamesini dosyaya sunması gerektiği yönündeki tespit ve değerlendirmelerimizi mahkemenin takdirlerine saygı ile arz ederim.'' denilmiştir.
Asıl dava, reklam alanlarını tahsis etmesine rağmen sözleşmedeki taksitleri ödemediği iddiasına dayalı itirazın iptali davası olup; birleşen dava ise sözleşme hükümlerinin ihlaline gerekçesiyle cezai şart alacağı istemine ilişkindir.
Sözleşme MN yazılım şirketinin 28.06.2016 tarihli ihbarnamesi ile ileriye yönelik olarak feshedilmiştir. Bu tarihten sonraki ve geriye etkili olduğu iddia edilen ... şirketinin fesih bildirimin zaten feshedilmiş sözleşmenin sona ermesine bir etkisi bulunmamaktadır.
... şirketi sözleşmedeki yükümlülüklerin MN yazılım tarafından yerine getirilmediği, münhasırlık hakkının ihlal edildiğini iddiasına karşı ise MN yazılım, "..." reklam modelllerinin tamamen...'in bilgisi ve muvafakatiyle, ... şirketinin yararına yapıldığını iddia etmiştir.
Bazı dönemlerde MN Yazılım'ın, ...'e sözleşme gereği tahsis ettiği alanlara kendi ...hesabından reklamlar konulduğunda ihtilaf bulunmamaktadır. İhtilaf bu şekildeki işlemlerde - münhasırlık hakkı nedeniyle- ...'in muvafakatının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. ... çalışanı ...'ün 24.02.2016 tarihli "... tarzı interstitial yayın için teste başladık. ... kodundan hemen eklenirse yeterli olacaktır" e-maili ve MN Yazılım şirketi çalışanları ...tarafından ...'e gönderilen ve CC (bilgi) kısmanda...yetkilisi...'ün bulunduğu 14.04.2016 tarihli angelfish yetkilisi ...'ün, ...'in bilgisayarına uzak masaüstü programı ile bağlanıp ... gelirlerinin doğrulandığı ve bu gelirlerin ...'in borcundan mahsup edildiğine ilişkin e-mail, MN Yazılım'ın ... haricinde aldığı reklam tekliflerin...'e yönlendirdiğine ilişkin 25.03.2016 tarihli e-mail, ...'in rızası olmadığından eklendiği iddia edilen reklamların CC (bilgilendirme kısmında)...'in 3 çalışanın da olduğu ... tarafından gönderilen 02.03.2016 tarihli e-mailler hep birlikte değerlendirildiğinde ...'in bu ... hesaplarından haberdar olduğu ve... hesabından elde edilen gelirlerin ...'in borcundan da mahsup edildiği, münhasırlık şartının bu şekilde ihlal edilmediği anlaşılmıştır.
17.12.2015 tarihli...kodlarının uzun süreden beri dönmediğine ilişkin ...tarafından gönderilen e-mail ise 01.01.2016 tarihli davaya konu sözleşmeden önce 17.12.2015 tarihinde gönderilmiş olup, dava konusu ihtilafa bir etkisi bulunmamaktadır.
Karşılıklı defter incelemeleri ile sabit oludğu üzere MN Yazılım şirketinin defterlerinde 70.800 TL tutarlı faturaların kayıtlı iken... defterlerinde bu faturaların kayıtlı olmadıkları, faturaların sözleşmenin yürürlükte olduğu tarih aralığına denk geldiği... hesabından elde edilen KDV hariç 8.780,51 TL'nin mahsubu ile MN Yazılım'ın İstanbul ... İcra Dairesinin ...Esas sayılı takip dosyasında 6.219,49-TL asıl alacak İstanbul ...İcra Dairesinin ...Esas sayılı takip dosyasında 45.000 TL asıl alacağının bulunduğunun sabit olduğu anlaşılmıştır.
Sözleşme gereğinc 01 Nisan 2016'dan itibaren 15.000'er TL'nin ödenmesi kararlaştırılmış olmakla taksitlerin her biri açısından işlemiş faiz miktarının -OCAK, şUBAT, Mart taksitleri için sözleşmede tanınan vadelerde dikkate alınarak aşağıdaki şekilde olduğu anlaşılmıştır :
Temmuz taksidi faizi
Toplam Faiz : 233,01
Başlama Tarihi 01.07.2016
Bitiş Tarihi 24.08.2016
Gün Sayısı 54
Ocak takdidi faizi
Toplam Faiz : 329,18
Başlama Tarihi 01.04.2016
Bitiş Tarihi 29.06.2016
Gün Sayısı 89
Şubat
Toplam Faiz : 218,22
Başlama Tarihi 01.05.2016
Bitiş Tarihi 29.06.2016
Gün Sayısı 59
Mart
Toplam Faiz : 103,56
Başlama Tarihi 01.06.2016
Bitiş Tarihi 29.06.2016
Gün Sayısı 28
Nisan (6.219,49 TL asıl alacak üzerinden)
Toplam Faiz : 259,43
Başlama Tarihi 01.04.2016
Bitiş Tarihi 24.08.2016
Gün Sayısı 145
Tüm bu nedenlerle sonuçta aşağıdaki şekilde hükü kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi ve ayrıntısı açıklanan nedenlerle;
1-Birleşen davanın reddine,
2-Asıl davada ise;
-Davalının İstanbul ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyasındaki itirazın kısmen iptali ile 6.219,49-TL asıl alacak ve 259,43-TL işlemiş faiz olmak üzere 6.478,92-TL üzerinden iptali takibin ödeme emrindeki kayıt ve koşullarla aynen devamına,
-6.478,92-TL'nin % 20'si olan 1.295,78-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
-Kısmi ret nedeniyle kötü niyet tazminatı talebinin kötü niyet sabit olmadığından reddine,
-Davalının İstanbul ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyasındaki itirazın iptali ile takibin ödeme emrindeki kayıt ve koşullarla aynen devamına,
-45.650,96-TL'nin % 20'si olan 9.130,19TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Asıl davada;
-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 3.560,99-TL ilam harcından peşin alınan 1.024,65-TL'nin mahsubu ile bakiye 2.536,34-TL ilam harcının karar kesinleştiğinde ve istem halinde davacıya iadesine,
-Davacı tarafından yatırılan 1.024,65-TL peşin harç ve 29,20-TL başvuru harcı olmak üzere toplam 1.053,85-TL davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 7.576,88-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
-Davalı, kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 4.080,00 -TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
-Davacı tarafından yapılan 2.814,60-TL yargılama giderinin red ve kabul durumuna göre takdiren oranlayarak 2.445,40-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine; arda kalan bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Birleşen dosyada;
-Alınması gereken maktu 54,40-TL harcın, peşin alınan 12.651,53-TL harçtan mahsubu ile bakiye 12.597,13-TL harcın, karar kesinleştiğinde ve istem halinde davacıya iadesine,
-Davalı,kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 54.091,50-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
-Davalı tarafından yapılan 13-TL yargılama giderinin, davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
5-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu kabil olmak üzere verilen karar alenen okunup usulen anlatıldı.24/12/2020
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...
Bu belge elektronik imza ile imzalanmış olup ayrıca ıslak imza uygulanmayacaktır.“5070 sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.”