T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/160
KARAR NO: 2020/705
DAVA: Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 16/02/2016
BİRLEŞEN .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
2019/... ESAS SAYILI DOSYASI
DAVA: Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 04/09/2019
KARAR TARİHİ: 05/11/2020
Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ... Mah. ... No: ... Avcılar/İSTANBUL adresinde faaliyet gösteren ... A.Ş. işletme ünvanlı tesisatı için akdedilen "Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesi" ile davalı ... Toptan Satış. A.Ş.'nin ... tesisat nolu abonesi olduğunu, bu sözleşme kapsamında, davalının davacıdan, elektrik satış bedeli haricinde, ayrıca Kayıp Kaçak Bedeli, Trafo Bedeli, İletim Bedeli, Dağıtım Bedeli, PSH Bedeli, Sayaç Okuma Bedelini ve Kayıp Kaçak kısmına isabet eden TRT fonu vs. bedelleri tahsil ettiğini, oysa ki, taraflar arasındaki sözleşmeye göre davalının Kayıp Kaçak Bedeli, Trafo Bedeli, İletim Bedeli, Dağıtım Bedeli, PSH Bedeli, Sayaç Okuma Bedelini ve Kayıp Kaçak kısmına isabet eden TRT fonu vs. bedelleri tahsil etme hakkının bulunmadığını, davalının davacıdan, tüketim dönemlerine ait meblağların Kayıp Kaçak Bedeli, Trafo Bedeli, İletim Bedeli, Dağıtım Bedeli, PSH Bedeli, Sayaç Okuma Bedelini ve Kayıp Kaçak kısmına isabet eden TRT fonu vs. bedellerini haksız olarak tahsil ettiğini iddia ederek şimdilik 100.000,00TL Kayıp Kaçak Bedeli, Trafo Bedeli, İletim Bedeli, Dağıtım Bedeli, PSH Bedeli, Sayaç Okuma Bedelini ve Kayıp Kaçak kısmına isabet eden TRT fonu vs. bedellerini dava tarihinden işleyecek ticari avans faizi ile birlikte tahsilini, yargılama giderleriyle ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu bedeller belirlenebilir nitelikte olup söz konusu bedellerin belirsiz alacak davasına konu edilmesi usul ve yasaya aykırılık teşkil etmekle birlikte, dava dilkeçesi HMK'nın 119. Maddesine uygun olmadığından, davacının taleplerini açıkça ortaya koymasının gerektiğini, elektrik faturalarında yer alacak tüm gelir kalemleri ile ilgili düzenleme yapma yetkisi EPDK'de olup EPDK'nin kararları düzenleyici işlemler olduğundan hem elektrik tedarikçilerini hem de aboneleri bağladığını, kayıp-kaçak bedeli dışında dava konusu edinilen diğer bedeller de, yasal mevzuat uyarınca zorunlu olarak tahsil edildiğini, EPDK kararlarının yanı sıra, dava konusu bedellerin davacıdan tahsil edileceğini, müvekkili şirket ile davacı arasında imzalanan sözleşmede de kabul edilmiş ve imza altına alınmış olup, bu sözleşme (ikili anlaşma) özel hukuk sözleşmesi olduğunu, dolayısıyla davacının elektriği nereden tedarik edeceğini seçme hakkı bulunmayan - serbest olmayan - tüketici gibi değerlendirilmesi mümkün olmayıp sözleşme serbestisi kapsamında kabul ettiği bu yükümlülükle bağlı olduğu kabul edilmesi gerektiğini, davacı, dava konusu faturalara Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 21/2 maddesinde belirlenen süre içerisinde itiraz etmediğinden fatura içeriğini kabul etmiş sayılması gerektiğini, davacı tarafın dayanak gösterdiği Yargıtay kararlarının bağlayıcılığı bulunmamakla birlikte, Yargıtay kararlarının huzurdaki uyuşmazlığa kesinlik getirmediği önceki içtihatlarla sabit olduğunu, davacının iddiasının, müvekkilinin sebepsiz zenginleştiğine dayandığını, sebepsiz zenginleşme şartları oluşmamakla birlikte, her halde müvekkilinin kayıp-kaçak bedellerini iade yükümlülüğü bulunmadığını, işbu nedenlerle dava konusu bedeller belirlenebilir nitelikte olup bu bedellerin belirsiz alacak davasıyla talep edilmesi mümkün olmadığından davanın usulden reddine, sayın mahkemenin aksi kanaatte olması durumunda süre verilerek harç tamamlatılmasına, bu süre zarfında harç tamamlanmadığı takdirde davanın açılmamış sayılmasına,davacının talep sonucu açık olmadığından, hangi alacak kaleminden, ne kadar talepte bulunduğu anlaşılamadığından HMK mad.119 kapsamında eksikliklerin giderilmesi için bir haftalık kesin süre verilmesine, belirtilen süre içinde eksiklikler tamamlanmazsa davanın açılmamış sayılmasına, Yargıtay kararlarının yerel mahkemeleri bağlayıcı bir niteliği olmamakla birlikte, aksi yönde birçok Yargıtay kararı bulunduğundan, her halde; dava konusu bedeller, EPDK’nin kurul eliyle almış olduğu kararla ve mevzuat hükümleri çerçevesinde uygulamaya konulduğundan ve söz konusu EPDK kararı ve mevzuat hükümleri, iptal edilmedikçe ve yürürlükten kaldırılmadıkça elektrik piyasasındaki tüm şirketler ile abonelerin bu bedellerin tahsili ile yükümlü olduğundan, bir an için kayıp-kaçak bedeli ve sair bedellerin tahsilinin EPDK kararı gereği yasal zorunluluk olduğu kabul edilmese dahi davacı, elektrik tedarikçisini seçme hakkına sahip bir serbest tüketici olarak müvekkilimiz ile yaptığı elektrik satış sözleşmesi (ikili anlaşma) çerçevesinde, dava konusu bedelleri ödemeyi üstlendiğinden; özel hukuk hükümlerine tabi bu sözleşme, taraflarca serbestçe müzakere edilerek akdedildiğinden ve davacı, dava konusu bedelleri ödemeyi kabul ettiğinden, davacı, dava konusu faturalara itiraz etmediğinden faturaları kabul etmiş sayılacağından, davacı, yasal mevzuat gereği ödemekle yükümlü olduğu dava konusu bedelleri sözleşmeyle önceden bildiğinden ve müvekkil şirket, bu bedelleri uhdesinde tutmayıp; dağıtım şirketine ve/veya TRT Genel Müdürlüğü’ne aktardığından, bu nedenler sebepsiz zenginleşme koşulları oluşmayıp zamanaşımı süresi dolduğundan davanın reddini, vekâlet ücreti ve yargılama giderlerinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen dosya davacı vekili dava dilekçesinde özetle;müvekkili ile davalı tarafın tacir olduğunu, tarafların arabuluculuk toplantısında anlaşma sağlayamadıklarını, davanın belirsiz alacak davası olarak açmanın zaruretinin hasıl olduğunu, müvekkili davacı şirket ile davalı taraf arasında imzalanan abonelik sözleşmeleri uyarınca, davalılar tarafından müvekkil şirkete elektrik satımı yapılmakta buna göre her ay düzenli olarak müvekkil şirket tarafından fatura bedeli karşılığı olarak davalı hesabına ödemeler yapılmakta olduğunu, taraflar arasında yargılaması devam eden ve aynı abonelik sözleşmeden doğan başka bir alacak davası daha bulunduğunu, bu davanın görüldüğü ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/... Esas sayılı dava dosyası ile huzurdaki davanın birleştirilmesine karar verilmesini etmiştir.
Birleşen dosya davalı vekili dava dilekçesinde özetle; elektrik faturalarında yer alacak tüm gelir kalemleri ile ilgili düzenleme yapma yetkisi EPDK’de olup EPDK’nin kararları düzenleyici işlemler olduğundan hem elektrik tedarikçilerini hem de aboneleri bağladığını, birleşen davanın tek dayanağı, asıl dava kapsamında yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde tanzim edilen hatalı raporlarda yer alan hukuka ve işin tekniğine aykırı hesaplamalar olduğunu, kayıp-kaçak bedeli, EPK'ye uygun şekilde tahakkuk ettirildiğinden asıl davanın ve birleşen davanın reddi gerektiğini, EPDK kararlarının yanı sıra; dava konusu bedellerin davacıdan tahsil edileceğini, müvekkili şirket ile davacı arasında imzalanan sözleşmede de kabul edilmiş ve imza altına alınmış olup bu sözleşme (ikili anlaşma) özel hukuk sözleşmesi olduğunu, dolayısıyla davacının elektriği nereden tedarik edeceğini seçme hakkı bulunmayan - serbest olmayan - tüketici gibi değerlendirilmesi mümkün olmayıp sözleşme serbestisi kapsamında kabul ettiği bu yükümlülükle bağlı olduğu kabul edilmesi gerektiğini, davacının, dava konusu faturalara Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 21/2 maddesinde belirlenen süre içerisinde itiraz etmediğinden fatura içeriğini kabul etmiş sayılması gerektiğini, davacı bir tacir olduğundan kayıp-kaçak bedeli ve sair bedelleri sağladığı hizmetin fiyatlarına zaten yansıttığını, bu nedenle dava konusu bedellerin, davacıya ek mali külfet getirdiğine ilişkin davacı iddiaları kabul edilemeyeceğini, kayıp-kaçak bedeli ve sair bedeller EPK'ye uygun şekilde tahakkuk ettirildiğinden, dava konusu bedeller, EPDK’nin almış olduğu kararla ve mevzuat hükümleri çerçevesinde uygulamaya konulduğundan ve söz konusu EPDK kararı ve mevzuat hükümleri iptal edilmedikçe ve yürürlükten kaldırılmadıkça elektrik piyasasındaki tüm şirketler ile abonelerin bu bedellerin tahsili ile yükümlü olduğundan bir an için kayıp-kaçak bedeli ve sair bedellerin tahsilinin EPDK kararı gereği yasal zorunluluk olduğu kabul edilmese dahi davacı, elektrik tedarikçisini seçme hakkına sahip bir serbest tüketici olarak müvekkili şirket ile yaptığı elektrik satış sözleşmesi (ikili anlaşma) çerçevesinde, dava konusu bedelleri ödemeyi üstlendiğinden, özel hukuk hükümlerine tabi bu sözleşme, taraflarca serbestçe müzakere edilerek akdedildiğinden ve davacı, dava konusu bedelleri ödemeyi kabul ettiğinden, davacı, dava konusu faturalara itiraz etmediğinden faturaları kabul etmiş sayılacağından asıl davanın ve birleşen davanın reddine, vekâlet ücreti ve yargılama giderlerinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, kayıp kaçak ve buna bağlı alacak kalemlerinin istenip istenemeyeceği, 6719 sayılı Yasanın eldeki davaya etkisi konularında toplandığı görülmüştür.
Mahkememizin 29/03/2017 tarihli celsesi 4 numaralı ara kararı gereğince, dosyamızda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişilerin 05/06/2017 tarihli raporunda özetle;
''İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
1)Elektrik Piyasası Mevzuatında davalının davacıdan, Kayıp Kaçak bedeli ve bu bedel üzerinden de %1 Enerji Fonu, %2 TRT Payı, %5 Belediye Vergisi ve %18 KDV tahsil etme hakkının bulunduğu hükme bağlanmıştır. Şöyle ki: Kayıp Kaçak bedeli ve bu bedel üzerinden de %1 Enerji Fonu, %2 TRT Payı, %5 Belediye Vergisi ve %18 KDV EPDK., EPMHY., Elektrik Piyasası Perakende Satış Hizmet Geliri ile Perakende Enerji Satış Fiyatlarının Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ gereğince müşterilere tahakkuk ettirilmektedir. Kayıp-kaçak bedeli, 2011 tarihi itibariyle tanımlanmakta ve belirlenmekte olan bir bedel olmayıp, bu bedel 2011 yılı öncesinde perakende satış lisansına sahip olan dağıtım şirketinden elektrik satın alan tüketicilere aktif enerji bedeli içerisinde tahakkuk ettirilen bir bedeldir. Perakende Satış Hizmet Geliri ile Perakende Enerji Satış Fiyatlarının Düzenlenmesi Hakkında Tebliği m. 4. gereğince 1 Ocak 2011 tarihinden itibaren "Ortalama Kayıp Kaçak Bedeli Fiyat Tavanı", dağıtım bölgesine girmesi öngörülen elektrik miktarı ile hedeflenen kayıp kaçak oranı sonucunda bulunan enerji miktarı esas alınarak hesaplanıp tahakkuk ettirilmektedir. Kayıp-kaçağın maliyetini tüm elektrik tüketicileri tarafından karşılanmaktadır. Faturada yer alan kayıp-kaçak tahakkuku sadece kaçak enerji kullanımından dolayı faturada yer alan bir bedel olmayıp bu bedel elektrik sisteminde ortaya çıkan teknik ve teknik olmayan kaybın maliyetinin kayıp-kaçak oranları ölçüsünde karşılanabilmesi amacıyla belirlenen bir bedeldir.
2)Bu nedenlerle davalı şirket, davacıdan Kayıp Kaçak bedeli ve bu bedel üzerinden de %1 Enerji Fonu, %2 TRT Payı, %5 Belediye vergisi ve %18 KDV'yi ilgili mevzuat hükmünün kendisine tanıdığı bir hakka dayanarak tahsil etmiştir. Bu durum nedeniyle, davalının Kayıp Kaçak bedeli ve bu bedel üzerinden de %1 Enerji Fonu, %2 TRT Payı, %5 Belediye vergisi ve %18 KDV'yi davacıdan haklı olarak tahsil ettiği, dolayısıyla da, davacının davalıdan Kayıp Kaçak bedeli ve bu bedel üzerinden de %1 Enerji Fonu, %2 TRT Payı, %5 Belediye vergisi ve %18 KDV'nin iadesini talep etme hakkının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Ancak, EPDK'nın "Kayıp Kaçak Bedeline İlişkin Duyuru" da, 4628 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu (Kanun)'nun; Kayıp-kaçak miktarı, dağıtım sistemine giren enerji ile dağıtım sisteminde tüketicilere tahakkuk ettirilen enerji miktarı arasındaki farkı göstermektedir. Dağıtım sistemine giren enerji ile tahakkuk ettirilen enerji arasında oluşan bu fark elektriğin dağıtımı için gerekli olan hat, trafo ile sayaçlarda meydana gelen teknik kayıp miktarı (yaklaşık % 7-8) (ayrıca ölçümlenemeyen bir kısım enerji) ve yasal olmayan bir şekilde elektriğin kaçak kullanılması sonucunda oluşan miktarın toplamından oluşmaktadır. Kaçak elektrik tüketiminin tamamen ortadan kaldırıldığı bir durumda dahi teknik kayıp söz konusu olacaktır."şeklinde açıklanarak devamında "Tarifelerin uygulanması, lisans sahibi şirketler bakımından yasal bir zorunluluktur. Lisans sahibi şirketler, tarifeyi değiştiremeyeceği gibi, tarifede yer almayan bir bedeli de tahsil edemez veya düzenlenen tarifeler kapsamında belirlenmiş bir bedeli de tahsil etmeme gibi bir davranışta bulunamazlar. Bu sebeple, perakende satış lisansı sahibi dağıtım şirketlerinin tarifeleri uygulayıp uygulamama ve kayıp-kaçak bedelini tahsil edip etmeme gibi bir inisiyatifi bulunmamaktadır. Tarifelere uyma yükümlülüğünün bir gereği olarak kayıp-kaçak bedeli perakende satış tarifesinin bir unsuru olarak faturalarda yer almaktadır. Kayıp-kaçak bedeli yukarıda detaylı olarak belirtildiği üzere, Kurumun Kanunun kendisine verdiği yetki çerçevesinde ve Kanunun temel amaçlarına uygun şekilde belirlediği bir bedeldir. Söz konusu bedeli belirlemek üzere alınan Kurul Kararı Kurumun bir düzenleyici işlemi olarak tüm tüzel ve gerçek kişileri bağlayıcı niteliği haizdir. Bu nedenle, dağıtım şirketlerinin söz konusu Karara aykırılık teşkil edecek bir işlemde bulunmaları mümkün değildir. Diğer taraftan, Elektrik Piyasası Kanununun "Dava hakkı" başlıklı 12 nci maddesi "idari para cezaları dahil, Kurul tarafından alınan bütün Kararlara karşı açılan iptal davaları ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'da görülür. Danıştay, Kurul Kararlarına karşı yapılan başvuruları acele işlerden sayar." hükmünü amirdir. Bu hüküm çerçevesinde Kurul Kararlarının iptali için yargı yoluna başvurmak her zaman mümkündür. Ancak, yine aynı hüküm kapsamında Kurul Kararlarının iptali için açılacak davaların Danıştayda görüleceği açıkça hükme bağlanmışken, Kurul Kararları ile belirlenerek tahsil edilen bu bedellerin iptali için hakem heyetlerine yapılan başvuruların yetki dâhilinde kabul edilmesi ve olumlu şekilde sonuçlandırılmasının bu husus dikkate alınarak yapılması gerektiği değerlendirilmektedir." denilmektedir. Bu kapsamda kayıp kaçak bedellerinin, hakem heyetleri tarafından olumlu şekilde sonuçlandırılmasının gerektiği açıklanmıştır. Konu ile ilgili olarak Yargıtay 3. HD.'nin 2014/3055 Esas 2014/10723 Karar Sayılı, 01.07.2014 tarihli ve aynı Hukuk Dairesi Başkanlığının 2014/9877 E. 2015/2169 K. 12.02.2015 tarihli ilamı ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2013/7-2454 Esas, 2014/679 Karar Sayılı 21.05.2014 tarihli ilamı ile "Elektrik faturalarında yer alan kayıp kaçak bedelinin, kaçak elektrik kullanmayan tüketiciye yansıtılması veya dava dilekçesinde yer alan gerekçeye göre enerji nakli sırasında meydana gelen kaybın tüketiciden tahsil edilmesi açıkça hakkaniyete aykırı olup temel tüketici haklarını ihlal niteliğinde görüldüğünden, tüketicinin kullanımı dışındaki bu gibi ücretlerin, tüketiciye ödettirilmesi kabul edilemez.","...Hal böyle olunca yukarıda açıklanan ilke ve esaslar gözetilerek, kaçak elektrik kullanan tüketiciden de, (aboneli kullanımlarda kabul edildiği gibi) kayıp-kaçak, dağıtım, iletim ve parekende satış hizmet bedellerinin tahsil edilemeyeceği kabul edilip; ...sonuç dairesinde karar verilmesi gerekmektedir" Denilmektedir. Ayrıca aynı Hukuk Dairesinin bu konuda 2014/9078 E. 2015/1664 K. Sayılı 29.01.2015 tarihli ilamı bulunmaktadır. Buna göre davacı tarafından ödenen Kayıp Kaçak Bedeli, İletim Bedeli, Dağıtım Bedeli, PSH Bedeli, Sayaç Okuma Bedelinin iadesi gerekecektir.
Davacı tarafından ödenen Kayıp Kaçak Bedeli, Trafo Bedeli, İletim Bedeli, Dağıtım Bedeli, PSH Bedeli, Sayaç Okuma Bedelini ve Kayıp Kaçak kısmına isabet eden TRT fonu vs. bedelleri hesaplanarak aşağıda tablo halinde gösterilmiştir. Hesaplamalarda davalı tarafından ibraz edilen faturalardan Kayıp Kaçak Bedeli, Trafo Bedeli, iletim Bedeli, Dağıtım Bedeli, PSH Bedeli, Sayaç Okuma Bedelini ve Kayıp Kaçak kısmına isabet eden TRT fonu vs. esas alınmıştır. Fatura bedellerinin ödenmediği noktasında da davalının bir itirazı yoktur.
Dava konusu faturalarda yer alan Kayıp Kaçak Bedeli, İletim Bedeli, Dağıtım Bedeli, PSH Bedeli, Sayaç Okuma Bedelini ve Kayıp Kaçak kısmına isabet eden Enerji Fonu, TRT Payı, Belediye Tüketim Vergisi bedelleri toplam tutarı 481.346,32TL halinde hesaplanmıştır. Ancak;
1.4628 ve 6446 sayılı kanunlar uyarınca çıkarılan yönetmelikler ve kanunun verdiği yetkiye dayanılarak alınan EPDK kurul kararları ve tebliğleri çerçevesinde elektrik faturalarında tahakkuk ettirilen dava konusu kayıp-kaçak, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti ve iletim bedeli olarak yer alan tutarlar Yargıtay daireleri arasında ihtilaflı olup;
2.2.1.Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin ve Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin içtihatları EPDK karan idari dava ile iptal edilmedikçe kayıp - kaçak bedeli ve dolayısıyla enerji bedeli dışındaki diğer kalemlerin tahakkukunun mevzuata uygun olduğu yönünde,
2.2.Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ve Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin içtihatları ise 4628 ve 6446 sayılı kanunların Enerji Piyasası Düzenleme Kurumuna verdiği tarife düzenleme yetkisinin sınırsız olmadığı, abonelik sözleşmesinde hüküm altına alınmış olsa bile enerji bedeli dışındaki diğer kalemlerin tahakkukunun haksız ve hukuka aykırı olduğu yönündedir.
3.Dava konusu tahakkuklar Yargıtay daireleri arasında çekişmeli olmakla birlikte 17.06.2016 tarihli Resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı kanunla 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununda değişiklik yapılmış olup;
MADDE 17 (1) (Değişik:4/6/2016-6719/21 md.) Bu Kanun kapsamında düzenlenen ve bir sonraki dönem uygulanması önerilen tarifeler, ilgili tüzel kişi tarafından Kurulca belirlenen usul ve esaslara göre, tarife konusu faaliyete ilişkin tüm maliyet ve hizmet bedellerini içerecek şekilde hazırlanır ve onaylanmak üzere Kuruma sunulur. Kurul, mevzuat çerçevesinde uygun bulmadığı tarife tekliflerinin revize edilmesini ister veya gerekmesi hâlinde resen revize ederek onaylar. İlgili tüzel kişiler Kurul tarafından onaylanan tarifeleri uygulamakla yükümlüdür.
(4)(Değişik: 4/6/2016-6719/21 md.) İlgili faaliyete ilişkin tüm maliyet ve hizmet bedellerini içeren Kurul onaylı tarifelerin hüküm ve şartları, bu tarifelere tabi olan tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlar. Bir gerçek veya tüzel kişinin tabi olduğu tarifede öngörülen ödemelerden herhangi birini yapmaması hâlinde, söz konusu hizmetin durdurulabilmesini de içeren usul ve esaslar Kurum tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir. Kurul tarafından tüketici özelliklerine göre abone grupları belirlenebilir. Kurulca düzenlemeye tabi tarifeler, doğrudan nihai tüketiciye veya nihai tüketiciye yansıtılmak üzere ilgili tüketiciye enerji tedarik eden lisans sahibi tüzel kişilere yansıtılır.
(6)Kurulca düzenlemeye tabi tarife türleri şunlardır:
a)(Değişik: 4/6/2016-6719/21 md.) Bağlantı tarifeleri: ... dağıtım sistemine bağlantı için ...fiyatları, hükümleri ve şartları içerir.
b)İletim tarifesi:... tarafından hazırlanacak olan iletim tarifesi; üretilen, ithal veya ihraç edilen elektrik enerjisinin iletim sistemi üzerinden naklinden yararlanan tüm kullanıcılara eşit taraflar arasında ayrım gözetmeksizin uygulanacak fiyatları, hükümleri ve şartları içerir. ...'ın yapacağı şebeke yatırımları ve iletim ek ücretleri iletim tarifesinde yer alır.
Ç)(Değişik:4/6/2016-6719/21 md.) Dağıtım tarifeleri:Dağıtım şirketleri tarafından hazırlanacak olan dağıtım tarifeleri, elektrik enerjisinin dağıtım sistemi üzerinden naklinden yararlanan tüm gerçek ve tüzel kişilere eşit taraflar arasında ayrım gözetmeksizin uygulanacak hizmetlere ilişkin fiyatları, hükümleri ve şartları içerir. Dağıtım tarifeleri: dağıtım sistemi yatırım harcamaları, sistem işletim maliyeti, teknik ve teknik olmavan kavıp mallvetl. kesme-baglama hizmet maliyeti, savac okuma maliyeti, reaktif enerii mallvetl gibi daaıtım faaliyetinin yürütülmesi kapsamındaki tüm maliyet ve hizmetleri karşılayacak bedellerden oluşur. Dağıtım şirketlerinin tarifelerine esas alınacak teknik ve teknik olmayan kayıplara ilişkin hedef oranlar bu kayıpları düşürmeyi teşvik edecek şekilde Kurul tarafından belirlenir. Kurulca belirlenen hedef oranlarını geçmemek kaydı ile teknik ve teknik olmayan kayıtlara ilişkin maliyetler dağıtım tarifelerinde ver alır ve tüketicilere yansıtılır. Teknik ve teknik olmayan kayıplara ilişkin hedef oranlarının tespiti ve değiştirilmesi ile oluşacak maliyetin tarifelerde yer alması ve tüketicilere yansıtılmasına ilişkin usul ve esaslar Kurul tarafından düzenlenir.
c)(Değişik: 4/6/2016-6719/21 md.) Perakende satış tarifeleri: Serbest tüketici niteliğini haiz olmayan tüketiciler için,eşit taraflar arasında ayrım gözetmeksizin uygulanacak fiyatları, hükümleri ve şartları içerir. Serbest tüketici niteliğini haiz olmayan tüketicilere uygulanacak perakende satış tarifeleri, görevli tedarik şirketi tarafından önerilir ve kurul tarafından incelenerek onaylanır. Tedarik lisansı sahibi şirketin lisansında, elektrik enerjisi tüketim miktarlarına göre değişen tipte tarifelerin veya fiyat aralıklarının uygulanmasına ilişkin yükümlülükler yer alabilir ve buna ilişkin hususlar Kurul tarafından düzenlenir. Perakende satış tarifeleri, aktif enerji maliyetleri, faturalama ve müşteri hizmetleri maliyeti, perakende satış hizmet maliyeti gibi perakende satış faaliyetinin yürütülmesi kapsamındaki tüm maliyet ve hizmetleri karşılayacak bedellerden oluşur. (10) Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda: tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır.
GEÇİCİ MADDE 20-(1)Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." düzenlenmiştir.
4.Emsal davanın görüldüğü bir kısım mahkemelerce 6719 sayılı kanunla getirilen düzenlemenin anayasaya aykırılığı iddiası ile kanunun iptali için anayasa mahkemesine müracaat edilerek bekletici mesele yapılmış olmakla birlikte anayasaya aykırılık iddiası Sayın Mahkemenin takdirinde olduğundan 6719 sayılı kanunla getirilen düzenlemeye göre değerlendirme yapılarak oluşan kanaatimiz Sayın Mahkemenin takdirinde bulunmaktadır.
5.Davacı vekili dava dilekçesinde yargılama giderleriyle ücreti vekaletin karşı taraflara yükletllmesi ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere faturalardaki Kayıp Kaçak Bedeli, İletim Bedeli, Dağıtım Bedeli, PSH Bedeli, Sayaç Okuma Bedelini ve Kayıp Kaçak kısmına isabet eden Enerji Fonu, TRT Payı, Belediye Tüketim Vergisi bedelinin iadesini talep etmiş olduğundan taleple bağlılık ilkesi gereğince Kayıp Kaçak Bedeli, İletim Bedeli, Dağıtım Bedeli, PSH Bedeli, Sayaç Okuma Bedelini ve Kayıp Kaçak kısmına isabet eden Enerji Fonu, TRT Payı, Belediye Tüketim Vergisi Bedeli'ne ilişkin değerlendirme yapılmıştır.
6.Dava konusu faturalar İncelendiğinde faturalarda tahakkuk ettirilen Kayıp Kaçak Bedeli, İletim Bedeli, Dağıtım Bedeli, PSH Bedeli, Sayaç Okuma Bedelini ve Kayıp Kaçak kısmına İsabet eden Enerji Fonu, TRT Payı, Belediye Tüketim Vergisi birim fiyatları ve tutarlarının EPDK'nın onayladığı tarifelere ve düzenleyici işlemlere uygun olduğu tespit edilmiştir.
SONUÇ VE KANAAT
1)Yukarıda belirtilen gerekçelerle, tarafımdan dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda; kayıp kaçak bedelinin 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve bu kanunla ilgili diğer mevzuatlarda alınma gerekçesini açıklayan tam bir yasal karşılığı olmadığı, enerji hatların işletilmesi, bakımı ve kaçağın önlenmesinin dağıtım şirketinin sorumluluğunda olduğu, kaldı ki yasal yollar ile dağıtım şirketlerinin dava veya icra yoluyla kaçak elektrik bedellerinin bir kısmını da tahsil ettiği ve dağıtım şirketlerinin bu maliyetlerin karşılığını bu şekilde mükerrer elde ettiği, Yargıtay içtihatlarında belirtildiği üzere, dağıtım şirketlerinin kayıp ve kaçağı önlemekle yükümlü olduğu, kayıp-kaçak bedeli adı altında bir bedelin kullanıcılardan alınmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu, nihai takdir Sayın Mahkemeye ait olmak üzere davacının bu davadaki talebinin Yerleşik Yargıtay kararlarına göre yerinde olduğu,
2)Dava konusu tesisatlara ilişkin dosyasına ibraz edilen faturalar için Kayıp Kaçak Bedeli, İletim Bedeli, Dağıtım Bedeli, PSH Bedeli, Sayaç Okuma Bedelini ve Kayıp Kaçak kısmına isabet eden Enerji Fonu, TRT Payı, Belediye Tüketim Vergisi bedeli toplamının 481.346,32 TL halinde hesaplandığı,
3)Yukarıda yapılan tespit ve açıklamalar neticesinde, dava konusunun 6719 sayılı kanunun düzenlemesi doğrultusunda değerlendirildiğinde;
Davalı tarafça düzenlenen faturalarda tahakkuk ettirilen Kayıp Kaçak Bedeli, İletim Bedeli, Dağıtım Bedeli, PSH Bedeli, Sayaç Okuma Bedelini ve Kayıp Kaçak kısmına isabet eden Enerji Fonu, TRT Payı, Belediye Tüketim Vergisi birim fiyatları ve tutarları yönünden ile EPDK' nın onayladığı tarifelere ve düzenleyici işlemlere uygun bulunduğu, Dosyanın, delillerin ve hukuki değerlendirmenin Sayın Mahkemenizin takdirinde olduğu kanaatimizi bildirir raporumuzu Saygıyla sunarız.'' denilmiştir.
ADNAN URGANCI'NIN ŞERHİ
Sayın Mahkemenizin 29.03.2017 tarihli ara kararının 5. maddesinde 2016/160 Esas sayılı dava dosyası için; "6719 sayılı yasanın eldeki davaya etkisinin ve buna göre dava dilekçesinde belirtilen alacak kalemlerinin talep edilip edilemeyeceği, talep edilebilecek miktar varsa hesaplanması" istenmiştir.6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 6719 sayılı kanunla değiştirilen 17. maddesinde; "PSH, dağıtım, iletim, sayaç okuma, K/K (Kurulca belirlenen hedef oranlarım geçmemek şartıyla) bedellerinin tarifelerde yer alarak tüketicilere yansıtılacağı", Geçici 20. maddesinde;"PSH, dağıtım, iletim, sayaç okuma, K/K bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan davalar hakkında 17.madde hükümleri uygulanacağı" yer almıştır. Yapılan bu değişikliğe göre hiç bir şekilde, dağıtım, iletim, sayaç okuma bedellerinin iadesi söz konusu değildir. Ancak, gerçekleşen K/K oranlan, EPDK hedef oranlarının üzerinde olması durumunda K/K bedelinin müşteriye iade edilmesi gerekmektedir. Dava konusu olayda gerçekleşen K/K oranlan, EPDK hedef oranlannın üzerinde olduğundan K/K bedellerinin davacıya iade edilmesi gerekmektedir. Aşağıdaki tabloda davacıya iade edilmesi gereken K/K bedelleri gösterilmiştir. Sayın Mahkemenizin takdirlerine saygıyla arz ederim.'' denilmiştir.
... 'IN GÖRÜŞÜ
Çoğunluk görüşüne katılmayan sayın bilirkişi ... özetle; 6719 sayılı torba Kanun ile değiştirilen 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunun 17 Maddesine göre, EPDK'nın hedef Kayıp-Kaçak Oranlarından fazla tahsil edilmiş olan Kayıp-Kaçak Bedelinin ve bunun türevlerinin aboneye iade edilmesi gerektiğini savunmaktadır İşbu dava muvacehesinde bu görüşe katılmak mümkün değildir.
1)Doğrudur, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 6719 sayılı kanunla değiştirilen 17 inci maddesi (6-ç) bendinde "Kurulca belirlenen hedef oranlarım geçmemek kaydı ile lehtik ve teknik olmayan kayıplara ilişkin maliyetler dağıtım tarifelerinde yer alır ve tüketicilere yansıtılır" hükmü bulunmaktadır. Ancak kanun hükümlerinin geriye işlemeyeceği kuralı nazara alındığında 2016 yılında yürürlüğe girmiş bir kanun hükmünün 2014 yılma uygulanamayacağı açıktır.
2)Bilindiği gibi kayıp/kaçak bedelinin eleştiri konusu yapılmasının en önemli sebebi, kaçağın yüksek olduğu elektrik dağıtım bölgelerinin, maliyetlerinin düşük olan dağıtım bölgelerindeki kulanıcılardan karşılanmasıdır. Bu uygulama, kanunla belirlenen "Fiyat Eşitleme Mekanizması" adı verilen ulusal tarife düzenlemesinden kaynaklanmaktadır. Doğrusuda budur Kaçağın yüksek olduğu Doğu-Güneydoğu Bölgelerinde elektrik kullanan dürüst abonenin günahı nedir ki %60'a varan kayıp-kaçak bedeli ödesin. Ya bunu devlet bütçeden sübvanse edecek, ya da tüm elektrik abonelerinden eşit şekilde karşılayacak. Bu nedenle fiyat eşitleme mekanizması uygulanmıştır. Uygulama, 4628 sayılı (eski elektrik piyasası kanunu) Kanunla başlamış, 6446 Elektrik Piyasası Kanununda ise "Ulusal tarife uygulaması" başlıklı geçici maddeyle devam edilmiştir İlkin 4628 sayılı EPK'ya geçici 9.madde eklenmiştir (bakınız 26.07.2008 tarih 26948 sayılı RG).Daha sonra 6446 sayılı EPK'ya geçici 1 madde eklenerek uygulamaya 2016 yılına kadar devam edilmiştir.Yani 2014 yılında fiyat eşitleme mekanizması uygulandığından EPDK'nın elektrik dağıtım bölgelerinde hedeflemiş olduğu hedef kayıp-kaçak oranları, elektrik birim fiyatının oluşturulmasında dikkate alınmamıştır.
3)Üsteki izahtan olarak; ayrı görüş bildiren sayın bilirkişinin görüşüne katılmak mümkün değildir. Kök rapordaki hesaplar doğrudur. Saygılarımla arz ederim.'' denilmiştir.
Mahkememizin 27/09/2017 tarihli celsesi 1 nolu ara kararı gereğince, dosyamızda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişinin 02/03/2018 tarihli raporunda özetle;
''SONUÇ VE KANAAT:
6719 sayılı kanunla değiştirilen 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 17. maddesinde PSH, dağıtım, iletim, sayaç okuma ve kayıp/kaçak (Kurulca belirlenen hedef oranlanın geçmemek şartıyla) bedellerinin tarifelerde yer alarak tüketicilere yansıtılacağı ve 6719 sayılı kanunun Geçici 20. maddesinde;"PSH, Dağıtım, İletim, Sayaç Okuma ve K/K bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan davalar hakkında 17.madde hükümlerinin uygulanacağı yani kanunda yapılan değişikliklerin geriye doğru da uygulanacağı hükmü yer aldığından:
a)Davacının,PSH, dağıtım, iletim ve sayaç okuma bedellerini, davalıdan talep edemeyeceği;
b)Davalıya ilişkin kayıp/kaçak oranları, EPDK tarafından belirlenen hedef kayıp/kaçak oranlarını geçtiğinden, davacı ... ve İnş. A.Ş.'nin davalı ... A.Ş.'den 312.494,11-TL kayıp/kaçak bedelini talep edebileceği kanaatine varılmıştır. Tarafımızdan 5 sayfa ve 3 nüsha olarak hazırlanan bu rapordaki kanaatlerimi Sayın Mahkemenizin takdirlerine saygıyla arz ederiz.'' denilmiştir.
Mahkememizin 07/06/2018 tarihli celsesi 1 nolu ara kararı gereğince,dosyamızda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişilerin 12/11/2018 tarihli raporunda özetle;
''SONUÇLAR:
Davacı taraftan tahsil edilen toplam kayıp kaçak bedeli 245.208,81 + 19 616,71 = 264.825,52-TL'dır. Bu bedele % 18 KDV ilave edildiğinde toplam bedel 312.494,11-TL hesaplanmaktadır. Hesaplanan bu bedel dosyada bulunan diğer bilirkişi raporlarında da aynen hesaplanmıştır Ancak, diğer raporlarda Sayın Mahkemenin ara kararma uygun olarak dağıtım şirketleri ve Tedaş bünyesinde hesaplanarak EPDK'nın onayladığı hedef kayıp kaçak oranları ile mukayese yapılarak farklı görüşlerin oluştuğu görülmüştür.
Dosyaya konu olan fatura tarihlerinde ...'ın sorumlu olduğu bölgede hedef kayıp kaçak oranı %7,90 hesaplanmıştır. Gerçekleşmiş kayıp kaçak oranlan ile hedef kayıp kaçak oranları farklı şekilde hesaplanmaktadır. Gerçekleşmiş kayıp kaçak oranları 21 adet dağıtım bölgesine ... tarafından verilen ve sayaçlarda belli olan enerjinin miktarı ile dağıtım bölgesi içinde mesken, ticarethane ve senayı kullanıcıların sayaçlarında okunan enerji miktarı arasındaki kWh birimindeki farkın, ... sayaçlarında okunan kWh birimindeki değere oranıdır ve birimi (%) olarak verilmektedir.
Bu oranlamada pay yani, dağıtım bölgesine giren enerji ile tüketicilerin sayaçlarında okunan kVh arasındaki farkı göstermekte olup, bu fark o dağıtım bölgesinde kayıp kaçağın miktarını göstermektedir. Bu kayıp kaçak miktarı hesaplanabilmekte olup, bu enerjinin karşılanması için santrallerde ilave üretim yapılmaktadır. Bu üretimin maliyeti dosyaya konu olan faturalarda kayıp kaçak birim fiyatı ve neticesinde TL olarak kayıp kaçak bedeli olarak görülmektedir. Hedef kayıp kaçak oranı ise benzer mantıkla ancak gerçekleşmiş oranlara göre daha düşiik seviyede, dağıtım şirketlerin performanlan dikkate alınarak performansı düşük olan dağıtım şirketlerinin cezalandırılmasını temin edecek bir mekanizma ile hesaplanmaktadır.
Eğer, düşük performanslı dağıtım bölgelerinde hedef kayıp kaçak oranları üzerinde bir kayıp oranı gerçekleştiğinde, aradaki ek maliyet hiçbir şekilde tüketicilere yansıtılmaması gerekmektedir. Yani, ulusal mantıkta bu ek maliyet kayıp kaçak birim maliyet fiyatını tüketici lehine azaltıcı etki gösterecek şekilde formülüze edilmektedir. Bu formüllerde esas girdiler ... ve dağıtım şirketi bölgesindeki sayaçlarda okunan enerji değerleridir.
Dosyada bulunan 02.03.2018 tarihli bilirkişi raporunda ise kayıp kaçak oranları kayıp kaçak birim fiyatının, çıplak perakende eneıji fiyatına bölünmesi ile elde edilmiştir. Bilindiği üzere, bu birim fiyatlar ulusal mantıkta Türkiye'nin bütün dağıtım bölgelerinde aynıdır ve her üç ayda bir EPDK tarafından güncellenmektedir. Örnek olarak Temmuz 2014-Eylül 2014 dönemleri arasında bilirkişilerin hesaplama yönteminde kayıp kaçak oranı 0,035582/0,207927=%17,11 hesaplanmıştır. Bu durumda EPDK'nın hedef kayıp kaçak oranlan tablosunda 2014 yılı sütununa bakıldığında ... tçın oranm %7,90 olduğu görülmekte olup, toplam 21 adet dağıtım şirketinden Dicle ve Vangölü için oranın tuturulduğu geriye kalan 19 dağıtım şirketi için oranın tutturulmadığından dağıtım şirketine ceza uygulanması gerekmektedir.
Ancak, bilirkişi raporunda bu hesaplama yöntemi doğru değildir, faturadaki kayıp kaçak birim fiyatı zaten bir paragraf öncesinde açıklandığı gibi gerçekleşmiş kayıp kaçak oranlarından ve dağıtım şirketlerinin perfomanlarından hesaplanmaktadır. Bizi ilgilendiren ...'ın oranı olan %7,90'nın, ... bölgesinde gerçekleşmiş kayıp kaçak ile aşılsı mı aşılmadı mı? aşıldıysa ne kadar aşıldığıdır. Bunun cevabını verecek olan ancak ... 'ın ve ... 'ın kendisidir. Hiçbir şekilde faturalardaki birim fiyadardan giderek hedef kayıp kaçak oram ile mukayese yapılamaz. Bilirkişi hesabındaki bulunan oran ulusal mantıkta tüm Türkiye'yi ilgilendirmektedir. Oysa, davacı ...'ın görev alanındadır. Açıklanan gerekçelerle bilirkişi raporundaki hesaplamaya katılmamaktayım.
Dosyada tedarik şirketi olan ... Elektrik Toptan şirketi ile yapılan sözleşme bulunmaktadır. Sözleşmede faturalarda bulunacak maliyet kalemleri belirtilmiştir. Faturalarda görülen PSH bedeli faturalama hizmetinin bir karşılığı olup tamamen tedarikçi şirket ile davacı arasındaki anlaşma gereği davalı tarafından alınmamaktadır. Davacıya tahakkuk ettirilen elektrik faturalarında dağıtım bedeli, kayıp kaçak bedeli ve trafo kaybı bedeli her halükârda dağıtım şirketine ödenmektedir.
Yine davacı tarafın bir hizmet bedeli karşılığı olmadığını düşündüğü iletim bedeli ...'ye ödenmektedir. Yine sayaç okuma bedeli, sayaç okuma hizmetinin bir karşılığı olup bunun karşılığı olarak davacıya tahakkuk ettirilmektedir. Bu hizmetlerin hepsinin birim bedel olarak fiyatları mevcut olup, bu birim fiyatlar dağıtım şirketleri tarafından toplanan tüketim bilgileri kullanılarak ulusal tarife mantığında ... tarafından yapılan hesaplamalar sonrasında her üç ayda bir belirlenmekte ve EPDK tarafından da yürürlüğe sokulmak üzere onaylanmaktadır.
Dosyada bulunan fatura bilgilerinden davacı tarafin istırdatını talep ettiği bedeller rapor içinde verilen formüller ile hesaplanarak tabloda verilmiştir. Bu bedellerden kayıp kaçak bedelini diğerlerinden ayırıp ayrı bir şekilde incelemek gerekmektedir. Bazı tedarikçi şirketler kayıp kaçak birim fiyatını, fonlu yani içinde kayıp kaçak birim fiyatı olan enerji birim fıyatı ile toplayıp bunun üzerinden iskonto yapmaktadır. Birde buna ilave olarak kayıp kaçak bedelini faturada ayrı bir maliyet kalemi olarakta tahsil edebilmektedir. Bu durumda kayıp kaçak, çeşitli oranlarda üç defa aboneden tahsil edilmektedir.
Dosyada bulunan sözleşmenin 5.3 no'lu maddesinde bulunan formülüzasyona ve faturalara göre ... Elektrik firmasının kayıp kaçak bedelini EPDK'nın onayladığı birim fiyata göre bir defa aldığı tespit edilmiştir Ayrıca, ilgili kanunlar gereği Eneıji fonu Enerji Bakanlığına, TRT Payı TRT Kurumuna, BTV ilgili Belediyeye ve KDV'de Hazineye ödenmektedir. Yine kanun gereği bu gelirleri artırmak için çıplak enerji bedeline kayıp kaçak dahil edilmektedir.
Davacı taraf tedarikçi şirketinden elektrik eneıjisi almaktadı., EPDK mevzuatı gereği tedarikçi şirket sadece çıplak enerji bedelini almakta, diğer bedeller ise yukarıda belirtildiği gibi dağıtım şirketi, ... , Enerji Bakanlığı, TRT kurumu, ilgili Belediye ve gitmektedir. Bu bakımdan davacının geri istirdatım talep ettiği bedellere davalı taraf sahip olmamaktadır.
Rapor içinde venlen hesaplama tablosuna göre enerji bedeli içine dahil edilmiş kayıp kaçak bedeli yoktur. Bundan dolayı davacıdan mükerrer tahsil edilmiş kayıp kaçak yoktur. Dosyada bulunan tüketim ekstrelerindeki fatura detay lan incelendiğinde her bir faturadaki birim fiyatların EPDK'mn onayladığı tarifelerdeki tek terimli ticarethane birim fiyatları ile uyumlu olduğu görülmüştür.
Davalı taraf dosyaya sunduğu itiraz yazılarında 6719 sayılı yeni kanunla getirilen düzenlemelere işaret ederek davanın reddini talep etmektedir. Bu düzenlemeler arasında yeni kanunun derdest olan dosyalarada geriye dönük etki edeceği açıkça belirtilmektedir. Ayrıca yeni kanunda dağıtım tarifesininde tanımı değiştirilmiştir. Yeni kanunda tabloda bulunan bedeller dağıtım tarifeleri adı altında yerliden tanımlanmıştır. Buna göre; dağıtım tarifeleri: dağıtım şirketleri tarafından hazırlanacak olan dağıtım tarifeleri, elektrik enerjisinin dağıtım sistemi üzerinden naklinden yararlanan tüm gerçek ve tüzel kişilere eşit taraflar arasında ayrım gözetmeksizin uygulanacak hizmetlere ilişkin fiyatları, hükümleri ve şartları içerir. Dağıtım tarifeleri; dağılım sistemi yatırım harcamaları, sistem işletim maliyeti, teknik ve teknik olmayan kayıp maliyeti, kesme-bağlama hizmet maliyeti, sayaç okuma maliyeti, reaktif enerji maliyeti gibi dağıtım faaliyetinin yürütülmesi kapsamındaki tüm maliyet ve hizmetleri karşılayacak bedellerden oluşur. Dağıtım şirketlerinin tarifelerine esas alınacak teknik ve teknik olmayan kayıplara ilişkin hedef oranlar bu kayıpları düşürmeyi teşvik edecek şekilde Kurul tarafımdan belirlenir. Kurulca belirlenen hedef oranlarını geçmemek kaydı ile teknik ve teknik olmayan kayıplara ilişkin maliyetler dağıtım tarifelerinde yer alır ve tüketicilere yansıtılır. Teknik ve teknik olmayan kayıplara ilişkin hedef oranlarının tespiti ve değiştirilmesi ile oluşacak maliyetin tarifelerde yer alması ve tüketicilere yansttdmasma ilişkin usul ve esaslar Kurul tarafından düzenlenir denilmiştir. Bu açıdan inceleme yapıldığında davacıdan mükerrer kayıp kaçak bedeli tahsil edilmediğinden faturalardaki kayıp kaçak oranlarının EPDK'nm onayladığı bölgeye ait kayıp kaçak oranlarını aşmadığı görülmüştür.
Sonuç olarak, 6719 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce verilmiş Yargıtay kararlarının geçerliliği kalmamıştır. Böylece, incelemesi yapılan dosyada, usulü kazanılmış hakkın gerektirdiği yönde değil, sonradan çıkan ve 17.06.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6719 sayılı "Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun" çerçevesinde inceleme yapılarak sonuca gidileceği görülmektedir. Yeni kanunla Mahkemelerin derdest dosyalarda geriye dönük karar vermesini olanaklı kılarak bu dosyalardaki görevinin tarifelere uygunluğun denetlenmesi olarak tanımlanmıştır.
Bu durumda, her ne kadar davacının geri iadesini talep ettiği bedellerden ayrı olarak özellikle teknik anlamda kayıp kaçak maliyetinin gerek normal tüketim olsun ve gerekse kaçak elektrik faturaları olsun, fatura bedelini yükseltici ve tüm tüketicileri ilgilendiren bir mesele olduğu görülmekte ise de, davacının geri iadesini talep ettiği bedellerin mevzuata göre, faturalarda EPDK mevzuatına göre yer alması gereken ve elektrik piyasasının işleyişinde birer maliyet kalemi oldukları dikkate alındığında ve buna ek olarak EPDK kararlarına aykırı olacak şekilde davacıdan mükerrer kayıp kaçak tahsilatı yapılmadığı da görüldüğünden, kayıp kaçakla birlikte faturalardaki diğer bedellerin ve birim fiyatlarının EPDK'nın onayladığı tarifelere ve düzenleyici işlemlere yeni Kanun gereği uygun olduğu,
Sayın mahkemenin ara kararına uygun olarak yapılan incelemede sözü edilen maliyet kalemlerinin tariflerinin 6719 sayılı kanunda verilen dağıtım tarifelerinde yer aldığı, açıklanan gerekçelerle davacı tarafın söz kotlusu bedellerin istirdatını talep edemeyeceği görüş ve kanaatine varılmıştır.'' denilmiştir.
Mahkememizin 18/04/2019 tarihli celsesi 1 nolu ara kararı gereğince, dosyamızda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişilerden ayrık ek raporların istenildiği;
-Bilirkişi Nihat Ayık'ın ek raporunda özetle;
DEĞERLENDİRME
Peşinen belirtmek gerekir ki, bizim raporumuza katılmayan sayın ... 'nın raporunda ve ikinci heyet raporunda 2014 yılı ... bölgesi hedef K/K oranı yanlış alınmıştır. ... bölgesi 2014 yılı K/K Hedefi oranı bilirkişilerin hesaplarına esas aldıkları değil % 10,26'dır. EPDK, 15.11.2012 tarihili 4128 sayılı tfurul Kararı ile bu oranı %10,26'ya revize etmiştir, (bkz. 22.11.2012 tarih ve 28475 s.R.G.).
Mahkemenin ara kararındaki ilk üç husus aşağı davalının davacıya düzenlemiş olduğu faturalardan hesaplanın: alınmıştır. da hesaplanmıştır. Bütün bu hesaplardır. Hedef K/K oranı ise EPDK'dan alınmıştır.
EPDK'ca ... Elektrik Dağıtım Bölgesi için 2014 yılı hedef kayıp/kaçak oranı % 10,26 olarak belirlenmiş olup ... no'lu tesisata elektrik sîtan davalı tedarik firması tarafından yukarıdaki tabloda (e) sütununda belirtilen yüzde oranlarda aşılmıştır. Hedefi aşan Kayıp/Kaçak Bedeli 105.877,92TL olarak hesaplanmıştır. Hedefi aşan K/K bedelinden dolayı kesilen (bu bedele isabet eden) Enerji Fonu, TRT Payı ve Belediye Tüketim Vergisi de yukarıda fatura bazından hesaplanmıştır. Bütün bu iadeye esas kalemlerin toplamı 114.348,16TL olmaktadır.
114.348,16TL iadeye esas meblağın KDV'si ise (114.348,16*0,18=) 20.582,67-TL'dir.
Hedef Kayıp/Kaçak Oranından fazla tahsil davacı alacağı KDV dahil (114348,16 + 20582,67=) 134.930,83TL olmaktadır.
Mahkemenin ara kararının son paragrafı cevaplanacak olursa;Davalı tarafça düzenlenen faturalardaki aktif enerji birim fiyatları olsun, kayıp/kaçak bedeli birim fiyatları olsun EPDK'nın yayımlamış olduğu 2014 yılı elektrik tarifelerindeki birim iji yatlara uygun olduğu tespit edilmiştir Diğer bir ifade ile davalının düzenlemiş olduğu dava konusu 6 (altı) faturanın, EPDK'nın tarifelerine ve düzenleyici işlemlerine uygun olduğu tespit edilmiştir.
30/3/2013 tarih ve 28603 sayılı R.G.'de yayınlanan 6446 sayılı ELEKTRİK PİYASASI KANUNU'nun Ulusal Tarife Uygulaması başlıklı GEÇİCİ 1.MADDESİNDE;
(1)Düzenlemeye tabi tarifeler üzerinden elektrik enerjisi satın alan tüketicileri, dağılım bölgeleri arası maliyet kısmen veya tamamen koruyacak şekilde tesis edilmiş ve uygulamaya ilişkin düzenlenmiş fiyat eşitleme mekanizması. 31/12/2015 tarihine kadar uygulanır. Tii şirketleri fiyat eşitleme mekanizması içerisinde yer alır.
(2)31/12/2015 tarihine kadar ulusal tarife uygulamasının gerekleri esas alınır ve ulusal tarifede çapraz sübvansiyon uygulanır. Ulusal tarife, Kurumca hazırlanır ve Kurul onayıyla yürürlüğe girer.
(3)31/12/2015 tarihine kadar tüm hesaplar ilgili mevzuata göre ayrışımlara tutulur.
(4)Bu madde kapsamındaki sürelerin beş yıla kadar uzatılmasına Bakanlar Kurulu yetkilidir.
Hükümleri mevcuttur. Nitekim ulusal tarife uygulaması 24.12.2015 tarihli 29572 sayılı R.G.'de yayımlanan Bakanlar Kurulu Kararı ile 31.12.2020 tarihine (kısaca 2021 yılına) kadar uzatılmıştır.
6719 sayılı Kanunla 6446 sayılı Elektrik Piyasjası Kanununda epeyce bir,değişiklik yapılmışken 6446'nın geçici 1.maddcsi değiştirilmemiş; yürürlükte kalmıştır. Bu; Ulusal Tarife Uygulamasının devam edeceğini göstermektedir. Az yukarıda da belirtildiği gibi daha sonra ulusal tarife uygulaması 2021 yılına kadar uzatılmıştır.
Öte yandan 6719'un 21.maddesi ile değiştirilen 6446'nın 17-6.ç.maddesinde de; "Kurulca belirlenen hedef oranlarını geçmemek kaydı ile teknik ve teknik olmayan kayıplara ilişkin maliyetler dağıtım tarifelerinde yer alır ve tüketicilere yansıtılır.'' hükmü bulunmaktadır.
01.01.2016 tarihinden sonra EPDK İnternette yayımladığı elektrik tarifelerimden K/K birim fiyatını çıkardı. 2016 yılından önceki EPDK elektrik tarjfe cetvellerindeki K/K birim fiyatını Aktif Enerji birim fiyatına böldüğünüz zamaıı çıkan oran, hiçbir zaman hedef K/K oranının altında çıkmamaktadır. Ocak, Nisan, Temmuz, Ekim olmak üzere senede 4 dönem olarak yayımlaman birim fiyatlardan hangisini alırsanız alın, hep hedef kayıp/kaçak oranının üstünde K/K oranı çıkmaktadır. Nitekim dava konusu 2014 yılının birim fiyatlarında da, K/K birim fiyatı enerji birim fiyatına bölündüğü zaman ortalama %20 çıkmaktadır; hedef K/K oram ise %10,26'dır. EPDK'ya CİMER üzerinden müracaat edip bunun sebebini sordum ancak cevap alamadım. Sonuç olarak; Mahkemenin ara kararı doğrultusunda 2014 yılı hedef K/K oraklarından fazla tahsil edilen K/K bedeli, bu fazlalıktan doğan enerji fonu, TRT payı ve Belediye Tüketim Vergisi ve de KDV yukarıda arz edilmiştir. Teknik bilirkişi olarak; 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunun geçici 1.maddesindeki ulusal tarife uygulaması ile Haziran 2016'da kanuna eklenen 17-6.Ç maddesi hükümleri arasındaki ilişki Sayın Mahkemenin takdirindedir. Ancak ulusal tarife uygulamasının bugüne kadar uygulandığı gibi 2021 yılına kadar da uygulanacağı tartışmasızdır.
Mahkemenin ara kararı doğrultusunda görüş ve hesapların doğru olduğundan eminim. Takdir Yüce Mahkemeye ait olmak üzere işbu (kişisel) ek rapor saygıyla arz olunur.'' denilmiştir.
-Bilirkişi Adnan Urgancı'nın ek raporunda özetle;
SONUÇ VE KANAAT;
1-Davaya konu fatura dönemlerinde, davalıya ilişkin gerçekleşmiş Kayıp/Kaçak oranları, hedef oranlarını geçtiğinden, 6446 sayılı kanununun 17.6.ç. ve 6719 sayılı kanunun Geçici 20. maddesine göre davacı, davalıdan Kayıp/Kaçak bedellerini talep edebilecektir.
2-Faturaların, gerçekleşen Kayıp/Kaçak oranlarına ve hedef oranlarının aşan kısmına göre hesaplanan Kayıp/Kaçak bedelleri aşağıdaki tabloda gösterilmiştir.
3-6446 sayılı Kanununun 17.6.ç. maddesinde, sadece Kayıp/Kaçak bedelleri, hedef oranlar aşılırsa tarifelerde yer alamayacağı hükmü yer almıştır. Kayıp/Kaçak bedellerinin tümünün mü yoksa hedef oranlarını aşan kısmının mı iade edileceği konusunda bir açıklık olmadığından bu konu Sayın Mahkemenin takdirlerindedir.
4-Sayın Mahkeme, Kayıp/Kaçak bedellerinin, tamamının ödenmesine karar verdiği takdirde davalı ... A.Ş.'nin, davacı ... A.Ş.'ne 312.494,11-TL Kayıp/Kaçak bedelini ödemesi gerekmektedir.
5-Sayın Mahkeme, Kayıp/Kaçak bedellerinin hedef oranlarım aşan kısmının bedelini ödenmesine karar verdiği takdirde; davalı ... A.Ş.'nin, davacı ... İnş. A.Ş.'ne 149.399,21-TL ödemesi gerekmektedir. Nihai hukuksal takdir ve karar tamamıyla Sayın Yüce Mahkemeye aittir.'' denilmiştir.
-Bilirkişi ... 'ın ek raporunda özetle;
Bilirkişi İncelemesi Sonucu: Taraflar arasında imzalanmış 27.03.2014 tarihli Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesinin 5. maddesinde davacıya uygulanacak iskonto oranı %18,35 olacağı tespit edilmiştir. Faturalarda sözleşmede belirtildiği gibi EPDK'nın onayladığı Diğer Tüm Dağıtım Sistemi Kullanıcılarına Uygulanan Tek Terimli Tek Zamanlı Ticarethane tarifesi uygulanmıştır. Sözleşmede faturalarda hangi maliyetlerin bulunacağına ilişkin formül verilmiştir. Bu formüle göre, satış bedeli = [tüketim miktarı*(birim satış fiyatı+kayıp kaçak bedeli)+[EF+TRT fonu+BTV] +[dağıtım+iletim+PSH sayaç okuma]+[trafo ve hat kaybı] + KDV olduğu görülmektedir. Formüle göre, kayıp kaçak bedeli faturalarda ayrı bir maliyet kalemi olarak gösterilecektir. Bu formül ile dava dilekçesi ekinde bulunan faturalar eşleştirildiğinde, faturaların sözleşmeye uygun düzenlendiği görülmüştür.
Formüller:
1.İskonto oranı (%) = [20,7927 - 16,97563) / 20,7927 = %18,35 (15.08.2014 tarihli fatura için hesaplandı.)
2.K/K = Tüketim (kWh) x (Kayıp kaçak birim fiyat (TL/kwH)
3.Kayıp kaçak (K/K); Faturalarda ayrı maliyet kalemi olarak verilmiş,
4.Enerji bedeli içindeki K/K =Katılmamış
5.EF = 0,01 x (enerji bedeli + kayıp kaçak)
6.TRT Payı = 0,02 x (enerji bedeli + kayıp kaçak)
7.BTV = 0,05 x (enerji bedeli + kayıp kaçak)
8.EF, TRT Payı ve BTV içindeki toplam K/K = K/K x 0,08
• Yukarıda verilen formüllere göre tüm faturalarda aktif enerji birim fiyatına, kayıp kaçak birim fiyatı dahil edilmeden iskonto uygulanmıştır. Bu fatura düzenleme yöntemi, dağıtım şirketlerinin (... ) ve görevli perakende şirketlerinin (... ) müşterilerine düzenledikleri faturala düzenleme şeklinin aynısıdır. Dikkat edilecek olursa davalı tedarikçi şirket aktif enerji badelinin sahibi olduğundan bu bedel içinde kayıp kaçak bedeli yoktur, olması gerekende budur, Çünkü, tabloda görülen kayıp kaçak bedeli davalı tarafından ...'a ödenmektedir, ...'ta bu bedeli kayıp kaçağın azaltılmasında kullanmaktadır. Tarafımdan düzenlenmiş benzer konulardaki bazı bilirkişi raporlarında faturalarda kayıp kaçak bedeli ayrı bir maliyet kalemi olarak faturalarda gösterildiği gibi, buna ek olarak aktif enerji birim fiyatına kayıp kaçak birim fiyat dahil edilerek elde edilen toplam üzerinden iskonto yapılmaktadır. Bu şekilde düzenlenmiş faturalara ilişkin formüller, yukarıda verilen formüllerle mukayese yapılması için aşağıda verilmiştir.
Formüller:
1. iskonto = (perakende tek terimli birim fiyatı + kayıp kaçak birim fiyatı - faturada yazan enerji birim fiyatı /(perakende tek terimli birim fiyatı + kayıp kaçak birim fiyatı)
2. K/K = Tüketim (kWh) x (Kayıp kaçak birim fiyat (TL/kVVh)
3. Kayıp kaçak (K/K): Faturalarda ayrı maliyet kalemi olarak verilmiş,
4. Enerji bedeli içindeki K/K = Kayıp kaçak f(K/K) x (1-iskonto)
5. EF = 0,01 X (Enerji bedeli + kayıp kaçak, (K/K))
6. TRT Payı = 0,02 x [Enerji bedeli + kayıp kaçak, (K/K))
7. BTV = 0,05 x (Enerji bedeli + kayıp kaçak, (K/K))
8. EF, TRT Payı ve BTV içindeki toplamı K/K = (K/K x (i-iskonto) x 0,08 + K/K x 0,U8)
Yeni verilen formüllerde diğer formüllerle olan farklılıklar siyah ve altı çizgili olarak verilmiştir. Yeni verilen formüller ile davacıya uygulanan formüller mukayese edildiğinde, enerji bedeli içinde iskonto ile hesaplanabilen maliyetin geldiği görülmektedir. Bu maliyet normalde kayıp kaçağın azaltılması için kuIlanılmaktadır. Oysa, 34,5 kV'a kadar olan dağıtım hatlarının işletme, bakım ve onarım sorumlulukları dağıtım şirketinde olduğundan tedarikçi şirketlerin bu bedele sahip olması fatura bedelini gereksiz yükselteceği açıkça görülmektedir. Başka bir husus ise EF, TRT Payı ve BTV içine bu sefer fazladan bir terim daha gelmektedir. Bu fazladan gelen terimde fatura bedelini yükseltici etkisi vardır. Faturalarda bir de %18 KDV içinde de bu terimlerin hepsi olduğu dikkate alındığında fatura bedelinin yükseleceği görülmektedir. Bu yükseltme etkisinin kWh olarak tüketimleri fazla olan tüketiciler için çok daha fazla olacağı açıktır. Davacı tarafa yukarıda verilen yükseltme etkili faturalar düzenlenmediği tespit edilmiştir. Bu bakımdan söz konusu faturaların yöntem olarak EPDK kararlarına uygun olduğu kanaatine varılmıştır.
Bu bölümde Sayın Mahkemenin ara kararma uygun olarak hedef kayıp kaçak oranları hususlarında incelemeler yapılmıştır. Bunun için öncelikle internetten alınan Türkiye haritası üzerinde dağıtım şirketlerinin konumları aşağıdaki resimde görülmektedir.
Faturalarda kayıp kaçak maliyeti teknik (hat kayıpları) ve teknik olmayan (kaçak elektrik) kayıpları göstermektedir. Kaçak elektrik önlenmedikçe, kayıp miktarının kW bazında tespit edilmeyecektir. Eğer, bir an için yukarıdaki bölgelerden birinde kaçak elektrik kullanılmadığını varsayarsak, o bölge içine ...'nin işlettiği iletim hatlarından dağıtım hatlarına verilen enerji miktarından, o bölge içindeki tüm tüketicilerin sayaçlarında okunan enerjilerin toplam miktarını çıkartacak olursak, elde edilen değer bize kayıp enerjiyi verecektir. Eğer, o bölgede kayıp enerjinin ihmal edilebilecek kadar küçük olduğunu varsayarsak aynı hesaplama sonucu bize kaçak enerjiyi verecektir. Ülkemizde bu iki değer birbirinden ayn ölçulemediği gibi ayn hesapta edilememektedir. O halde, ölçümleme yoluyla elde ettiğimiz o bölge için geçerli toplam kayıp kaçak miktarını ...'den alınan toplam enerji miktarına bölersek bu bize o bölge için geçerli % olarak kayıp kaçak oranını verecektir. Bu hesaplamalar haritada görülen her bölge için ayn ayn yapılırsa EPDK'nın kamuoyunu bilgilendirdiği yazısında bulunan gerçekleşmiş % olarak kayıp kaçak oranlan tablosu elde edilecektir. kWh olarak toplam kayıp kaçak miktarının belli olması önemlidir, çünkü bu miktar kadar elektrik santrallerinde ilave üretimler yapılmaktadır. Bu ilave üretim miktarının yapılabilmesi için gerekli olan maliyetlerin toplamı bize kayıp kaçak birim fiyatını vermektedir. Aynı şekilde aktif enerji birim fiyatı da benzer şekilde hesaplanmaktadır. O halde, bu birim fiyatlar hesaplaması, her dağıtım bölgesi için ayrı ayrı yapılabilecek iken özellikle Güneydoğu'nun oranları istenilen düzeye düşürülmediğinden, biz faturalarda halen aktif enerji ve kayıp kaçak birim fiyatlarını Ulusal Tarife Uygulaması mantığında Türkiye geneli olarak görmekteyiz. Kısaca, bu birim fiyatlar tüm Türkiye için geçerlidir. Oysa, davacının bulunduğu bölgede (resimde sarı çerçeve içinde) ... 'ın (...) görev sahası içindedir. EPDK bir sene sonraki yatınm maliyetlerinin tahmini hesaplanabilmesi için dağıtım şirketlerinin brüt kâr marjınıda dikkate alarak geriye doğru yapılan hesaplamalar ile hedef kayıp kaçak tablosu yayınlamıştır. Hedef kayıp kaçak oranları, gerçekleşmesi kesin olmayan, ancak dağıtım şirketlerinin hedef kayıp kaçak oranlarını geçmemesi için özellikle kaçak elektrik konusunda çaba göstermeleri istenilen, bu oranlar aşılırsa dağıtım şirketinin ceza ödemesi gerekeceği oranlardır. Dikkat edilirse bu oranlar yıllık sürelerle yüzde olarak verilmektedir. Her dağıtım bölgesi için ayrı ayrı dağıtım şirketleri ve/veya Tedai tarafından hesaplanmaktadır. Hesaplamalar için o bölgeye ait gerçekleşmiş kWh bazında tüketimlerin bilinmesi gerekmektedir. Eğer, yıllık gerçekleşmiş kWh bazında ...'nin ...'a verdiği enerji ile, ... 'ın tüm sayaçlardaki toplam tüketim okumaları bilinirse, % gerçekleşmiş kayıp kaçak oranları hesaplanabilir. Bu durumda gerçekleşmiş kayıp kaçak ile bilinen hedef kayıp kaçak oranı mukayese edilerek, hedef kayıp kaçak oranının aşılıp aşılmadığı hesaplanabilir. Dosyada gerçekleşmiş % olarak kayıp kaçak oranları yoktur. Bu tespitlere göre, dosya içeriğindeki verilerle faturalar üzerindeki birim fiyatlar ile EPDK tarifelerindeki birim fiyatlarla gerçekleşmiş kayıp kaçak oranlarının hesaplanması mümkün değildir. Konu ile ilgili aldırılan bilirkişi raporlarında fatura üzerindeki maliyet kalemlerinden bir kayıp kaçak oranının hesaplandığı görülmektedir. Bu hesaplama yönteminde (EPDK tarifesindeki ilgili dönem kayıp kaçak birim fiyatı]/[EPDK tarifesindeki ilgili dönem aktif enerji birim fiyatı) formülünün kullanıldığı görülmektedir. Örnek olarak, davacıya tahakkuk ettirilen, Temmuz 2014-Eylül 2014 dönemleri arasındaki faturalarda bu formül ile gerçekleşmiş kayıp kaçak oranı (0,035582/0,207927=°/ol7,11 hesaplanmıştır. Bu durumda EPDK'nın hedef kayıp kaçak oranlan tablosunda 2014 yılı sütununa bakıldığında, ... için oranın %7,90 olduğu görülmekle olup raporda hedef kayıp kayıp kaçak oranının aşıldığı sonucuna varılarak elde edilen fark kadar istirdat oluşacak şekilde hesaplamalar yapılmıştır. Ancak, söz konusu oranda kullanılan birim fiyatlar tüm Türkiye için geçerli olup, Sayın Mahkeme ... A.Ş. (...] bölgesi için hesaplama yapılmasını istemektedir. Oysa, aynı dönem faturalarında aktif enerji birim fiyatı iskontolu olup bu durumda da oran O,035582/0,1697563=%20,96 hesaplanmaktadır. Bu durumda, söz konusu oranlamanın teknik olarak bir anlamı olmamakla birlikte, bu formüle göre tüm tüketicilerin faturalarında gerçekleşmiş kayıp kaçak oranları her zaman hedef kayıp kaçak oranlarının üzerinde olacaktır. Teknik olarak gerçeklenmiş kayıp kaçak oranları her zaman hedef kayıp oranlarından fazla olacağı bilinmekle birlikte, kWh bazında gerçekleşmiş kayıp kaçak miktarları dağıtım şirketleri tarafından hesaplanmakta, kamuoyuna ise % olarak duyurulmaktadır. Bu açıdan bakıldığında da dosva içeriğindeki verilerle, faturalar üzerindeki birim fiyatlar ile EPDK tarifelerindeki birim fiyatlarla gerçekleşmiş kayıp kaçak oranlarının hesaplanması mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır.
Davalı taraf dosyaya sunduğu itiraz yazılarında 6719 sayılı yeni kanunla getirilen düzenlemelere işaret ederek davanın reddini talep etmektedir. Bu düzenlemeler arasında yeni kanunim derdest olan dosyalarda geriye dönük etki edeceği açıkça belirtilmektedir. Ayrıca yeni kanunda dağıtım tarifesininde tanımı değiştirilmiştir. Yeni kanunda tabloda bulunan bedeller dağıtım tarifeleri adı altında yeniden tanımlanmıştır. Buna göre; Dağıtim tarifeleri: Dağıtım şirketleri tarafından hazırlanacak olan dağıtım tarifeleri, elektrik enerjisinin dağıtım sistemi üzerinden naklinden yararlanan tüm gerçek ve tüzel kişilere eşit taraflar arasında ayrım gözetmeksizin uygulanacak hizmetlere ilişkin fiyatları, hükümleri ve şartları içerir. Dağıtım tarifeleri; dağıtım sistemi yatırım harcamaları, sistem işletim maliyeti, teknik ve teknik olmayan kayıp maliyeti, kesmebağlama hizmet maliyeti, sayaç okuma maliyeti, reaktif enerji maliyeti gibi dağıtım faaliyetinin yürütülmesi kapsamındaki tüm maliyet ve hizmetleri karşılayacak bedellerden oluşur. Dağıtım şirketlerinin tarifelerine esas alınacak teknik ve teknik olmayan kayıplara ilişkin hedef oranlar bu kayıpları düşürmeyi teşvik edecek şekilde Kurul tarafından belirlenir. Kurulca belirlenen hedef oranları geçmemek kaydı ile teknik ve teknik olmayan kayıplara ilişkin maliyetler dağıtım tarifelerinde yer alır ve tüketicilere yansıtılır. Teknik ve teknik olmayan kayıplara ilişkin hedef oranlarınını tespiti ve değiştirilmesi ile oluşacak maliyetin tarifelerde yer alması ve tüketicilere yansıtılmasına ilişkin usul ve esaslar Kurul tarafından düzenlenir denilmiştir. Bu durumda kayıp kaçak maliyeti dağılım faaliyeti içine alındığından tüketicilere geri ödemesi mümkün olmamaktadır. Dosyadaki verilerle de gerçekleşmiş kayıp kaçak oranları bilinmediğinde, hedef kayıp kaçak oranları ile mukayesesi yapılamamaktadır.
Sonuç olarak, 6719 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce verilmiş Yargıtay Kararlarının geçerliliği kalmamıştır. Böylece, incelemesi yapıları dosyada, usulü kazanılmış hakkın gerektirdiği yönde değil, sonradan çıkan ve 17.06.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6719 sayılı "Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun" çerçevesinde inceleme yapılarak sonuca gidileceği görülmektedir. Yeni kanunla Mahkemelerin derdest dosyalarda geriye dönük karar vermesini olanaklı kılarak bu dosyalardaki görevinin tarifelere uygunluğun denetlenmesi olarak tanımlanmıştır. Bu durumda, her ne kadar davacının geri iadesini talep elliği bedellerden ayrı olarak özellikle teknik anlamda kayıp kaçak maliyetinin gerek normal tüketim olsun ve gerekse kaçak elektrik faturaları olsun, fatura bedelini yükseltici ve tüm tüketicileri ilgilendiren bir mesele olduğu görülmekle ise de, davacının geri iadesini talep ettiği bedellerin mevzuata göre, faturalarda EPDK mevzuatına göre yer alması gereken ve elektrik piyasasının işleyişinde birer maliyet kalemi oldukları dikkate alındığında ve buna ek olarak EPDK kararlarına aykırı olacak şekilde davacıdan mükerrer kayıp kaçak tahsilatı yapılmadığı da görüldüğünden, kayıp kaçakla birlikte faturalardaki diğer bedellerin ve birim fiyatlarının EPDK'nın onayladığı tarifelere ve düzenleyici işlemlere yeni Kanun gereği uygun olduğu, Sayın mahkemenin ara kararına uygun olarak yapılan incelemede sözü edilen maliyet kalemlerinin tariflerinin 6719 sayılı kanunda verilen dağıtım tarifelerinde yer aldığı, açıklanan gerekçelerle davacı taraftan mükerrerlik oluşturacak şekilde kayıp kaçak bedeli tahsil edilmediğinden dosyadaki verilerle kayıp kaçak istirdadın talep edemeyeceği görüş ve kanaatine varılmıştır.'' denilmiştir.
Mahkememizin 07/11/2019 tarihli celsesi 4 nolu ara kararı gereğince, dosyamızda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişilerin 28/02/2020 tarihli ek raporunda özetle;
Tespit Edilen Alacak Miktarları Arasındaki Çelişkinin Giderilmesi:
EPDK Ulusal Elektrik Tarifelerinde; "Çıplak Perakende Elektrik Enerii Birim Fiyatı" ve bunun yanında "Kayıp/Kaçak Birim Fiyatı" yer almakta ve her ikisi birden tüketicilerden tahsil edilmektedir. Bundan dolayı, Kayıp/Kaçak Birim Fiyatı, Çıplak Perakende Elektrik Enerji Birim Fiyatına bölündüğünde fatura dönemindeki gerçekleşen Kayıp/Kaçak oranı ortaya çıkmaktadır. Burada tüketicilere somut olarak uygulanan Kayıp/Kaçak oranı ve bunun sonucu olarak da tüketicilerden tahsil edilen somut bir Kayıp/Kaçak bedeli söz konusudur. Bundan dolayı, gerçekleşen Kayıp/Kaçak oranlarının; Kayıp/Kaçak birim fiyatının, çıplak perakende elektrik enerii birim fiyatına bölünerek belirlenmesi gerekmektedir.
Dosyada mübrez 17.06.2019 tarihli ek raporda iade edilecek K/K bedelleri 134.930,83TL, 08.07.2019 tarihli ek raporda ise 149.399,21TL olarak belirlenmiştir. 17.06.2019 tarihli ek raporda; sehven faturalarda yer alan kayıp bedeli, indirimli aktif tüketim bedeline bölünerek hesaplanmış olduğundan iki rapor arasında hesaplanan oranlarda fark oluşmuştur.
Bundan dolayı, gerçekleşen Kayıp/Kaçak oranlan; EPDK Ulusal Elektrik Tarifelerindeki; Kayıp/Kayak Birim Fiyatı. Çıplak Perakende Elektrik Enerii Birim Fiyatına bölünerek belirlenerek hesaplanmış ve asıl dava acısından alacak miktarı 149.399,21TL olarak tespit edilmiş ve raporlar arasındaki çelişki ortadan kaldırılmıştır.
SONUÇ VE KANAAT:
Sayın Mahkemenin 07.11.2019 tarihli ara kararında, ek raporlardaki asıl dava açısından tespit edilen alacak miktarının 134.930,83TL ve 149.399,21TL olarak çelişkili tespit edilmiş olduğu ve bu çelişkinin giderilmesi ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
Dosyada mübrez 17.06.2019 tarihli ek raporda; sehven faturalarda yer alan kayıp bedeli, indirimli aktif tüketim bedeline bölünerek hesaplanmış olduğundan iki rapor arasında hesaplanan gerçekleşen Kayıp/Kaçak oranlarında fark oluşmuştur.
Bundan dolayı, gerçekleşen Kayıp/Kaçak oranları; EPDK Ulusal Elektrik Tarifelerindeki; Kayıp/Kaçak Birim Fiyatı, Çıplak Perakende Elektrik Enerji Birim Fiyatına belirlenerek hesaplanmış ve asıl dava açısından alacak miktarı 149.399,21TL olarak belirlenerek ek raporlar arasındaki çelişki ortadan kaldırılmıştır. Bu nedenle, asıl dava açısından alacak miktarı 149.399,21TL olduğu kanaatine varılmıştır.'' denilmiştir.
Sözleşmeler, EPDK kararları, kanun değişikliği, tarafların ticari defterleri, tve tüm dosya içeriği ile bilirkişi raporu hep birlikte değerlendirildiğine;
Asıl dava, HGK'nun 2014/679 karar sayılı ilamındaki gerekçeler ile davalı tarafça haksız olarak faturaya yansıtıldığı iddia edilen satış bedeli, sayaç okuma bedeli, (PSH), iletişim kullanma bedeli, dağıtım bedeli, kayıp kaçak bedeli, TRT payının iadesi talebi; birleşen dava ise, yine aynı fatura dönemlerine ilişkin olmakla birlikte EPDK tarafından belirlenen hedef oranlarını aşan miktarların iadesi talebine ilişkindir.
6719 S.K'nın 21. Maddesi ile değişik 6446 S.K'nın 17/6.ç maddesi :"Dağıtım tarifeleri: Dağıtım şirketleri tarafından hazırlanacak olan dağıtım tarifeleri, elektrik enerjisinin dağıtım sistemi üzerinden naklinden yararlanan tüm gerçek ve tüzel kişilere eşit taraflar arasında ayrım gözetmeksizin uygulanacak hizmetlere ilişkin fiyatları, hükümleri ve şartları içerir. Dağıtım tarifeleri; dağıtım sistemi yatırım harcamaları, sistem işletim maliyeti, teknik ve teknik olmayan kayıp maliyeti, kesme-bağlama hizmet maliyeti, sayaç okuma maliyeti, reaktif enerji maliyeti gibi dağıtım faaliyetinin yürütülmesi kapsamındaki tüm maliyet ve hizmetleri karşılayacak bedellerden oluşur. Dağıtım şirketlerinin tarifelerine esas alınacak teknik ve teknik olmayan kayıplara ilişkin hedef oranlar bu kayıpları düşürmeyi teşvik edecek şekilde Kurul tarafından belirlenir. Kurulca belirlenen hedef oranlarını geçmemek kaydı ile teknik ve teknik olmayan kayıplara ilişkin maliyetler dağıtım tarifelerinde yer alır ve tüketicilere yansıtılır. Teknik ve teknik olmayan kayıplara ilişkin hedef oranlarının tespiti ve değiştirilmesi ile oluşacak maliyetin tarifelerde yer alması ve tüketicilere yansıtılmasına ilişkin usul ve esaslar Kurul tarafından düzenlenir." şeklinde olup aynı kanuna eklenen Geçici 20. Maddenin "(1) Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." şeklindeki düzenleme gereğince 17/6.ç maddesi geçmişe etkili olarak uygulanması gerekecektir.
Asıl dava açısından yukarıda bilirkişi teknik görüşünde özetlendiği üzere her ne kadar davacı haklı olsa da 6719 S.K ile değişik 6446 S.K'nın 17/6.ç maddesi ve Geçici 20. Madde nedeniyle asıl dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş, davanın esası hakkında davacı haklı olmakla lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmiştir.
Birleşen dava açısından uyuşmazlık geçmişte kayıp kaçak oranın tespitinin nasıl hesaplanacağı hususunda toplanmaktadır.
"EPDK Ulusal Elektrik Tarifelerinde; "Çıplak Perakende Elektrik Enerii Birim Fiyatı" ve bunun yanında "Kayıp/Kaçak Birim Fiyatı" yer almakta ve her ikisi birden tüketicilerden tahsil edilmektedir. Bundan dolayı, Kayıp/Kaçak Birim Fiyatı, Çıplak Perakende Elektrik Enerji Birim Fiyatına bölündüğünde fatura dönemindeki gerçekleşen Kayıp/Kaçak oranı ortaya çıkmaktadır. Burada tüketicilere somut olarak uygulanan Kayıp/Kaçak oranı ve bunun sonucu olarak da tüketicilerden tahsil edilen somut bir Kayıp/Kaçak bedeli söz konusudur. Bundan dolayı, gerçekleşen Kayıp/Kaçak oranlarının; Kayıp/Kaçak birim fiyatının, çıplak perakende elektrik enerii birim fiyatına bölünerek belirlenmesi gerekmektedir." gerekeceğine ilişkin bilirkişi görüşü davacının şahsında gerçekleşen somut bir kayıp kaçak birim fiyatı olduğu mahkememizde kani olunmuş, buna göre bulunan kaçak birim fiyatına göre hesaplanan EPDK hedef oranlarına göre Kayıp/Kacak oranı ve Gerçekleşen Kayıp/Kaçak arasındaki fark, kayıp/kaçak bedelinde birleşen dosya açısından aşan kısım olarak kabul edilmiş davacı tarafın HMK 107/2 maddesi gereğince artırdığı talebi doğrultusunda bilirkişi raporlarından en düşük miktarlı olan 134.930 TL üzerinden birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi ve ayrıntısı açıklanan nedenlerle;
1-a-Asıl dava açısından dava tarihinden sonra yürürlüğe giren 6719 sayılı yasa hükümleri uyarınca dava hükümsüz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına,
b-Alınması gereken maktu 54,40-TL harcın, peşin alınan 6.180,26-TL harçtan mahsubu ile bakiye 6.125,86-TL harcın, karar kesinleştiğinde ve istem halinde davacıya iadesine,
c-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince 3.400,00-TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
d-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
2-a-Birleşen dava açısından 134.930-TL'nin birleşen davanın dava tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı Yasa'nın 2/2 maddesi gereğince değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
b-Alınması gereken maktu 9.217,06-TL harcın, peşin alınan 1.185,20-TL harçtan mahsubu ile bakiye 8.031,86-TL harcın, davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
c-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince 16.768,35-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
d-Davacı tarafından yapılan 44,40-TL başvuru harcı ile 1.185,20-TL peşin harç olmak üzere toplam 1.229,60-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
e-Davacı tarafından yapılan 48,60-TL masrafın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu kabil olmak üzere verilen karar alenen okunup usulen anlatıldı.05/11/2020
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...
Bu belge elektronik imza ile imzalanmış olup ayrıca ıslak imza uygulanmayacaktır.“5070 sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.”