T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/197
KARAR NO: 2019/923
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 25/02/2016
KARAR TARİHİ: 26/09/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında imzalanan 25.11.2013 tarihli sözleşme ile "... Oteli"nin ve 16.08.2013 tarihli sözleşme ile de "... İstanbul Oteli"nin mermer kaplama işlerinin müvekkili firma tarafından yapılması konusunda anlaşmaya vardıklarını, sözleşmeler uyarınca müvekkili firmanın yapması gereken edimleri verine getirdiğini ve yaptığı işleri davalı firmaya teslim ettiğini, ancak, müvekkili şirketin sözleşmelerden doğan bir takım alacaklarını alamadığını, bunun üzerine kesilen faturalar ... Noterliği' nin 03.11.2015 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesiyle davalı şirkete keşide edildiğini, ancak, bu ihtarnameye ... Noterliği'nin 10.11.2015 tarihli ve ... yevmiye no'lu ihtarnamesiyle cevap veren davalı şirket, faturaları kabul etmeyerek taraflarına iade ettiğini, bu defa taraflarından ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı ilamsız takiple takip başlatıldığını, ancak bu sefer de icra takibine haksız yere itiraz edilerek, takibin durdurulduğunu, davalı şirketin borca ve tüm fer’ilerine yapmış olduğu itirazların haksız olduğunu, müvekkili şirketin sözleşme gereği tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini ve yapmış olduğu işleri davalı şirkete teslim ettiğini, müvekkili şirketin bir yıla yakın bir süre faaliyette olan Kozyatağı ... Otel ile ... Otel'in ilgili yapımını üstlendiğini ve teslim etmiş olduğu işlerle ilgili olarak davalı şirketten herhangi bir şikayet almadığını, davalı şirket her nedense kalan bakiye alacağını ödemekten imtina ettiğini, sözleşmelere konu iki otelin de halen faaliyette olduğunu, müvekkiline yapılan ödemeler ticari defter ve kayıtlarda mevcut olup, bu kayıtlara göre icra takibine konu alacağın tahsil edilmediğinin ortaya çıkacağını, davalının faiz itirazlarının yerinde olmadığını, davalı şirket icra takibine itiraz ederken faiz oranının fahiş olduğunu beyan ettiğini, ancak, uygulanması gereken reeskont faiz oranı üzerinden gereken faiz oranı kullanıldığını, davalı, müvekkili şirketin alacağına haksız bir şekilde itiraz ettiğinden itirazın kaldırılması için huzurdaki davayı açma zorunluluğunun doğduğunu, yukarıda açıklanan nedenlerle fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla; davalarının kabulünü, davalının ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasına yapmış olduğu haksız itirazının iptaline ve icra takibinin devamına karar verilmesini ve %20' den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı şirket tarafından müvekkili şirket aleyhine ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasından alacak iddiası ile haksız icra takibi başlatıldığını, müvekkil şirket tarafından icra takibine, "takip alacaklısı olarak görünen davacının müvekkili şirketten herhangi bir alacağı olmadığını, takibin kötü niyetli yapıldığı" hukuki nedenlerine dayalı olarak itirazda bulunulduğunu, ancak, davacı şirketin haksız işlemlerini sürdürdüğünü, müvekkili şirket hakkında itirazın iptali davası açtığını, davacı şirket, taraflar arasında imzalanan sözleşme uyarınca üzerine düsen edimlerin bir kısmını yerine getirmediğini, bir kısmını ise eksik ve ayıplı ifa etmiş olup, işi sözleşmede belirlenen nitelikte teslim etmekten kaçındığını, müvekkili şirketin kontrol ve onayından geçmeyen hak ediş raporları da gerçeği yansıtmadığını, davacı şirketin, müvekkili şirketten hiçbir şekilde alacağının bulunmadığını, haksız ve kötü niyetli davanın reddini, İİK 67/2. maddesi uyarınca haksız ve kötü niyetli icra takibi başlatan davacı aleyhine %20 oranından az olmamak üzere tazminata hüküm olunmasına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmişlerdir.
Dava, davalı şirketi icra takibine yapmış olduğu itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkememizin 27/10/2016 tarihli celsesi 3 numaralı ara kararı gereğince, dosyamızda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişinin 07/02/2017 tarihli raporunda özetle;
''TEKNİK AÇIDAN YAPILAN İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
Tarafların iddia ve savunmaları, ara yazışmalar, taraflar arasında imza altına alınmış "Eser Sözleşmeleri", dosya kapsamında mevcut Kozyatağı ... Otel Projesi" ve "4 Yıldızlı ... Otel Projesi"ne ait "Ara Hak ediş" ve "Kesin Hak edişler", "Tutanak", "Fotoğraflar" ile gerek dosya kapsamında yer alan diğer belgelerce gerekse dava konusu taşınmazlarda davaya konu edilen imalat kalemlerinde yapılan incelemeler sonrasında:
A.l-İşveren ... İle Yüklenici ... arasında tanzim edilerek imza altına alınmış olan 25.11.2013 tarihli "... OTELİ"ne ait SÖZLEŞME'NİN KONUSU: İşveren'in İstanbul İli, Kadıköy İlçesi, ... Mahallesi, 230 pafta, 1861 ada, 1 no'lu parsel üzerinde bulunan ... Oteli'nin ekteki projeye ve keşif listesinde cinsleri, ebatları, metrajları ve birim fiyatları belirtilen Genel Mekan Mermer Kaplama İşlerinin şahit numunelere ve projelerine uygun şekilde (Malzeme+sarf malzemeleri+işçilik dahil) yüklenici tarafından yapılarak işveren'e teslim edilmesi işi olduğu kayıt altına alınmış olup, ayrıca, taraflar arasında, 25.11.2013 Tarihli Sözleşme'nin Eki ve Ayrılmaz Parçası olan "EK SÖZLEŞME" tanzim edilmiş olup, Ek Sözleşmenin Konusu; "İşveren'in İstanbul İli, Kadıköy İlçesi, ... Mahallesi, ... pafta,... ada,1 no'lu parsel üzerinde bulunan ... Oteli'nin 25.11.2013 tarihli Genel Mekanlar Mermer Kaplama isleri ile sözleşme kapsamına ilave edilen işler olduğu belirtilmiştir. Bu sözleşmeler çerçevesinde;
A.2-Davacı yüklenici vekili, sözleşme uyarınca müvekkili firmanın yapması gereken edimleri yerine getirdiğini ve yaptığı işleri davalı firmaya teslim ettiğini, ancak, müvekkili şirketin sözleşmelerden doğan bir takım alacaklarını alamadığını, beyan etmiş olmakla beraber, ancak davalı işveren vekili ise, taraflar arasında akdedilen sözleşmelere rağmen davacı şirketin üzerine düşen edimlerini gereği gibi ifa etmediğini, ayıplı, eksik ve kusurlu işler olduğunun ortaya çıktığını, buna ilişkin olarak tutulan tutanakla eksik ve ayıplı isler kalem kalem belirtildiğini ve resmedildiğini, davacının tek taraflı yapmış olduğu hak ediş ve hesaplamalarda hem birim adetleri, hem de metrajlarının gerçeğe aykırı bir şekilde yazıldığını bevan etmişlerdir. Bu çerçeveden hareketle,
a-Kozyatağı ... Oteli'nin;"E-5 Karayolundan giriş alan katında, Fuaye'nin yer aldığı 2. kat ile Balo Salonu'nun yer aldığı 3. katta "Genel Mekan Mermer Kaplama İşleri" nde, teslim edilen hizmetin ayıplı olup olmadığı, taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesine aykırılık teşkil edip etmediği ile ilgili olarak yapılan incelemede; yukarıda sözü edilen her üç katın Genel Mekan Döşeme Mermer kaplama işinde yer yer mermer tabakalarının uç noktalarına yakın yerde çatlakların, kırılmaların meydana geldiği ve bu çatlakların epoksi ile tamir edildiği tespit edilmiştir. Duvar kaplamasında kullanılan mermer kaplamalarında, davalı şirket yetkilisi tarafından kırık olarak gösterilen yerlerin de, kaplamalarda yer yer damarlı mermer kullanılmış olduğu, bu durumun mermerin doğal yapısından kaynaklandığı, kırık ya da çatlak olmadığı tespit edilmiştir.
A.3-Keşif mahallinde davacı şirket yetkilisi tarafından, döşeme kaplamasında mevcut bu çatlakların, kırılmaların önceden olmadığını, otel katlarının tavan imalatı sırasında meydana geldiğini bevan etmesine karşın, davalı şirket yetkilisi tarafından da tavan imalatının yapımı sırasında zemindeki mermerin korunduğunu, mermer üzerine plywood serilerek mermerin koruma altına alındığını, mermer imalatındaki kusurlar hatalı imalatlar ile ilgili de "Tutanak" tutulduğunu beyan etmişlerdir. İşbu, Kesin Hesap ve Planlama Şefi ... , Kesin Hesap ve Planlama teknik elamanı ... ve ... İnşaatın imzasını taşıyan 02.08.2015 tarihli "TUTANAK" ile; ... Otel Projesinde yüklenici olarak ... firmasının yapmış olduğu mermer imalatlarındaki kusurlar, hatalı imalatlar, kırık ve çatlak imalatlar, yerinde yapılan hatalı yapıştırma şeklinde kalitesiz isçilik, ekteki fotoğraflar ile birlikte tespitinin yapıldığını, bu tespit nezdinde kesin hak edişinden 100.000,00 USD +KDV ceza kesilmesinin uygun görüldüğü kayda alınmıştır. Diğer taraftan, davacı tanığı ve otelin yarı hissedarı olduğunu ifade eden ...; "Söz konusu mermerler tamamlandıktan sonra ben bizzat oteli dolaştım. Dava konusu mermerler doğal taş olup, homojen olması mümkün değildir. Bir takım teknik hatalar varsa da, davacı tarafın temsilcisi ... 'ye bildirdik, onlar da bu eksiklikleri tamamladılar. Ben mal sahibi olduğum için eksik ya da kusur varsa bunu kabul etmem mümkün değildir. Otel bittikten sonra tekrardan gezdik, eksiklikler olmadıktan sonra teslim aldık." şeklinde beyan etmişlerdir.
Davalı tanığı K. ... ifadesinde;"Ben davalı ... İnşaatın Kesin Hesaplama Planlama Şefi'yim. Davalı vekilinin 15.06.2016 günlü dilekçesi ekindeki fotoğrafları ... Bey ile birlikte otel açıldıktan sonra çektik. Bana okumuş olduğunuz 02.08.2015 tarihli tutanaktaki imza bana ait, tutanak içeriği aynen doğrudur. Keşif heyetine gösterdiğimiz her yerde görüldüğü üzere çatlaklar vardır. ...'un kabul etmemesi üzerine başka taşerona silim cila yaptırdık. Kesin hesapları taşeronla birlikte yaptık. Buna istinaden kapaklarına birim fiyatları ve metrajlar kabulümdür şeklinde yazı ve imza aldım" şeklinde beyan etmişlerdir.
Davalı tanığı ... ifadesinde "...Dava konusu mermerlerin yapım sürecinde şantiye kontrolünü ben yaptım. Fotoğrafları ... Bey ile birlikte ben çektim. Fotoğrafların çekim tarihini hatırlamıyorum. Ancak, otelin açılışından sonra fotoğrafları çektim, bundan eminim" şeklinde beyan etmişlerdir. Bu çerçeveden hareketle,
1-taraflar arasında imza altına alınmış olan sözlesmeye göre, işin birim fiyatlı yapılmasına karar verilmiş olup, birim fiyata esaslı sözleşmelerde işin geçici kabulü yapıldıktan sonra bir başka degişle yapılan imalâtın eksik ve kusuru olmadığı tespit edildikten sonra işin kesin hesap düzenlemesine esas olacak kesin metraj ve hesaplamasına geçilecek olup, dosya kapsamında mevcut 4 no'lu kesin hakediş tanzim tarihinin 16.06.2014 tarihi olduğu ve otelin %50 hissedarı/mal sahibi olan ...; "ben mal sahibi olduğum için eksik, ya da kusur varsa bunu kabul etmem mümkün değildir. Otel bittikten sonra tekrardan gezdik, eksiklikleri olmadıktan sonra teslim aldık" beyanları dikkate alındığında, işin geçici kabulü bir belgeye dayandımadan 16.06.2014 kesin hesap tarihinden önce sözlü olarak yapıldığı kanaatine varılmıştır.
2-Kesin hesap sonrasında doğal taşların uç noktalarına yakın yerlerde meydana gelen çatlakların/kırılmaların; binada sistemli çalışma yapılmadığından, taş kaplama imalatı bittikten sonra, her ne kadar taşlar korunmaya alınsa da, tavanda yapılan alçıpan ve ışıklandırma çalışmaları sırasında, gerek tavanın yüksek olması dolayısıyla kurulan iskele ve gerekse malzeme taşınması ve çalışmalar esnasında zemin kaplaması olan taşların kırıldığı/çatladığı ve sonrasında tamir gördüğü kanaatine varılmış olup, biran için imalat aşamasında ayıplı imalatın yapıldığı kabul edildiğinde ise, davalı işveren tarafından, davacıya herhangi bir ayıplı imalat yapımı ile ilgili ihbarın yapılmadığı görülmüştür.
3-Ara hak ediş ve kesin hak edişlerde imzaları bulunan davalı şirket çalışanı Kesin Hesap ve Planlama Şefi (K. ...) ile Kesin Hesap ve Planlama Teknik Elamanı (...) tarafından imza altına alınan tutanağın, kesin hesabın düzenleme tarihinden bir yılı aşkın bir süre sonrasında 02.08.2015 tarihinde düzenlenmesinin, davalı tanığı ...; dava konusu mermerlerin kontrolünü ben yaptım, otelin açılışından sonra fotoğraflar ben çektim beyanı ve sözleşmenin konusu başlığının 2. paragrafında "Yüklenici, iş bu sözleşmede belirtilen işleri, işveren ve yetkililerin (ince işler şefinin) talimatlarına ve onayladığı projelere göre yine sözleşmeye uygun yapacağı" dikkate alındığında; teknik elamanca kontrolü yapılan bir işte, kesin hesap öncesinde çatlak, kırık, hatalı imalat var ise, neden kesin hesap öncesinde tutanak tutularak, tutanakta bahsi geçen 100.000,00 USD+KDV cezanın kesin hesapta kesintiler tanesinde kesilmediği, tutanakta, kesin hakediş'ten 100.000,00TL+KDV'nin kesileceği belirtilmişse de, kesin hesap düzenleme tarihinden sonra tanzim edilmiş tutanağa göre bu cezanın nasıl kesileceğininin anlaşılamadığı? tutanak eki fotoğrafların da, otel açılışından sonra çekildiği dikkate alındığında;ayıplı imalatların davacı yüklenici'nin işi tesliminden sonra meydana geldiği, bu durum çerçevesinde; keşif gününde her ne kadar ayıplı imalatların varlığı görülmüş ise de, yukarıda izahı yapıldığı üzere bu ayıpların mermer imalatı sonrası davalı tarafından başka taşaronlara yaptırılan tavan imalatları için kurulan iskele ve çalışmalardan kaynaklandığı, davacı tarafından teslim edilen hizmetin ayıplı olmadığı, taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesine aykırılık teşkil etmediği kanaatine varılmıştır.
4-Sözleşmenin 7. maddesinde,"İşin süresi"; yüklenici işi işveren'in onayladığı iş programı dâhilinde en geç 31.12.2013 tarihine kadar otelin genel mekân mermer kaplama işlerini geçici kabule hazır hale ve imalat yapılan mahallin faaliyet tarihi esas alınarak bitirecek, sözleşme şartları dâhilinde geçici kabule uygun olarak işveren'e teslim edilecektir kaydı yer almaktadır.
Yukarıda izah edildiği üzere, işin geçici kabulü yazılı belgeye dayanmadan yapıldığı anlaşıldığından, heyetimizce geçici kabul tarihi belirlenememiştir.
5a-Sözleşmenin 3. maddesini kapsayan "İşin Miktarı ve Birim Fiyatları"nda; sözleşme tutarının 113.161,58 USD + KDV ve TL cinsinden karşılığının 226.323,16 TL+ KDV olduğu görülmüştür.
5b-25.11.2013 Tarihli Sözleşme'nin eki ve ayrılmaz parçası olan Ek Sözleşmeye göre, Sözleşmenin Toplam Tutarı 16.927,50 USD + KDV' dir.
5c-... Otel için taraflarca düzenlenmiş ve para birimi USD, EURO ve TL olan kesin hesap niteliğinde 2 ayrı 3 adet kesin hesap bulunmaktadır. Bunlarda sırasıyla;
>Davacı yanca USD para birimi dosyaya sunulan ... Oteline ilişkin 1,2 ve 3 nolu hak edişlerin taraflarca kabul gördüğü ve onaylandığı, kesin hesap niteliğindeki 4 nolu hak edişin işveren olan davalı şirketçe onaylanmadığı görülmüştür.
>Davacı yanca TL para birimi dosyaya sunulan ... Oteline ilişkin 1 ve 2 nolu hak edişlerin taraflarca kabul gördüğü ve onaylandığı, kesin hesap niteliğindeki 3 nolu hak edişin (sehven 4 nolu hak ediş diye yazılı) işveren olan davalı şirketçe onaylanmadığı görülmüştür.
>Davacı yanca EURO para birimi dosyaya sunulan ... Oteline ilişkin kesin hesap niteliğindeki 5 nolu hak edişin taraflarca kabul gördüğü ve onaylandığı görülmüştür.
>Davalı yanca para birimi USD tarafımıza fotokopileri keşif günü elden verilen ... Oteline ilişkin kesin hesap niteliğindeki 4 nolu hak ediş ve eklerinin taraflarca onaylandığı görülmüştür.
>Davalı yanca para birimi TL olan ve fotokopileri keşif günü tarafımıza elden verilen ... Oteline ilişkin kesin hesap niteliğindeki 3 nolu hak ediş ve eklerinin (sehven 4 nolu hak ediş diye yazılı) taraflarca onaylandığı görülmüştür.
>Davalı yanca, para birimi EURO olan ve fotokopileri keşif günü tarafımıza elden verilen ... Oteline ilişkin Kesin hesap niteliğindeki 5 nolu hak edişin taraflarca kabul gördüğü ve onaylandığı görülmüştür.
5d-... Oteli için taraflarca düzenlenmiş ve para birimi USD ve TL olan kesin hesap niteliğinde 2 ayrı 2 adet kesin hesap bulunmaktadır. Bunlarda sırasıyla;
>Davacı yanca, para birimi USD olan ve dosyaya sunulan ... Oteline ilişkin 1 nolu hak edişin taraflarca kabul gördüğü ve onaylandığı, kesin hesap niteliğindeki 2 nolu hak edişin işveren olan davalı şirketçe onaylanmadığı görülmüştür.
>Davacı yanca, para birimi TL olan ve dosyaya sunulan ... Oteline ilişkin 1 nolu hak edişin taraflarca kabul gördüğü ve onaylandığı,kesin hesap niteliğindeki 2 nolu hak edişin işveren olan davalı şirketçe onaylanmadığı görülmüştür.
>Davalı yanca, para birimi USD olan ve fotokopileri keşif günü tarafımıza elden verilen ... Oteline ilişkin kesin hesap niteliğindeki 2 nolu hak edişin taraflarca kabul gördüğü ve onaylandığı görülmüştür.
>Davalı yanca, para birimi TL olan ve fotokopileri keşif günü tarafımıza elden verilen ... Oteline ilişkin kesin hesap niteliğindeki 2 nolu hak edişin taraflarca kabul gördüğü ve onaylandığı görülmüştür.
B.l-İşveren ... İle Yüklenici ... arasında tanzim edilerek imza altına alınmış olan 16.08.2013 Tarihli "4 yıldızlı ... OTELİ''NE AİT SÖZLEŞME'NİN KONUSU;
İşveren'in İstanbul İli, Ataşehir İlçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... sayılı parsel üzerinde bulunan (R5 Blok) 4 Yıldızlı ... İstanbul Oteli'nin ekteki proje ve keşif listesinde cinsleri, ebatları, metrajları ve birim fiyatları belirtilen Genel Mekan Mermer Kaplama işlerinin şahit numunelere ve projelerine uygun şekilde (Malzeme+sarf malzemeleri+işçilik dahin Yüklenici tarafından yapılarak İşveren'e teslim edilmesi işi olduğu hükme bağlanmıştır, yerinde yapılan incelemede;
Davalı şirket yetkilisi, taraflar arasında akdedilen sözleşmelere rağmen davacı şirketin üzerine düşen edimlerini gereği gibi ifa etmediğini, otel giriş, lobi, asansör önü holü ve asansör sövelerinde kullanılan mermer kaplamalarının ayıplı,eksik ve kusurlu işler olduğunun ortaya çıktıdını beyan etmişlerdir. Sözleşmenin 3. maddesi çerçevesinde; sözleşme ekindeki keşif listesinde cins, ebat, miktar ve birim fiyatları belirtilen mermerle yapılacak (malzeme+ işçilik dahil) mermer kaplama işlerinin toplam bedeli 103.348- USD+KDV olan işin;
a-2.katın Asansör Sövelerinde;yukarıda resimde görüleceği üzere, mermer kaplamanın derz arasında mermerin kırıldığı, kırık alana dolgu yapıldığı, asansör sövesinin üst kısmında katları gösteren ışıklandırma butonlarının yuvaları tekniğine uygun açılmadığından mermerde çatlamaların olduğu tespit edilmiş olup, asansör sövelerineki izahı yapılan ayıplı imalat dolaysıyla, yeniden sökülerek, yeni malzeme ile yapılmasında; aynı renkte malzeme bulunmasında ki güçlük ve söküm esnasında mevcut malzemelerde kırılmalar olacağı noktasından hareketle pahalıya mal olacağından noktasından hareketle 1.500,00 TL miktarında nefaset kesilmesinin uygun olacağı görüş ve kanaatine varılmıştır.
b-Otelde tamirat olması dolaysıyla, otel giriş, lobi ve asansör önü holleri kartonla tamamen kapatıldığı, ve döşeme mermer kaplamalarındaki durumu incelemek açısından döşemedeki karton kaplamalarının kaldırılması heyetimizce birkaç defa tekrarlanmış olması karşısında, davalı tarafça kaplamanın kaldırılamayacağa beyan edilmiş olup, dolayısıyla; davalı tarafın, taş kaplama imalatının ayıplı yapıldığı iddiasını kanıtlayamadığı, adı geçen mahallardeki taş kaplamayı fiili durum itibariyle aynen kabul etmiş sayıldığı kanaatine varılmıştır.
6-Keşif mahallinde davalı vekili tarafından fotokopileri elden verilen ve taraflarca onaylandığı görülen "Kesin Hak ediş" imalat tutarlarının aşağıda belirtilen hususlar çerçevesinde değerlendirilmeye alınmasının daha doğru olacağı kanaatine varılmış olup, davaya konu işlere ait onaylı ara hak edişler ile kesin hesap niteliğindeki son hakedişler aşağıda belirtildiği şekildedir.
... OTELİ HAKEDİŞ İCMALLERİ
A-Para birimi USD olarak hazırlanan hakedişler (KDV hariç) toplam:422.967,22
B-Para birimi EURO olarak hazırlanan hakedişler (KDV hariç) toplam:12.933,00
C-Para birimi T L olarak hazırlanan hakedişler (KDV hariç) toplam:276.232,97
... OTELİ HAKEPİS İCMALLERİ
A-Para birimi USD olarak hazırlanan hak edişler (KDV hariç) toplam:248.686,317
B-Para birimi TL olarak hazırlanan hakedişler (KDV hariç) toplam:18.414,10
... oteli imalat toplam tutarı (KDV Hariç)
(A+B+C) = 422.967,22+12.933,00+276.232,97 = 712.133,19 TL
... oteli imalat toplam tutarı (KDV Hariç)
(D+E) = 248.686,17 + 18.414,10 = 267.100,27 TL
... ve ... Oteline ilişkin İmalat Toplam Tutarı
712.133,19 + 267.100,27 = 979.233,46
%18 KDV 176.262.02
Genel Toplam:1.155.495,48 TL'dir.
Davalı yanın keşif günü tarafımıza fotokopi olarak verdiği ve taraflarca da onaylandığı görülen kesin hesap niteliğindeki Kozyatağı ... Oteline ilişkin TL bazında'ki 4 nolu hak ediş ekindeki iç defterin 8. Sayfasında, yapılan toplam imalat tutarı 276.232.97 TL olarak gözükmektedir. Hak edişin 1. Sayfasında toplam hak ediş tutarı olarak bu meblağın yazılması gerekirken, nerden geldiği anlaşılmayan 60.221.23-TL olarak yazılmıştır. Tarafımızca buna bir anlam verilmemiştir. Bilirkişi heyetimiz kesin hak ediş tutarı olarak yukarıda belirtildiği üzere yapılan toplam imalat tutarı olan 276.232.97-TL'yi değerlendirmiştir. Kozyatağı ... Oteline ilişkin TL bazında hazırlanan ve tarafların imzasının bulunduğu kesin hesap niteliğindeki 4 nolu hak ediş ekindeki metrajlarda, bir takım düzeltmelerin yapıldığı görülmüştür. Davacı yanın kesin hak edişi ile davalı vanın kesin hak edişi arasındaki fark bu nedenden kaynaklanmaktadır.
MALİ İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
Davacı yanın ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyası ile 27.11.2015 tarihinde başlattığı icra takibinde; ... Otel hak edişlerine ilişkin olarak 02.11.2015 tarih, ... numaralı KDV dahil 15.260,94-TL, 02.11.2015 tarih, ... numaralı KDV dahil 156.267,86 TL ve 02.11.2015 tarih, ... numaralı KDV dahil 341.362,85 TL lik faturalar ile ... Otel hak edişlerine ilişkin olarak 02.11.2015 tarih, ... numaralı KDV dahil 15.246,26 TL, 02.11.2015 tarih, ... numaralı KDV dahil 7.891,84 TL tutarındaki fatura alacaklarını talep ettiği görülmüştür. Davalı yanın takip alacağına, söz konusu faturaları ... Noterliğinin 10.11.2015 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile iade etmesine dayalı olarak borcu olmadığından bahisle itiraz ettiği görülmüştür.
Bilirkişi heyetimizin sayın teknik üyelerinin hak ediş tutanakları üzerinde yapmış olduğu inceleme ve değerlendirmeler sonucunda, ... Otel hak edişlerine ilişkin olarak düzenlenen ... numaralı faturanın 301.250,70-TL, ... Otel hak edişlerine ilişkin olarak düzenlenen ... numaralı faturanın 7.876,26 TL olması gerektiği, bu durumda fatura alacağının takipteki şekli ile 536.029.75TL yerine 495.902,02 TL olması gerektiği, ayrıca ... Otel imalatlara ilişkin olarak 1.500,00 TL tutarında nefaset kesilmesinin uygun olacağı yönündeki görüşleri de dikkate alınarak, davacı yanın takip talebinin 495.902,02 - 1.500,00 = 494.402,02 TL olması gerektiği değerlendirilmiştir. Davacı yanın takibe konu faturaları davalı muhatabına ... Noterliğinin 03.11.2015 tarih,... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile gönderdiği, aynı ihtarname ile fatura bedellerinin ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içerisinde ödenmesini talep ettiği, söz konusu ihtarnamenin 05.11.2015 tarihinde davalı muhatabın adresinde ... imzasına tebliğ edildiği görülmüştür. Bu durumda davalı yanın ihtarnamenin tebliğ edildiği 05.11.2015 tarihinden sonra 7. günün dolduğu 13.11.2015 tarihinde temerrüde düştüğü müşahede edilmiştir.
Davacı yanın takipte 2.657,81 TL işlemiş faiz talep ettiği görülmekle, takibe konu faturalara dayalı olarak 13.11.2015 temerrüt tarihinden 27.11.2015 takip tarihine kadar 494.402,02 TL asıl alacak için işlemiş faiz tutarı 2.024,93-TL olarak hesaplanmıştır.
HUKUKİ İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
Davanın tarafları arasında iki adet eser sözleşmesi akdedilmiştir. Bu sözleşmelerde davacı şirket "yüklenici", davalı şirket ise "iş sahibi" konumundadırlar. Davacı yüklenici, davalıya ait iki ayrı oteldeki mermer kaplama işlerinin yapılmasını, malzeme ve işçilik kendisine ait olmak üzere, birim fiyatlı olarak üstlenmiştir ve huzurdaki uyuşmazlıkta bakiye hak edişi alacağının tahsilini talep etmektedir. Davalı ise davacı yüklenicinin bir kısım işleri eksik ifa ettiğini, bir kısım işleri ise ayıplı olarak yaptığını, ayrıca işin ifasında geciktiğini savunma olarak ileri sürmektedir. Davalı iş sahibinin herhangi bir ayıp ihbarına dosya kapsamında rastlanmamaktadır; bu durumda ayıptan doğan hakları ileri sürmek hakkından vazgeçmiş sayılır. Kaldı ki mermerlerin uç noktalarında bir kısım çatlaklar bulunduğu mahallindeki keşif sırasında görülmüş ise de, bunun sonradan davacı yüklenicinin etkisi ve kusuru olmaksızın vuku bulduğu kanaatine ulaşılmaktadır. Davacının edimlerinde herhangi bir eksik ifaya da rastlanmamıştır, bu hususta davalının bir temerrüt ihtarı yoktur, işin kabulünün de gerçekleştiği nazara alındığında, davalı iş sahibinin eksik ve ayıplı ifa savunmasının kabule şayan olmadığı kanaatine ulaşılmaktadır. Davalı iş sahibi ayrıca ifanın geciktiğini ileri sürmüş ise de, bu konuda işin teslimi anında dermeyan ettiği herhangi bir ihtirazi kayda (çekinceye) de rastlanmamaktadır. Bu itibarla davalının işin geciktiği savunmasının da kabule şayan olmadığı değerlendirilmektedir. Sonuçta davacı yüklenici, takip ve dava konusu yaptığı bakiye hak ediş ücret alacağını davalı işverenden talep edebilecektir.
SONUÇ VE KANAAT:
Takdiri Sayın Mahkemeye ait olduğu işaret edilmek üzere, Sayın Mahkemenin görevlendirme konuları kapsamında ve yukarıda açıklanan bilgiler muvacehesinde, mahallinde yapılan imalatın ve dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;
•Keşif gününde her ne kadar ayıplı imalatların varlığı görülmüş ise de, yukarıda belirtildiği üzere bu ayıpların mermer imalatı sonrası davalı tarafından başka taşeronlara yaptırılan tavan imalatları için kurulan iskele ve çalışmalardan kaynaklandığı - havan tarafından teslim edilen hizmetin ayıplı olmadığı, taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesine aykırılık teşkil etmediği,
•... Otelinin 2. kat asansör sövesinin üst kısmında katları gösteren ışıklandırma butonlarının yuvaları tekniğine uygun açılmadığından mermerde çatlamaların olduğu tespit edilmiş olup, bu ayıplı imalat için 1.500,00 TL tutarlı nefaset kesilmesinin uygun olacağı,
•Teknik incelemeler neticesinde rapor içerisinde açıklanan nedenlerle davacı firmanın takipte davalı işverenden talep edebileceği asıl alacak tutarının 494.402,02 TL olduğu, davacı yanın bu tutar için 13.11.2015 temerrüt tarihinden 27.11.2015 takip tarihine kadar 2.024,93-TL işlemiş faiz talep edilebileceği yönündeki görüş ve kanaatimizi arz ederiz'' denilmiştir.
Mahkememizin 04/05/2017 tarihli celsesi 1 nolu ara kararı gereğince, dosyamızda ek bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişinin 11/01/2018 tarihli ek raporunda özetle;
''Taraf vekillerinin kök raporumuza ilişkin itirazlarının değerlendirilmesi ve dosyada mevcut bilgi ve belgelerin yeniden incelenmesi neticesinde;
A-Davalı şirketin dosyaya ibraz ettiği her 2 otelde yapılan işler tutarından temizlik çalışması ve nefaset kesintileri yapıldıktan sonra kalan davacı alacağının KDV dâhil 475.534,55 TL olduğu,
B-Davacı şirketin dosyaya ibraz ettiği her 2 otelde yapılan işler tutarından temizlik çalışması ve nefaset kesintileri yapıldıktan sonra kalan davacı alacağının KDV dâhil 519.377,33 TL olduğu yönündeki görüş ve kanaatimizi arz ederiz'' denilmiştir.
Mahkememizin 03/05/2018 tarihli celsesi 1 nolu ara kararı gereğince, dosyamızda 2. kez ek bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişinin 09/10/2018 tarihli ek raporunda özetle;
''Taraf ticari defterlerinin de incelenerek yapılan değerlendirmelerde;
A-Davalı şirketin dosyaya ibraz ettiği her 2 otelde yapılan işler tutarından temizlik çalışması ve nefaset kesintileri yapıldıktan sonraki davacı alacağının KDV dâhil 475.534,55-TL olduğu,
B-Davacı şirketin dosyaya ibraz ettiği her 2 otelde yapılan işler tutarından temizlik çalışması ve nefaset kesintileri yapıldıktan sonraki davacı alacağının KDV dâhil 519.377,33-TL,
C-Taraf ticari defterleri üzerinde yapılan incelemeler neticesinde davacı yanın takibe konu ettiği faturalardan önce, her iki taraf ticari defterlerinde de davalı yan lehine 237.630,36TL tutarındaki borç miktarı üzerinde mutabakat bulunduğu, bu anlamda yukarıda yer verilen teknik tespit sonucunda ulaşılan davacı alacağından, davalı yanın cari hesap alacağının mahsup edilmesi hususunda takdirin Sayın Mahkemeye ait olduğu yönündeki görüş ve kanaatimizi arz ederiz'' denilmiştir.
Mahkememizin 14/03/2019 tarihli celsesi 1 nolu ara kararı gereğince, dosyamızda 3. kez bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişinin 10/06/2019 tarihli ek raporunda özetle;
''Yapılan değerlendirmelerde; kök ve ek raporlarda yer verilen tespit ve değerlendirmelerden ayrılmayı gerektirecek başkaca hususların söz konusu olmadığı yönündeki görüş ve kanatimizi sayın mahkemenin takdirlerine arz ederiz'' denilmiştir.
Öncelikli olarak cevap dilekçesi süresinde değildir. Mahsup talebinin davada ilk kez ileri sürülmesinin süresi içtihatlarda farkılık arzetmekte olup, bu farklılık mahsup talebinin davada ilk kez ileri sürülmesinin usul hukukundaki niteliğine ilişkin görüş farkılıklarından kaynaklanmaktadır. "Doktrinde karma görüş olarak nitelendirilebilecek olan ve aslında Medeni Hukuk Teorisi’nin geliştirilmiş bir şekli olan başka görüşe göre ise, takasın davada ileri sürülmesi, hem maddi hukuka hem de usul hukukuna ilişkin özellikleri içinde barındıran “çifte mahiyetli bir işlem”dir. Davada takasın ileri sürülmesi halinde hem maddi hukuk hükümleri hem de usul hukuku hükümleri birlikte uygulanmalıdır24. Buna göre, takasın ileri sürülme şekli ve zamanı usul hukuku hükümlerine tabidir. Bunun sonucu ise davada ileri sürülen takas usulü nedenlerden dolayı reddedilirse, takasın maddi hukuk bakımında da geçerli olmamasıdır" "(http://...) şeklindeki görüş usul sistematiği açısından Mahkememizce kabul görmüş ve alacağın mahsup edilebilmesi için mahsup defini süresinde ileri sürülmediğinden buna ilişkin bir karar verilmemiştir. Bu doğrultudaki emsal karar ise şu şekildedir "Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E:2018/5288, K:2019/877 Taraflar arasında imzalanan kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin 13. maddesine göre, sözleşme kurulmadan önceki döneme ait inşaat yapılacak arsanın tüm vergi, harç ve masrafları arsa sahiplerine aittir. Davalı savunmalarında; bunlarla ilgili davacı ve temlik eden ... adına ödemeler yaptığını savunduğu anlaşılmış olup davalının aynı sözleşmeden kaynaklanan davacıdan alacağı bulunduğuna dair savunması mahsup itirazı niteliğindedir. Her ne kadar davalı tarafın mahsup talebi karşı davada ileri sürülmesi gerektiği gerekçesiyle dikkate alınmamış ise de; 6098 sayılı TBK'nın 639. maddesi gereğince iki kişi karşılıklı olarak bir miktar parayı veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise iki tarafın her biri borcunu alacağı ile takas edebilir. Takas borcu sona erdiren nedenlerden biridir. Takas karşı dava olarak ileri sürülebileceği gibi def'i olarak da ileri sürülebilir. Davalı tarafın süresinde sunduğu cevap dilekçesi ve beyanlardan anlaşılması halinde mahkemece kendiliğinden dikkate alınması gerekir."
Yukarıda da özetlenen bilirkişi raporunda teknik gerekçesi açıklandığı üzere Kozyatağı ... Oteli'nin; her üç katın Genel Mekan Döşeme Mermer kaplama işinde yer yer mermer tabakalarının uç noktalarına yakın yerde çatlakların, kırılmaların meydana geldiği bilirkişi tarafından tespit edilse ve 02.08.2015 tarihli "TUTANAK" ile "... Otel Projesinde yüklenici olarak ... firmasının yapmış olduğu mermer imalatlarındaki kusurlar, hatalı imalatlar, kırık ve çatlak imalatlar, yerinde yapılan hatalı yapıştırma şeklinde kalitesiz isçilik," den kaynaklandığı şeklinde tutanak tutulmuş ise de, mermerlerin yapımı sonrası yine mermerler üzerinde çalışılmaya doğal olarak devam edildiği 16.06.2014 kesin hesap tarihinden çok sonra 02.08.2015 tarihinde yapılan tespitte doğal taşların uç noktalarına yakın yerlerde meydana gelen çatlakların/kırılmaların; tavanda yapılan alçıpan ve ışıklandırma çalışmaları sırasında, gerek tavanın yüksek olması dolayısıyla kurulan iskele ve gerekse malzeme taşınması ve çalışmalar esnasında kırılmayıp, davacının ayıplı işi nedeniyle olduğunun ispatlanamadığı,
Duvar kaplamasında kullanılan mermer kaplamalarında, davalı şirket yetkilisi tarafından kırık olarak gösterilen yerlerin de, kaplamalarda yer yer damarlı mermer kullanılmış olduğu, bu durumun mermerin doğal yapısından kaynaklandığı,
... otelinin 2.katın Asansör Sövelerinde; mermer kaplamanın derz arasında mermerin kırıldığı, kırık alana dolgu yapıldığı, asansör sövesinin üst kısmında katları gösteren ışıklandırma butonlarının yuvaları tekniğine uygun açılmadığından mermerde çatlamaların olduğu asansör sövelerineki izahı yapılan ayıplı imalat dolaysıyla, yeniden sökülerek, yeni malzeme ile yapılmasında; aynı renkte malzeme bulunmasında ki güçlük ve söküm esnasında mevcut malzemelerde kırılmalar olacağı noktasından hareketle pahalıya mal olacağından noktasından hareketle 1.500,00 TL miktarında nefaset kesilmesinin uygun olacağı
Otelde tamirat olması dolaysıyla, otel giriş, lobi ve asansör önü holleri kartonla tamamen kapatıldığı, ve döşeme mermer kaplamalarındaki durumu incelemek açısından döşemedeki karton kaplamalarının kaldırılması bilirkişi heyetince birkaç defa tekrarlanmış olması karşısında, davalı tarafça kaplamanın kaldırılamayacağa beyan edilmiş olduğu, dolayısıyla; davalı tarafın, taş kaplama imalatının ayıplı yapıldığı iddiasını kanıtlayamadığı,
Takip talebindeki faiz oranın 3095 sayılı Yasa'nın 2/2 maddesi gereğince değişen oranlarda avans faizine tekabül ettiği,
Davacı tarafından da imzalanan 4. hak ediş üzerinde elle düzeltilmiş ve farklı tarih atılmış ise de bu hususların paraflanmadığı, davacı taraf bu değişiklikleri de kabul etmemekle bilirkişi kurulunun bu hakedişin tarihi ve miktarına ilişkin paraflanmamış düzeltmeleri dikkate almayan seçeneğe göre hazırlamış olduğu ve 11.01.2018 tarihli bilirkişi kurulu 1. Ek raporunda teknik ayrıntısı anlatılan rapordaki 2. seçenek doğrultusunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerektiği anlaşılmış ve sonuçta aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi ve ayrıntısı açıklanan nedenlerle;
1-519.377,33-TL asıl alacak 2.120,79-TL işlemiş faize ve faiz oranına itirazın iptali ile takibin ödeme emrindeki koşullarla avans faizi ile bu şekilde devamına,
-Mahsup talebinin suresinde ileri sürülmediğinden bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
2-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 35.623,53-TL ilam harcından peşin alınan 6.505,99-TL'nin mahsubu ile bakiye 29.117,54-TL ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 6.505,99-TL peşin harç, 206,30-TL keşif harcı ve 29,20-TL başvuru harcı olmak üzere toplam 6.741,49-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T göre hesaplanan 34.809,92-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davalı, kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 2.725,00-TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan 7.003,00-TL yargılama giderinin red ve kabul durumuna göre takdiren oranlayarak 223,50-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına; arda kalan 6.779,50-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
7-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu kabil olmak üzere verilen karar alenen okunup usulen anlatıldı.26/09/2019
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...
Bu belge elektronik imza ile imzalanmış olup ayrıca ıslak imza uygulanmayacaktır.“5070 sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.”