T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/1158 Esas
KARAR NO: 2019/1189 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 08/12/2016
KARAR TARİHİ: 26/11/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin vermiş olduğu 08.12.2016 tarihli dilekçesinde özetle; "Davalıya ait Bolu ili Kartalkaya mevkiinde bulunan .... Otel 'in eğimli ön cephesinin cephe kaplama işlerinin yapılması amacıyla 24.07.2015 tarihli sözleşme imzalandığı ve sözleşmede tanımlı işin müvekkili tarafından layıkıyla yerine getirildiği ancak bu sözleşme ile ilgisi olmayan otelin kayak pistine bakan cephesine ait birtakım işerin yapılması için davalı tarafından müvekkiline talepte bulunulduğu, kayak pistine bakan cephede yapılması gereken işlerin davalı şirket otel müdürü ve inşaat işleri sorumlusu tarafından 01.09.2015 tarihli tutanakla davalı şirketin satın alma müdürüne teslim edildiğini, davalı şirketin satın alma müdürü tarafından bir e-mail ile bu tutanak ek yapılmak suretiyle otelin kayak pistine bakan cephesine ait işlerin müvekkil şirketten 01.09.2015 tarihinde istendiğini, müvekkili şirket tarafından aynı gün gönderilen e-mail ile işin yaklaşık maliyetinin 37.750,00-TL + KDV olacağının bildirildiği ve davalı şirket tarafından aynı gün olur verildiğini, kayak pistine bakan cephede yapılan işlerin otel yetkilisi ile 17.09.2015 tarihli tutanağa bağlandığı ve tutanakta ön cephede yapılan işlerin 24.07.2015 tarihli sözleşmeye konu işe eklenmediğinin yazıldığını, 17/09/2015 tarihli tutanakta otelin kayak pistine bakan cephesi için 205,91 m2 ... cephe kaplaması, 238 mtül köşe profili konulması ve 27,45 m2 pencere söve boyaması yapıldığını, müvekkili tarafından yapılan bu işler için düzenlenen 23.09.2016 tarih ve ... saydı 39.931,20-TL bedelli fatura düzenlenerek ... Noterliğinin 17.10.2016 tarih, ... yevmiye nolu ihtarnamesi ekinde gönderildiği ve davalı şirkete 18.10.2016 günü tebliğ edildiğini, alacağın tahsil edilememesi üzerine ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile 39.931,20-TL anapara ve ihtarname tebliğ tarihi 18.10.2016 tarihinden işleyen 91,90-TL faiz ile birlikte toplam 40.023,10-TL bedelle takip başlatıldığı ve takibin davalının yaptığı haksız itirazla durdurulduğunu, beyan etmiş, davanın kabulü ile davalının .... İcra Müdürlüğünün ... Esas saydı dosyasına vaki olan itirazın iptali ve takibin devamına, haksız itiraz eden borçlu aleyhine alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekilinin vermiş olduğu 31.03.2017 tarihli Cevap Dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ile davacı arasında imzalanan 24.07.2015 tarihli sözleşme ile davalı şirketin, müvekkili şirkete ait ... Otel'in dış cephe kaplamaları ve eğri cephelerde duvar oluşturulmasının sözleşme ve eki şartnamelere uygun olarak yapılmasını taahhüt ettiğini, sözleşme eki şartnameye göre eğimli ön cephenin değiştirilmesi istenen ...ların sökülmesi, varsa oluşmuş hasarların ve düzeltmelerin yapılması, bölgenin iklim koşullarına uygun ebatlanmış levhaların fabrikada özel dayanımlı boyalar ile çift taraflı astar ve son kat boyalarının yapılıp montajlanması, sızdırmazlığın yapılması rötuş gerektiren yerlerin boyanması taahhüt edilmesine rağmen taahhütlerin sözleşmeye uygun olarak ifa edilmediğini, ayıplı ifanın giderilmesinin davacı şirketten talep edildiği ve dava konusu onarımların yapıldığını, müvekkilinin dış cephe boyaları kabarmış ve ayıplı ifanın tespiti için ...Sulh Hukuk Mahkemesinde delil tespit davast açıldığını, ... D.İş sayılı dosyada alınan bilirkişi raporu ile ayıplı ifanın varlığının tespit edildiğini, davacının talep ettiği alacak ayıplı ifa nedeniyle meydana gelen hasarın onarımı için yapılan masraflar olduğu ve onarımların dahi ayıplı olarak gerçekleştirildiğini, davacının ayıplı ifası nedeniyle müvekkilinden herhangi bir alacağının bulunmadığını, ancak Mahkemenin aksi yönde karar vermesi durumunda ayıplı ifa edilen sözleşme edimi için ödenen 78.150,22 TL fatura bedeli ile müvekkili tarafından onarım için tahsis edilen 10.266,00 TL vinç bedelinin takas yoluyla mahsubunu talep ettiklerini, davacının yaptığı işin ayıplı olması nedeniyle onarım yapılmasının istendiği, ancak yapılan onarımın da ayıplı olarak gerçekleştirildiğini, bunun üzerine davacı tarafa ... Noterliğinin 19.10.2016 tarih, ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile davacının sözleşmeden doğan edimlerini ayıplı olarak ifa ettiğinin ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit edildiğinin bildirildiğini beyan etmiş, sonuç olarak; Davacının haksız ve mesnetsiz davasının reddine, dava değerinin %20' sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatının davacıdan tahsili ile müvekkiline verilmesi, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
... İcra Müdürlüğünün ... Esaslı dosyası dosyamız içersine getirtilmiştir. Dosyanın incelenmesinde 39.931,20.-Tl asıl alacağa avans faizi tutarı 91,90 Tl ile birlikte toplam 40.023,10-Tl için takip yapıldığı, ödeme emrinin 31.10 .2016 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun da süresi içersinde 07.11.2016 tarihinde borca itiraz ettiği anlaşılmıştır.
Yanların tüm delilleri toplandıktan sonra dosya iddia, savunma ve yanların tüm delilleri ile ticari defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılarak icra takip tarihi itibarıyla davacının davalıdan alacağı varsa saptanması için işin yapıldığı Bolu Asliye Hukuk mahkemesine talimat yazılarak mahallinde İnşaat Mühendislerinden oluşmuş bilirkişi kuruluna verilmiştir.
... Asliye Hukuk mahkemesince atanan bilirkişinin düzenlediği 17.07.2018 tarihli 7 sayfadan ibaret raporunda özetle; " Komisyonumuz tarafından yapılan keşif günü teknik incelemelerde Eğimli ön cephe mahalinde ahşap desenli ve düz yüzey fugalı dış cephe kaplamalarında gözle görülen dış cephe mahalinde ki % 60 - %70 oranda ki boya uygulamasının deforme olmasının nedeni ... uygulamasının spesifik karakteri göz önüne alındığında belirtilen kapasite-dayanımı sağlamamakla birlikte plakalarda göz görülen (lokal kabarma-genleşme ve deformeler göz önüne alındığında yapım işinde ki deformelerde temel eksik olarak levha arka yüzeylerinde ki su yalıtımının sağlanmadığı ve dış cephede ki nem-su tahribatı esas alındığından yapılan teknik incelemelerin sadece ahşap yüzeyli fuga kaplamalarına yönelik olmadığı dış cephede bulunan düz yüzeyli fuga kaplamalarında ki plak kabarmaları-boya uygulamasının deforme olmas v.b durumların yaşandığı göz önüne alındığında,taraflar arası tanzim edilen sözleşme yapım iş kalemlerinde belirtilen "Bölge iklim koşulları ve binanın mevcut eğimli fiziki yapısı göz önüne alınarak ebatlandırılmış levhaların fabrikada özel dayanımlı boyalar ile çift katlı astar ve sonkat boyaların yapılması” yapım iş kaleminin düz fugalı yüzeyler dahil gerçekleştirilmemekle birlikte ahşap desenli fugalı yüzeylerle birlikte düz fugalı yüzeylerde de uygulandığı dolayısıyla ... malzemesi teknik spesifik karakteri dikkate alındığında yapım yılı gözetmeksizin özel bir bakım-onarım ihtiyacının bulunmayacağı bilinmekle birlikte su sızdırmazlık ve boya uygulamasının kalitesi gözetilmeksizin yapım işinin ayıplı ifa yapım iş kalemi olarak gerçekleştiği, Taraflar arası tanzim edilen sözleşme ekleri kapsamında belirtilen 'Bölge iklim koşulları ve binanın mevcut eğimli fiziki yapısı göz önüne alınarak ebatlandırılmış levhaların fabrikada özel dayanımlı boyalar ile çift katlı astar ve sonkat boyaların yapılması yapım işi esas alınarak sözleşmede belirtilen 412,00 M2’lik yüzeylerde uygulanması gereken boya uygulaması rayiç bedelinin piyasa birim M2 değeri olarak 55,00 TL/M2 olarak esas alındığında, 413,00 TL/M2 55,00 TL/M2 = 22.715,00 TL’lik tutarın dış cephe bakım – onarım (boya, sızdırmazlık) bedeli olarak tarafımızca hesap edildiği. Taraflar arası sözleşmede belirtilen hakkediş tutarı olan 51.689,00-TL’nin sözleşme hükümleri kapsamında yerinde olduğu (127,00 TL/m2 birim fiyat ve 407,00 M2 esas alınarak) haricinde belirtilen köşe profil 6.300,00-TL ve boya uygulama bedeli olan 8.240,00-TL’nin sözleşme yapım iş kalemleri içerisinde olduğundan ayrıca bedel hesaplamasına gidilir esine gerek olmadığı tarafımızca tespit edilmiştir” şeklinde raporlarını talimat mahkemesine sunmuşlardır.
Dosyanın talimat mahkemesinden dönmesinden sonra dosya inşaat Mühendisi ve muhasipten oluşan bilirkişi atanarak iddia, savunma ve yanların tüm delilleri ile ticari defter ve belgeleri ile ... Asliye Hukuk mahkemesince atanan bilirkişilerin mahallinde yaptıkları keşif sonucu düzenledikleri rapor üzerinde inceleme yapılarak icra takip tarihi itibarıyla davacının davalıdan alacağı varsa saptanması için bilirkişi kuruluna verilmiştir.
Bilirkişi kurulunun düzenlediği 11.01.2019 tarihli 7 sayfadan ibaret raporunda özetle; “Davacı şirket tarafından ... A.Ş.’ye hitaben düzenlenen 78.150,22-TL tutarındaki 02.09.2015 tarih ve ... sayılı faturanın Davalı şirket tarafından ödendiği; buna karşılık davalı şirketin 39.931,20-TL tutarındaki 23.09.2016 tarih ve ... sayılı faturaya İtiraz ederek ödemediği, Davalı şirket cevap ve beyan dilekçelerinde; 24.07.2015 tarihli sözleşme kapsamında ayıplı ifa nedeni ile Davacı şirkete ödenmiş olan 78.150,22-TL tutarındaki 02.09.2015 tarih ve ... sayılı fatura ile ayıplı iş nedeniyle alman ve bedeli davalı şirket tarafından ödenmiş vinç hizmet bedeli olan 10.266,00 TL tutarındaki 03.10.2016 tarih ve ... sayılı faturanın bedelleri toplamı olan toplam (78.150,22 TL + 10.266,00 TL =) 88.416,22-TL’nin davalı şirketin zararını oluşturduğunun iddia edildiği, 24.07.2015 tarihli sözleşme kapsamında tespit edilen ayıplı iş nedeniyle 23.09.2016 tarihli bilirkişi raporunda keşif tarihi itibariyle 21.615,00-TL ve 17.07.2018 tarihli bilirkişi raporunda ise 22.715,00-TL zara hesaplandığı, bu ayıpların 2015 tarihli sözleşmede belirtilen garanti süreleri aşıldıktan sonra ortaya çıktığı, Teknik inceleme ve değerlendirmeler sonucunda; davacının davalıya gönderidiği 23.09.2016 tarih ve ... sayılı 39.931,20-TL bedelli fatura kapsamındaki işlerin piyasa rayiçlerine göre kadri maruf olması nedeni ile davacı alacağının 39.031,20 TL olduğu” yönündeki tespit ve kanaatleri ile raporlarını sunmuşlardır.
Davalı vekilinin itirazları üzerine dosya itirazlar doğrultusunda ek rapor düzenlenme için bilirkişi kuruluna verilmiştir.
Bilirkişi kurulunun düzenlediği 23.07.2019 tarihli 3 sayfadan ibaret ek raporunda özetle; “... Asliye Ticaret Mahkemesinin 19.03.2019 tarihli Duruşma Tutanağı ile verilen görev çerçevesinde, Davalının 11.01.2019 tarihli Bilirkişi Kök Raporumuza karşı itiraz ve beyan dilekçeleri ile Dosya münderecatının incelenmesi sonucunda; Dosya kapsamına göre; dava konusu hususlarla ilgili kök raporda belirlediğimiz değerlendirmede değişikliği gerektiren bir hususun olmadığı sonucuna varılmıştır.” kanaati ile ek raporlarını sunmuşlardır.
... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyasında bulunan 12.09.2014 tarihli bilirkişi raporunda; işveren sıfatıyla ... A.Ş, ile yüklenici sıfatıyla ... Sanayi Ticaret Ltd. Şti. arasında 22.08.2011 tarihinde İmzalanan sözleşme İle Bolu ili, Kartalkaya mevkiinde bulunan ... adlı otelin mevcut betonarme binanın ... ahşap ve düz desenli dış cephe kaplaması yapmak üzere anlaşma yapıldığı; sözleşmeye göre 10.11.2011 tarihinde bitirilmesi gereken işin 25.12.2012 tarihinde kesin kabulü yapılarak teslim edildiği; dış cephedeki kabaran yerlerdeki boyanın bundan önce davalı şirket tarafından yapıldığı gibi boya tamiri yapılarak denizliklerde kabaran ve patlayan parçaların değiştirilmesi bir çözümmüş gibi gözükmemekle birlikte güney cephenin öncelikle suya dayanıklı (su emmeyen) bir dış cephe malzemesi ile değiştirilmesinin tavsiye edildiği, diğer cephelerin daha uzun siirede deforme olacağının düşünüldüğü, sözleşmenin 8. Maddesi uyarınca yüklenicinin kullanılan malzeme ve işçilik garantisi sorumluluğu kapsamında tüm cephenin kaplama malzemesi ve binanın bulunduğu fiziki ortama uygun bir dış cephe boyası ile boyanmasının en acil önlem olacağı; sözleşmede kaplanan yüzeyin 413 m2 olduğu dikkate alınarak piyasa araştırmasında iş iskele yatay ve düşey taşımlar dahil 1 m2 dış cephe boyasının 30,00 TL/m2 olacağı ve bedelin (4.132,00x30,00 TL/m2=) 123.960,00 TL olacağı tespit belirlenmiştir.
... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyasında yer alan 23.09.2016 tarihli bilirkişi raporunda; 24.07.2015 tarihli sözleşmedeki bölge iklim koşulları ve binanın mevcut eğimli fiziki yapısı göz önüne alınarak ebatlandırılmış levhaların fabrikada özel dayanımlı boyalar ile çift katlı astar ve son kat boyalarının yapılması” tanımına uyulmadığı, ekteki teknik şartnamenin gereğinin yapılmadığı ve böylece akit konusu edimin sözleşmeye uygun ifa edilmediği; sözleşme gereği yapılacak olan ... levhaların boyanması uygulamasında ayıplı ifa bulunduğu; ayıplı ifa nedeniyle otelin dış cephe ... levhalarının iş iskelesi kurularak üzerinde deforme olan boyaların kazınması, astar boya ile altlık yapılması, astar kuruyunca iki defa su bazlı boya ile boyanması, kuruyunca gerekli rötuş ve sızdırmazlık uygulamasının yapılması, iskelenin sökülmesi ve nakliyesi ile birlikte yüklenici kar dahil piyasa araştırmasına göre 55-65 TL/M2 olacağı ve ortalama 55 TL/m2 üzerinden 393 m2 imalat olarak (55 TL/m2 x 393 m2-) 21.615,00 TL (KDV hariç) keşif tarihi itibariyle zarar hesaplandığı tespit ve kanaatine varılmıştır.
Dosyaya getirtilen yanlara ait tüm deliller, getirtilen icra dosyası, mahallinde talimatla yapılan keşif sonucu düzenlenen rapor, davacı şirketin ticari defter ve belgeleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapor, ek rapor ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı üzere;
Huzurdaki davada davalıya ait Bolu ili Kartalkaya mevkiinde bulunan .... Otel 'in eğimli ön cephesinin cephe kaplama işlerinin yapılması amacıyla 24.07.2015 tarihli sözleşme imzalandığı anlaşılmaktadır. Bu sözleşmede tanımlı işin yerine getirildiği ancak bu sözleşme ile ilgisi olmayan otelin kayak pistine bakan cephesine ait birtakım işerin yapılması için davalı tarafından davacıya talepte bulunulduğu ihtilafsızdır. Kayak pistine bakan cephede yapılan işlerin otel yetkilisi ile 17.09.2015 tarihli tutanağa bağlandığı ve tutanakta ön cephede yapılan işlerin 24.07.2015 tarihli sözleşmeye konu işe eklenmediğinin yazıldığını, 17/09/2015 tarihli tutanakta otelin kayak pistine bakan cephesi için 205,91 m2 ... cephe kaplaması, 238 mtül köşe profili konulması ve 27,45 m2 pencere söve boyaması yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacı tarafından yapılan bu işler için düzenlenen 23.09.2016 tarih ve ... sayılı 39.931,20-TL bedelli fatura düzenlenerek ... Noterliğinin 17.10.2016 tarih, ... yevmiye nolu ihtarnamesi ekinde gönderildiği ve davalı şirkete 18.10.2016 günü tebliğ edildiği halde davacı tarafından alacağın tahsil edilememesi üzerine ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile takip yapıldığı, Ancak davalının takip bedelini ödemek yerine haksız itiraz ettiği iddiası ile bu itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmaktadır.
Mahkememizin yazdığı talimat Üzerine ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... talimat dosyasında keşif yapılmış ve akabinde düzenlenen 17.07.2018 tarihli bilirkişi raporu ile belirlendiği üzere;
Davacı şirket tarafından ... A.Ş.’ye hitaben düzenlenen 78.150,22 TL tutarındaki 02.09.2015 tarih ve ... sayılı faturanın Davalı şirket tarafından ödendiği; buna karşılık davalı şirketin 39.931,20 TL tutarındaki 23.09.2016 tarih ve ... sayılı faturaya itiraz ederek ödemediği anlaşılmaktadır.
Davalı şirket 24.07.2015 tarihli sözleşme kapsamında ayıplı ifa nedeni ile Davacı şirkete ödenmiş olan 78.150,22-TL tutarındaki 02.09.2015 tarih ve ... sayılı fatura ile ayıplı iş nedeniyle alman ve bedeli davalı şirket tarafından ödenmiş vinç hizmet bedeli olan 10.266,00 TL tutarındaki 03.10.2016 tarih ve ... sayılı faturanın bedelleri toplamı olan toplam (78.150,22 TL + 10.266,00 TL =) 88.416,22 TL’nin davalı şirketin zararının oluşturduğu iddia edilmiştir.
24.07.2015 tarihli sözleşme kapsamında tespit edilen ayıplı iş nedeniyle 23.09.2016 tarihli bilirkişi raporunda keşif tarihi itibariyle 21.615,00 TL ve 17.07.2018 tarihli bilirkişi raporunda ise 22.715,-TL zara hesaplandığı, bu ayıpların 2015 tarihli sözleşmede belirtilen garanti süreleri aşıldıktan sonra ortaya çıktığı açıktır. Bu durumda davacının davalıya gönderidiğİ 23.09.2016 tarih ve ... sayılı 39.931,20 TL bedelli fatura kapsamındaki işlerin piyasa rayiçlerine göre kadri maruf olması nedeni ile davacı alacağının 39.031,20 TL olduğu belirlenmiştir.
Taraflar tacir olduklarından ilişkilerinde faiz esas olup, önceden kararlaştırılmasa bile faiz istenebilir. Bir alacağa faiz istenebilmesi için, ödeneceği tarihin net olarak belli olması veya belli değilse alacaklı tarafından çekilerek bir ihtar veya ihbar ile borçlunun temerrüde düşürülmesi veya icra takibine başvurulması gerekir. Dosyamızda davalının temerrüdüne dair bir belge ve iddia yoktur. Bu nedenle temerrüt takiple oluşmuştur.
Tüm bu nedenlerle davanın kabulü ile ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında davalının itirazının 39.931,20,-Tl üzerinden iptali ile takibin devamına takipten sonra asıl alacak olan bu miktarlara avans faiz yürütülmesine, fazla istemin reddine karar vermek gerekmiştir.
Davalı likit bir borcunun varlığını bildiği halde sadece alacağın tahsilini geciktirmek için itirazda bulunduğu anlaşıldığından İİK 67/2 maddesi uyarınca alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminat tutarı olan 7.986.-Tl nin davalıdan alınarak davacıya vermek gerekmiştir.
Bu nedenle aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
1- İş bu davanın kabulü ile .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında davalının itirazının 39.931,20-Tl üzerinden iptali ile takibin devamına takipten sonra asıl alacak olan bu miktarlara avans faiz yürütülmesine, fazla istemin reddine,
% 20 icra inkar tazminatı 7.986.-TL nin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
2- Karar ve ilam harcı 2.727,70-TL nin peşin alınan 483,38-TL den düşümü ile kalan 2.244,32-TL bakiye ilam harcının davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 516,88-TL peşin ve başvuru harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4- Davacı tarafından yapılan 6.347,00-TL yargılama giderinin kabul edilen miktar oranlanarak takdiren 6.332,40-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5- Davacı taraf kendisini dava ve duruşmalarda vekili ile temsil ettirdiği anlaşılmakla AAÜT gereğince, kabul edilen miktar üzerinden hesap ve takdir olunan 4.742,43-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6- Davalı kendisini dava ve duruşmalarda vekili ile temsil ettirdiği anlaşılmakla AAÜT gereğince, red edilen miktar üzerinden hesap ve takdir olunan 91,90-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Tarafların gider avansından artan bakiyesinin karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Dair davacı ve davalı vekilinin yüzünde ilamın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Mahkememize verilecek bir dilekçe ile veya başka bir yer Mahkemesi aracılığı ile gönderilecek bir dilekçe ile İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.26/11/2019
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır