T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/672
KARAR NO: 2019/1301
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 01/07/2016
KARAR TARİHİ: 19/12/2019
Mahkememizde görülmekte olan Alacak, İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ... Ltd. Şirketi ve davalı ... Tic. Ltd. Şirketi arasında ...'in müştresine/işverenine ait ...Şantiyesi Cendere Cad. No:.. Kağıthane/İSTANBUL adresindeki... mobilya işlerinin ana sözleşmedeki teknik ve hukuki şartlara bağlı kalınmak suretiyle yerine getirilmesi amacıyla 'Taşeron Sözleşmesi' akdedildiğini, sözleşme konusu iş, davalı taşeron İdea tarafından süresinde ifa edilmediğini, işi 10.01.2016 tarihinde teslim etmesi gerekirken 17.02.2016 tarihinde teslim ederek 37 gün geciktiğini, müvekkili tarafından düzenlenen hak ediş, davalı tarafça kabul edilmediğini ve kesintilere ilişkin faturaların iade edildiğini, bu bakımdan müvekkili şirket, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 11. Maddesinin (k) bendi uyarınca geciken günlerden kaynaklanan ceza bedeli ve bu işten kaynaklanan diğer kesintiler toplamı olan 582.134,17-TL'nin temerrüt tarihi itibariyle hesaplanacak ve bankalarca uygulanan en yüksek mevduat faizi ile birlikte davlaıdan tahsilini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan 25/11/2015 tarihli taşeron sözleşmesi gereğine davaya konu işe ilişkin olarak müvekkili-taşeronun yüklenimini bihakkın ifa ve ikmal etmesine ve iyiniyetli müteaddit çabasına karşın ödenmeyen alacağı için İstanbul ... İcra Müdürlüğünün 2016/15050 Esas sayılı dosyasından ilamsız icra takibine geçildiğini, davacının haksız ve kötüniyetli olarak mevcut borcunu ödemediği gibi bir ceza ve katılım payı payı alacağı olduğu gerekçesiyle huzurdaki davayı ikame etmesi belli ki müvekkili alacağını sürüncemede bırakmaya matuf olduğunu, davacının haksız ve dayanaksız olarak takibe, borca, alacak kalemlerine, fer'ilere itirazda bulunduklarını, müvekkili alacağı likit olup, vaki itiraz, iyiniyet ve dürüstlük kuralları hilafına, süre kazanmaya, borcun tahsilini sürümcemede bırakmaya yönelik olduğunu, bu nedenlerle fazlaya ilişkin tüm hakları saklı kalmak kaydıyla haksız ve kötüniyetli olarak ikame olunan davanın reddine, yargılama giderlerinin davacıya yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen dosyada, davacı vekili dava dilekçesinde özetle, taraflar arasında '... Şantiyesi Cendere Cad. No:.. Kağıthane/İstanbul adresindekİ ... Mobilya işlerinin Ana Sözleşme'deki teknik ve hukuki şartlara bağlı kalınmak suretiyle taşeron tarafından yerine getirilmesi' konula müvekkilinin 'taşeron' davalının 'iş sahibi' sıfatı ile yer aldığı 25/11/2015 tarihli taşeron sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin yüklenimini bihakkın ifa ve ikmal etmesine ve iyiniyetli olarak çalışmasına ve alacaklarının ödenmesini davalıdan müteaddit defalar istemesine karşın alacaklarının ödenmediğini, bu nedenle davalı hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün 2016/15050 esas sayılı dosyasından ilamsız icra takibine geçildiğini, ancak davalının haksız ve dayanaksız olarak icra takibine, borca ve alacak kalemlerine ferilerine itiraz ettiğini, bu nedenle takibin durduğunu, ve müvekkilinin alacağını alamadığı için mağdur olduğunu, bu nedenle davalının icra takibine itirazının iptaline, takibin devamına ve alacağın %20 sinden az olmamak üzere davalının icra inkar tazminatı ile mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen dosyada, davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında taşeron sözleşmesi akdedildiğini, sözleşme konusu işin davacı taşeron tarafından süresinde ifa edilmediğini, bu nedenle müvekkili tarafından sözleşmenin 11. maddesinin k bendi uyarınca davacıya gecikilen günlerden kaynaklanan ceza bedelleri ve bu işten kaynaklanan diğer kesintiler toplamı olan 581.134,17-TL ceza kesildiğini, ancak davacının bu miktarı ödememesi nedeniyle hakkında İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/672 Esas sayılı dosyasında 21/06/2016 tarihinde alacak davası açıldığını, bu nedenle bu dava ile bağlantılı olduğundan bu davanın İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/672 Esas sayılı dosyası ile birleştilmesini ve açılan bu davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava,asıl dosyada taraflar arasında 25.11.2015 tarihi imzalanan taşeronluk sözleşmesi uyarınca davalının işi geç teslim etmesi nedeniyle sözleşmede belirtilen cezai şart alacağı, birleşen dosyada aynı sözleşme uyarınca davalının hakedişleri ve iş bedelini ödemediği iddiasına dayalı olarak açılan alacak istemine ilişkindir.
Mahkememizin 16/03/2017 tarihli celsesi 5 nolu ara kararı gereğince,dosyamızda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişinin 08/11/2017 tarihli raporunda özetle;
''DEĞERLENDİRME;dosya kapsamındaki maillerden ve belgelerin incelenmesi sonucunda ve keşif ile yerinde yapılan tesbitler neticesinde; keşif sırasından tespitle söz konusu işlerin bitirilmiş olduğu görüldüğünden, İnşaat uygulama isleri işleyiş sırasına göre dikkate alınıp teknik açıdan incelendiğinde, davaya konu olan imalat işlerinin teslim süreleriyle ilğili olarak işlerin geçici kabul tarihleri, farklı bir çok sebepler den dolayı,işveren ... ve ... tarafından Bodrum ve Zemin katlarda 29.01.2016 tarihinde, 1.Katlarda ise 1702.2016 tarihinde,Yemekhane bölümü ve diğer işler için 29.02.2016 tarihleri olarak kabul görerek revize edildiği tesbit edilmiştir.Belirtilen işlerin 10.01.2016 ve 15.01.2016 tarihlerine yetişmeyeceği maillerden anlaşılmakla ve farklı sebeplerden de; ...’nın yükleniminde olmayan zemin kaplamalarının yapılamaması sebebiyle,...’nın yükleniminde olan Mobilya montajının yapılamadığı,...’in yükleniminde olan Projelerde revizyonların yapımına devam edildiği anlaşılmıştır.Örneğin ...’in 07.01.2016 tarihli mailinde Panel sevkiyatını detay netleşene kadar bekletelim denmekte ve 06.01.2016 tarihli emailinde de onaylanan kaplamanın iptal edildiğini belirtmekte iken doğal olarak zaten işin teslimi sözleşme tarihi olan 10.01.2016 tarihinde bitirilmesi mümkün görülmemektedir.Proje değişiklikleri veya eksiklikleri dolayısıyla bazı imalatların üretim tarihi gecikmiş, proje detaylarının netlik kazanması, seçilen bazı malzemelerin kararlarının ... tarafından verilmesi gerektiğinden, İş bitiminin sözleşmesel iş teslim tarihi olan 10.01.2016 tarihinden sonraya kaldığı, İşveren ... ile Taşeron... arasında yemekhane alanı ve ilave işler hariç tüm işlerin 23.01.2016 tarihinde bitmesi konusunda mutabık kalındığına dair mailleşmelerin de olduğu görülmüştür. Uygulanan proje imalatları’nın ilave işleri için tekliflerin 06.01.2016 tarihinde istendiği ve bu tekliflerin ... tarafından 09.01.2016 tarihinde verildiği ancak ek işlerin fiyat teklifinin İşveren ... tarafından henüz onaylanmadığı halde Yüklenici ...’nın imalatlara devamının istendiği/devam edildiği, yapılması istenen ek imalatlar için ek süre verilmesinin gerektiği ancak işveren ...’in maillerde ek süre ve birim fiyat tekliflerine cevap vermekte geciktiği, arada verilen ek işlerdeki işin iş programı süresi içinde yapılabilmesinin gecikmelere sebebiyet verdiği,imalatçıyı teknik açıdan da zamansal zorlamalar içine soktuğu görülmektedir, son geçici kabul sonrasında da İşveren ... bir takım ek imalatların yapılmasını yüklenici ...’dan istediği anlaşılmaktadır. Yazışmalardan tesbitle istenilen imalatların yapılmasına çalışılmıştır. Geçici kabul tarihlerinde tesbiti yapılan eksik işlerin tamamlanması revize geçici kabul tarihleri vede ilgili diğer işler içinde sözleşme de belirtilen 2 haftalık süre içinde tamamlanma gayreti yazışmalarda söz konusudur. Ancak ...’nın şantiye sorumlusunun iletişim ve işin takibi konusunda bazı ihmalleri de göze çarpmaktadır, sonuçta da işine son verilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Uygulamalarla ilgili geçici kabullerin revize edilen geçici kabul tarihlerine göre yapıldığı da dosya kapsamından görülmektedir. İşin gidişatı ve birbirini takip eden işlerle alakalı diğer taşeronların yüklenimindeki uygulamalar da iş sıralamasında dikkate alındığında,teknik uygulama koşulları oluşmaması sebebiyle ve diğer taşeronların işi bitirmesine bağımlı kalarak,...’nın teknik olarak yapamıyacağı uygulamaları için gecikme sebep gösterilerek cezai yaptırımın uygulana bilmesi’nin tek başına sorumlusu olarak görülmemesi gerekir.Gecikmenin nedenlerine bakıldığında, işveren ... dahil diğer taşeron yüklenicilerin de bazı imalatlar için gecikmeye katkının ve ihmalinin olduğu anlaşılmaktadır. Bu kanaatlerle teknik açıdan, İşverenin ...’in proje yönetimi sürecini doğru takip edemediği, imalat projeleri ve detayları konusunda gecikmelerle de sözkonusu işin asıl işveren ...’e zamanında teslim edilememesindeki gecikmede etkili olduğu anlaşılmaktadır.Sözleşmenin 5.maddesi 1. ve 2. fıkralarında söz edilen "taşeron ana sözleşmede tanımlanan işleri engeç 10.01.2016 tarihinde tamamen bitirecektir” yazdığı görülmektedir.Söz konusu işlerin bu tarihte geçici kabul seviyesinde de olmadığı yazışmalardaki eksik listelerinden anlaşılmaktadır.İşveren ve ... tarafından yapılması öngörülen ek imalatlarla işlerin süreside teknik olarak uzamiştır. İşlerin genel koordinasyonu ...’in yükümlülüğünde olduğu halde Başka taşaronların yapmakta olduğu imalatlara bağlı olan zemin kaplama imalatları henüz bitmeden mobilyaların yerleşimi ve montajının da bitirilmesi teknik olarak mümkün değildir. Bu hususta zemin kaplama imalatları bittikten sonra gerekli koşulların oluşması durumunda montajının yapılması uygun olan yöntemdir. Bu koşullar altında taşeron ...’nın eski iş programındaki süreler içinde imalatını ve montajını yapması mümkün görülmemektedir, inşaat işlerinde bu durumlarda gecikmenin gerekçe gösterilmemesi gerekir ve bu durum makul gecikmeye bağlı olarak ek süreye tabi işler arasında görülür. Geçici kabul tutanakları incelendiğinde elektrik,mekanik dahil diğer yüklenicilerin işlerinde de kabulün yapılmasına engel eksiklikler olduğu görülmektedir. şantiye saha giderleri ve de katılım payları alt taşeronlara hakkaniyeti ve kullanımları göz önünde tutularak yansıtılmalı ve hesaba dayalı bir oran verilerek bedellendirilmesi uygun yöntemdir. ...’nın imalatlarındaki kendilerinin de kabul ettiği gecikme görülen işler arasında; tribün tavanlarında hatalı imalatların olduğu 13.02.2016 tarihinden sonra ancak bir haftada tamamlandığı, sılacı tavan ve duvarlarının uygulama hatalarının 1.katın geçici kabulü sonrasında ilave işlerle beraber ancak düzeltilebildiği, yemekhanedeki laminat malzemesi dokusu sebebiyle yapılan değişikliğin ek süre içinde 28.02.2016 tarihine kadar ancak tamamlandığı, oyun kabuklarındaki çelik imalatlarının Şubat 2016 tarihi sonuna kadar ancak düzeltilebildiği hususundaki teknik konuların tesbitine de varılmıştır.Taraflar arasındaki Sözleşmede belirtilen iş teslim tarihi olan 10.01.2016 tarihinde dahi bazı mahallerde zemin kaplamalarının yapılamaması sebebiyle mobilya montajına hazır halde olmadığından da yukarıda sebepleriyle değinilmiştir. Taraflar arasındaki mailleşmelerden bazı imalatlarda projelerindeki eksikliklerin giderilmesinin ve malzeme kararlarının alınmasının 10.02.2016 tarihi sonrası olması ve üretimin şeklinin netleşmesinin bu tarih sonrasında yapılabildiği ve bu tür sebeplere bağlı olarak İşveren ve yüklenicilerin eksiklikleriyle sözleşmesel vadenin uzamış olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu işin gecikmesi sebep gösterilerek, Asıl İşveren ...’in ...’in yaptığı iş karşılığı alacağından” ek kira bedeline katılım payı ve operasyonel giderler karşılığı" adıyla kesilen faturayla toplam 180.000-TL kesinti yaptığı evraklarda görülmektedir.
SONUÇ ve KANAAT:Mahkemenizin istemi doğrultusunda tarafımıza tevdii edilen soruşturma dosyasında; mahallinde yapılan keşifle, dosya kapsamındaki taraf iddiaları, yazışmalar ve ilgili evraklar değerlendirilerek ve özellikle Taşeron yüklenicinin sözleşme uyarınca yaptığı iş ve imalatın inşaattaki sıralama da dikkate alınarak gecikmenin haklı bulunup bulunulmadığı, gecikmenin kimin kusurundan kaynaklandığının hususunda kusurların tespitine ilişkin olarak yapmış olduğumuz inceleme neticesinde;
Teknik olarak, söz konusu gecikme her iki tarafında kusurundan kaynaklanmaktadır. Kusur oranlarında ise; Taşeron yüklenici ...'nın iş akışındaki imalat ve montaj süreci ve bununla beraber yaptıkları imalatın yerine montajı için kendilerinden bağımsız diğer Taşeronların yaptıkları imalatlarını bitirilememesinden kaynaklanan sebeplerle...’nın bazı imalatlarını tamamlayamadığı, yaşanılan gecikmeler de dikkate alındığında; ancak yüklenimindeki işi geregi kadar iyi takip edemediği ve bazı uygulama ve imalat hatalarına bağlı gecikmeler yaşatdığı için, kendi yüklenimindeki imalatları kapsamında ...’nın %30 oranında kusurunun bulunabileceği,bu gecikmeye bağlı olarak işveren ...’in işin yönetimi sürecini doğru götüremediği, geciken proje hazırlık safhaları ve proje detay kararları, iş akışı için taşeron ve iş organizasyonu, tedbir ve kontrolünü yeterli yerine getirememesi sebebiyle, sorumlu işveren olarak gerekli hassasiyeti yeterli oranda göstermediği de göz önünde bulundurularak gecikmedeki geri kalan kusurun % 70 oranında ...’den kaynaklı olduğu meydana gelen gecikmenin belirtilen oranlar da her iki tarafında iş için gereken özenin gösterilmemesi sebebiyle oluşan kusurundan kaynaklandığına dair kanaatimizi bildirir raporumuzu sunarız.'' denilmiştir.
Mahkememizin 29/03/2018 tarihli celsesi 1 nolu ara kararı gereğince, dosyamızda ek bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişinin 12/10/2018 tarihli raporunda özetle;
''ASIL DAVA YÖNÜNDEN YAPILAN EK İNCELEMELER
A-)Davacı ...'in kök rapora itirazları
Davacı ... vekili kök rapora itiraz dilekçesinde özet ile; işteki gecikmenin ancak iç mimar tarafından değerlendirilebileceğini, raporda dava konusu işin yapımına aykırı tespitler yapıldığını, mobilyaların bir çok çoğunluğunun zeminden bağımsız montajlanan mobilyalar olduğunu, gecikmeye Davalı ... çalışanı Sezgin in projeler geç sunması ve farklılık nedeni ile onaylanmamasının neden olduğunu, gecikmeye Davalının sebep olduğunu gösteren pek çok mailin dikkate alınmadığını, kusur oranının neye göre tespit edildiğinin belli olmadığını somut hesaplamanın nasıl yapılacağının değerlendirilmediğini beyan ile itiraz etmiştir.
B-)Davacı ...'in kök rapora itirazlarının değerlendirilmesi
B-1)Dosyaya sunulan 23 Kasım 2015 günlü nin 5. maddesinde işin teslimin 10 Ocak 2016 günü yapılacağı işin bedelinin ise 468.444,10-TL olduğu kabul edilmiştir.
Sözleşmenin 9.maddesinde projelerin işe başlamadan önce veya işin akışına göre peyder pey davacı ... tarafından davalı İdeaya teslim edileceği, çizimlerin ise davalı ... nın yapacağı ancak Davacı ...'in şantiye sorumlusuna onaylatacağı kabul edilmiştir.
Taraflar 17.02.2016 günü tanzim etmiş ve eksik kusurlu ve ilave işlerin 29.02.2016 günü tamamlanacağını kabul etmişlerdir.
B-2)Taraflar arasında imzalanan sözleşmede işin bedeli 468.444,10-TL olarak belirlenmiştir.
Ancak davacı ...’in Beyoğlu ...Noterliğinden keşide ettiği 04.05.2016 gün ... yevmiyeli ihtarı ekinde 128.470,93-TL ilave işle hak ediş 597.115,03TL'ye bağlanmıştır. Bu halde toplamda sözleşmede belirlenen işte %27,43 lük bir artış vuku bulmuştur.
Bu halde sözleşmede 47 gün olarak belirlen iş süresi işin %27,43 artışına bağlı olarak en az 13 gün artmıştır.
Nitekim davacı ... 24.Ocak.2016 günlü tüm yüklenicilere gönderdiği e-postasında demiştir.
B-3)İşin süresi ve gecikme ve kimden kaynaklandığı konusunda bir sonucuna varabilmek için aşağıdaki e-posta yazışmaları önem kazanmaktadır.
Davacı ..., Davalı ...’ya gönderdiği 28.Aralık.2015 günlü e-postasında, , 07.0cak.2016 günlü e-postasında demiştir.
Davalı ...’nın davacı ...'e gönderdiği 06.Ocak.2015 günlü e-postada demiştir.
Davalı ...’nın davacı ... 07.0cak.2016 günü saat 12:15 de gönderdiği e-postada demiş, Davacı ... 12:52 deki cevabi e-postasında demiştir.
Davalı ...’nın Davacı ... 26.Ocak.2016 günü saat 19:40 de gönderdiği e-postada seramik işleri devam ettiği için, güvenlik alanına giriş sağlanamadığı için montajlar yapılamamaktadır ihbarında bulunmuştur.
İşveren PM, 29.Ocak.2016 günlü e-postasında-7 ve zemin kat için geçici kabulün Cuma günü başlayacağını bildirmiştir.
Projeyi yöneten mimari studio ise 02.Şubat.2016 günlü e-postasında benmari alanı orta panel, loca alanı ve tv paneli çizimlerini göndermiştir.
Davacı ... 04.Şubat.2016 günü saat 16:07 de tüm taşeronlara gönderdiği e-postada demiştir.
Davalı ...’ya gönderdiği 05.Şubat.2016 günlü e-postasında,
03.Şubat.2016 günlü e-postasında Davacı ..., Davalı ...’ya gönderdiği 05.Şubat.2016 günlü e-postasında, 03.Şubat.2016 günlü e-postasında Davacı ... Davalı ... ya gönderdiği resmi teslim tarihini 12.Şubat olarak açıklanmıştır. İşveren PM tarafından gönderilen 12.Şubat tarihli e-postada 1.katın geçici kabulü ise 15.Şubat olarak açıklanmıştır.
Davalı ... ise, Davacı’ya gönderdiği 14.Şubat.2016 günlü e-postasında ihbarında bulunmuştur
B-4) Davalı ...’nın üstlendiği edim, resepsiyon, mobilya, kayar kapılar vb gibi dekarasyon işlerinden oluşmaktadır. Dosya kapsamında Davalı ... nın ediminin montajı da içerdiği anlaşılmaktadır.
Yine bu edimin, binanın -1, zemin ve 1 katlarda ifa edilecektir. Ancak sözleşmede tüm edim yönünden teslim kabul edilmiştir.
Kök raporda her ne kadar Davalı görevlisinin işini iyi takip etmediği için kusur uygulaması yapılmış ise de, proje çizimlerinin 03.12.2015 günü tamamlandığı ve yukarıda açıklanan e-postalarda Davacı işveren Diem e çeşitli uyarılarda bulunduğu görülmektedir.
Yine taraflar arasındaki işin, işin süresi boyunca %27,43 oranında arttığı, Davacı nın artan kısım için fiyat onayı vermediği sabittir.
Davalı ... nın üstlendiği edim, işin tüm işin vitrini olup diğer işlerin tamamlanmasından sonra ifa edile bilinir. Aksi takdirde mobilya akşamına gelebilecek bir hasar/leke tüm işi zedeleyecektir.
Ancak Davacı ... 04.Şubat.2016 günü saat 16:07 de tüm taşeronlara gönderdiği e- postada ihbarı, 03.Şubat ve 05.Şubat ta halen bir takım çizimleri, Davalı ... ya göndermiştir.
Tüm bunlar ve işteki artış oranı ve geçici kabulün 17.Şubat.2012 günü yapıldığı dikkate alındığında, Davalının İdea ya kök raporda verilen kusurdan dönülmüştür. Bu neden ile Davacı ... in kök rapora itirazları yerinde görülmemiştir.
Davalı ...'nın ediminde gecikme olmadığı sonucuna varılmıştır
2.C1-)Davacı ...'in taleplerinin değerlendirilmesi.
Davacı ... bu davadaki taleplerinden, bir kısmını birleşen davaya konu takipteki alacağa karşı mahsup olarak ileri sürmüştür. Ancak davasında, birleşen davaya konu takipte ileri sürdüğü mahsupları düşmeden ikame etmiştir.
Talepler ile ilgili değerlendirmemiz şöyledir.
2.C.1-)555.000TL ceza bedeli talebinin değerlendirilmesi
Davalı ...'nın ediminde gecikme olmadığı sonucuna varıldığından, Davacı ...'in bu tal2.C.2-)1.000.TL ISG (IŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ) bedeli talebinin değerlendirilmesi
Sözleşmenin 11.g maddesinde iş sağlığı ve güvenliğine aykırı davranışı tespit eden her bir tutanak için ilgili maddelere göre ceza uygulanacağı kabul edilmiştir. Ancak dosyada davalı ...'nın aleyhinde ISG yönünden tanzim edilmiş bir tutanak sunulmamıştır.Bu neden ile davacı ... in bu talebine katılmak mümkün olmamıştır.
2.C.2-)8.191,38TL + 16.942,79TL saha gideri katılım bedeli talebinin değerlendirilmesi
Sözleşmenin 15. Maddesinde, taşeronun elektrik, su konaklama giderlerinden, iş güvenliği sistemi giderlerinden... personeli ve iş yeri hekimi giderlerine çalıştırdığı personel sayısı oranında katılacağı kabul edilmiştir.
Davacı ...'in kesin hak ediş listesinde bu bedelin 560,96+618,80TL = 1.179,96TL'sı tam zamanlı uzman doktorun Ocak ve Şubat 2016 ücretinden doğan kesinti olduğu tespit edilmiştir. Kesintilerin diğer kısmı ise edimlerden kaynaklanan cezalardır. Bu cezaları tevsik eden bir delil olmadığı gibi, bu kalemler sözleşmenin 15.maddesinde de tanımlanmamıştır. Bu neden ile davacı ...'in bu başlık altındaki talebinin 1.179,96-TL'sinin dayanağı olduğu kanaatine varılmıştır.
3-BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN YAPILAN EK İNCELEMELER
Birleşen davaya konu takip dosyasında 387.621,51 .TL kesin hak ediş alacağı talep edilmiştir.
Birleşen dava davalısı ise, birleşen dava davacısı İdea’nın 555.000.TL gecikme cezası, sözleşmenin 11.maddesine göre 1.000.TL ... bedeli, sözleşmenin 15.maddesine göre 25.133,46.TL yönetim ve saha gideri katılım bedeli ödemek zorunda olduğunu savunmuştur. Bu kalemler değerlendirildiğinde,
3.A.-)555.000.TL gecikme cezası savunmasının değerlendirilmesi
Davalı ...'nın ediminde gecikme olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu neden ile birleşen dava davalısının bu talebi yerinde görülmemiştir.
3.B.-)1.000.TL İSG (IS SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ) bedeli savunmasının değerlendirilmesi
Sözleşmenin 11.g maddesinde iş sağlığı ve güvenliğine aykırı davranışı tespit eden her bir tutanak için ilgili maddelere göre ceza uygulanacağı kabul edilmiştir. Ancak dosyada birleşen dava davacısı ...'nın aleyhinde İSG yönünden tanzim edilmiş bir tutanak sunulmamıştır.
Bu neden ile birleşen dava davacısı ...'in bu savunmasına katılmak mümkün olmamıştır.
3.C.-)25.133,46.TL Yönetim ve saha gideri katılım bedeli savunmasının değerlendirilmesi
Sözleşmenin 15. Maddesinde, taşeronun elektrik, su konaklama giderlerinden, iş güvenliği sistemi giderlerinden İSG personeli ve iş yeri hekimi giderlerine çalıştırdığı personel sayısı oranında katılacağı kabul edilmiştir.
Birleşen dava davalısı ...'in kesin hak ediş listesinde bu bedelin 560,96+618,80.TL = 1.179,96.TL sı tam zamanlı uzman doktor un ocak ve şubat 2016 ücretinden doğan kesinti olduğu tespit edilmiştir.
Kesintilerin diğer kısmı ise edimlerden kaynaklanan cezalardır. Bu cezaları tevsik eden bir delil olmadığı gibi, bu kalemler sözleşmenin 15.maddesindede tanımlanmamıştır.
Bu neden ile birleşen dava davalısı...'in bu başlık altındaki talebinin 1.179,96TL sının yerinde olduğu kanaatine varılmıştır.
4-EK İNCELEME SONUÇLAR
4.A.)ASIL DAVA BAKIMINDAN
Davacı ...’in 04 Şubat 2016 günü saat 16:07’de tüm taşeronlara gönderdiği e-postada; “l.kat pvc imalatlarımız başlamış olup, üzerine koruma önlemi hiçbir zemin malzemesine, iskele ile el arabası ile yaya olarak ayakkabısız çıkılmamasını önemli rica ederiz” ihbarı, 03 Şubat ve 05 Şubat’ta halen bir takım çizimleri davalı ...’ya gönderdiği, işteki %27,43’lüt artış oranı ve geçici kabulün 17 Şubat 2012 günü yapıldığı dikkate alındığında, davalı ...’ya kök raporda verilen kusurdan dönülmüştür.
Davacı ...’in kök rapora yönelik itirazları yerinde görülmemiş, davalı ...’nin ediminde bir gecikme olmadığı kanaatine varılmıştır.
Davacı taleplerinden sadece, uzman doktorun Ocak ve Şubat 2016 ücretinden düşün pay olan 1.179,96 TL’lik alacağın dayanağı olduğu kanaatine varılmıştır.
4.B.)BİRLEŞEN DAVA BAKIMINDAN değerlendirme raporumuzun aşağıdaki kısmında yapılacaktır.
5-UYUŞMAZLIKLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ
A-ASIL DAVA KONUSU UYUŞMAZLIĞIN DEĞERLENDİRİLMESİ
İşbu asıl dava, alacak davası niteliğinde olup, davacı bu davada, “taraflar arasında kurulmuş olan taşeronluk akdi ilişkisinden dolayı, davalı/taşeronun hak ediş alacağından toplam 581.134,17 TL kesinti (cezai şart kesintisi vb.) yapılması gerektiğini” iddia etmiş ve bu kesintilerden kaynaklana toplam “581.134,17 TL tutarındaki alacağının tahsilini” talep etmiştir.Davacının söz konusu kesintilerden kaynaklanan alacaklara hak kazanıp kazanmadığı hususu, aşağıda değerlendirilecektir.
1)Davacının tahsilini talep ettiği cezai şart (gecikme cezası) alacağının değerlendirilmesi:
Davacı ile davalı arasındaki Taşeronluk Sözleşmesinin 5 nolu maddesi hükmüne göre, davalı/taşeronun sözleşme konusu işleri 10.01.2016 tarihinde tamamlaması gerekmektedir. Sözleşmenin 11/k.1 nolu maddesi hükmüne göre; sözleşme konusu işin süresinde tamamlanmaması halinde, davalı/taşeron, her gecikilen gün için 15.000TL cezai şart (gecikme cezası) ödemekle yükümlü olacaktır. Gecikme gün süresi, sözleşmeye göre iş bitim tarihi (10.01.2016 tarihi) ile geçici kabul onay tarihi arasındaki fark gün sayısıdır.
Davacının davalıdan gecikme tazminatına ha kazanması için, sözleşme konusu işin gecikmesi davalı/taşeronun kusurundan kaynaklanmalıdır. Diğer bir ifadeyle, davalı/taşeron, sözleşme konusu işi, kendi kusurundan dolayı sözleşmede kararlaştırılan zamanda tamamlamayarak temerrüde düşmüş olmalıdır.
Raporumuzun teknik kısmındaki tespitlere göre ise; işin sözleşmede kararlaştırılan tarihte tamamlanmaması, davalı/taşeronun kusurundan kaynaklanmamıştır. Bu nedenle de, davacı/işverenin davalı/taşerondan gecikme cezası alacağına hak kazanamadığı kanaatine varılmaktadır.
Öte yandan, davacı/işverenin davalı/taşerondan gecikme cezası alacağına hak kazanması için, davacı/işveren, işi teslim aldığı tarihte ya da önceki bir tarihte, gecikme cezası alacağına ilişkin hakkını saklı tutmuş olması gerekmektedir (TBK.md.179/f.2). Sözleşmenin yukarıda açıklanan 11/k.1 nolu maddesi hükmüne göre; geçici kabul tarihi işin bitim tarihi olarak kabul edilecektir. Dolayısıyla da, geçici kabul tarihi işin teslim tarihi olarak kabul edilecektir. Raporumuzun teknik kısmındaki tespitlere göre; geçici kabul 17.02.2016 tarihinde yapılmıştır. Dolayısıyla da işin teslimi bu tarihte gerçekleşmiştir. Nitekim dav^eı/ışveren de, dava dilekçesinin 2’nci sayfasında işin 17.02.2016 tarihinde teslim edildiğini beyan etmiştir. Davacı/işveren, işin teslim edildiği bu tarihte, gecikme cezası alacağını saklı tutmuş olduğunu ispata yönelik bir yazılı delil sunmamıştır. Bu nedenle de, bir an için sözleşme konusu işin gecikmesinin davalı/taşeronun kusurundan kaynaklandığı farz edilse bile, işin teslimi sırasında gecikme cezası alacağını saklı tutmamış olan davacı/işverenin, davalıdan gecikme cezası alacağına hak kazanamayacağı kanaatine varılmaktadır.
2)Davacının tahsilini talep ettiği diğer alacakların değerlendirilmesi:
Raporumuzun teknik kısmındaki tespitlere göre; davacı/işveren, tahsilini talep ettiği diğer alacaklara istinaden, sadece 1.179,96 TL’lik alacağa hak kazanmıştır.
3)SONUÇ İTİBARİYLE: yukarıda açıklanan gerekçelerle, davacının davalıdan, asıl davada, 1.179,96 TL alacağı olduğu kanaatine varılmıştır.
BİRLESEN DAVA KONUSU UYUŞMAZLIĞIN DEĞERLENDİRİLMESİ
1)Birleşen dava, asıl davanın davalısı/idea ...Şirketi (taşeron) tarafından asıl davanın davacısı... Şirketine (işverene) karşı açılmış olup; akdi ilişkiden kaynaklanan bakiye hak ediş alacağının tahsili için başlatılmış olan icra takibine yönelik itirazın iptali davası niteliğindedir. Davacı/taşeron takip talebinde, 387.621.51 TL asıl alacağın ve 1.561,11 TL işlemiş temerrüt faiz alacağının tahsilini talep etmiştir.
2)Davacı/İdea... (taşeron) davalı/... Mühendislik’e (işverene) çektiği 25.04.2016 tarihli ihtarnamede; bakiye 387.621,51 TL hak ediş alacağının olduğunu iddia etmiş ve bu alacağının tahsilini talep etmiştir.
Davalı/... Mühendislik (işveren) davacı/İdea ... (taşerona) çektiği 04.05.2016 tarihli cevabi ihtarnamede; davacının talep ettiği bakiye hak ediş alacağına yönelik bir itirazda bulunmamış olup; kesintilerden kaynaklanan toplam alacakları (yani asıl davada talep ettiği alacaklar)düşüldüğünde, davacının davalıdan bakiye hak ediş alacağı kalmadığını, tam tersine davalının davacıdan bakiye alacağı kaldığını iddia etmiştir.Davalı/... Mühendislik, birleşen davaya sunduğu cevap dilekçesinde de; davacının talep ettiği bakiye hak ediş alacağına yönelik bir itirazda bulunmamış olup; kesintilerden kaynaklanan toplam alacakları (yani asıl davada talep ettiği alacaklar) düşüldüğünde, davacının davalıdan bakiye hak ediş alacağı kalmadığını, tam tersine davalının davacıdan bakiye alacağı kaldığını iddia etmiştir.
3)Bu durumlar karşısında, SONUÇ İTİBARİYLE birleşen davada, davacı/İdea ... davalı/... Mühendislikten, talebi gibi, takip tarihi itibariyle bakiye 387.621.51 TL hak ediş alacağının (asıl alacağının) bulunduğu kanaatine varılmıştır.
4)Davacının işlemiş faiz alacağı talebine gelince: davacı/..., davalı/...’e çektiği 25.04.2016 tarihli ihtarnamesiyle davalıyı temerrüde düşürmüştür (TBK.md.117/f. 1). Bu ihtarnamede davalıya 3 günlük ödeme süresi tanımıştır. Bu ihtarnamenin davalıya hangi tarihte tebliği edildiği hususu saptanamamıştır.Davalı bu ihtara 04.05.2016 tarihli ihtarnameyle cevap vermiştir. Bu nedenle kanaatimizce, 04.05.2016 tarihi davacının ihtarnamesinin tebliğ tarihi olarak kabul edilmeli ve davalının 3 gün sonraki 07.05.2016 tarihinde temerrüde düştüğü kabul edilmelidir.Bu nedenle de, davacının davalıdan, 07.05.2016 tarihinden takip tarihi olan 10.05.2016 tarihine kadar işlemiş temerrüt faizi alacağına hak kazandığı kabul edilmelidir.
FAİZ HESAPLAMASI
Davacının 387.621,51TL asıl alacağı için davalıdan, 07.05.2016 temerrüt tarihinden 10.05.2016 takip tarihine kadar geçen süre için talep edebileceği işlemiş faiz tutarı, ticari faiz oranı dikkate alınarak 339,17 TL olarak hesaplanmıştır.
Başlama Tarihi 07.05.2016 Bitiş Tarihi 10.05.2016 Gün Sayısı 3 Oran (%) 10,5 Tutar 339,17
SONUÇ
ASIL DAVA BAKIMINDAN;
Davacının davalıdan, 1.179,96-TL alacağı olduğu, davacının bu alacağının dava tarihinden itibaren işletilecek temerrüt faizi ile birlikte tahsili gerektiği;
BİRLEŞEN DAVA BAKIMINDAN
Davacının davalıdan, takip tarihi itibariyle bakiye 387.621,51 TL asıl alacağının ve 339,17 TL işlemiş temerrüt faizi alacağının bulunduğu; asıl alacağın takip tarihinden itibaren işletilecek temerrüt faizi ile birlikte tahsili gerektiği yönündeki kanaat ve düşüncelerimizi Mahkemenin takdirine sunarız.'' denilmiştir.
Mahkememizin 27/12/2018 tarihli celsesi 3 nolu ara kararı gereğince, dosyamızda 2. ek bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişinin 10/04/2019 tarihli raporunda özetle;
''İTİRAZLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ
A-)Sözleşmenin 15.maddesinde yer alan şantiye masrafları ile ilgili görüşe itirazın değerlendirilmesi
1.179,96.TL'sini aşan talep edimlerden kaynaklanan cezalardır. Bu cezaları tevsik eden bir delil olmadığı gibi, bu kalemler sözleşmenin 15.maddesindede tanımlanmamıştır. Bu neden ile bu başlık altındaki itiraza katılmak mümkün olmamıştır.
B-)Cezai Şart ile ilgili göpüşe itirazın değerlendirilmesi
Davalı ...'nın üstlendiği edim, diğer işlerin tamamlanmasından sonra ifa edilebilinir. Davacı ... 04.Şubat.2016 günü saat 16:07 de tüm taşeronlara gönderdiği e-postada ihbarı, 03.Şubat ve 05.Şubat ta halen bir takım çizimleri, Davalı ...'ya göndermiştir.
Tüm bunlar ve işteki artış oranı ve geçici kabulün 17.Şubat.2012 günü yapıldığı dikkate alındığında, Davalı ...'nın ediminde gecikme olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu neden ile bu başlık altındaki itiraza katılmak mümkün olmamıştır.
C-)Kusur ile ilgili görüşe itirazın değerlendirilmesi
Bu itirazda kök rapor ile ek rapor arasındaki görüş değişikliği sorgulanmıştır. Ek raporda heyet değişikliği ile farkı uzmanlık alanı olan bilirkişiler heyete eklenmiştir. Ek raporda görüş değişikliği gerekçelendirilmiştir. Bu neden ile bu başlık altındaki itiraza katılmak mümkün olmamıştır.
D-)Maillerin dikkate alınmadığı itirazın değerlendirilmesi
Uyuşmazlığın esasını etkileyen maillere ek raporda işaret edilmiştir. Bu neden ile bu başlık altındaki itiraza katılmak mümkün olmamıştır.
E-)İş artışının iş süresine maillerin dikkate alınmadığı itirazın değerlendirilmesi
Davacı ... 04.Şubat.2016 günü saat 16:07 de tüm taşeronlara gönderdiği e-postada ihbarı,03.Şubat ve 05.Şubat'ta halen bir takım çizimleri, davalı ...'ya göndermiştir. Geçici kabul ise 17.Şubat.2012 günü yapılmıştır.
İşteki %27,43 oranındaki artış yaklaşık 48 günlük iş süresini, 15 gü arttırır. Ancak davacı ...'in bir takım çizimleri 05.Şubat.2016 günü gönderdiği ve 12 gün sonra geçici kabul yapıldığı göz önüne alındığında davacının bu başlık altındaki itiraza katılmak mümkün olmamıştır.
Tüm bunlar ve işteki artış oranı ve yapıldığı dikkate alındığında, uyuşmazlığın esasını etkileyen ek raporda mailler raporda işaret edilmiştir. Bu neden ile bu başlık altındaki itiraza katılmak mümkün olmamıştır,
2.E-)Tarafların taleplerinin ayrı ayrı değerlendirilmesinin yanlış olduğu itirazının değerlendirilmesi
Bu itiraz usulü bir konu olup Taktir Mahkemenindir.
SONUÇ:Nihai değerlendirme ve taktir Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, l.ek rapordaki görüşümüzü tamamı ile muhafaza ettiğimize dair işbu ek raporumuzu arz ederiz.'' denilmiştir.
Asıl dava Sözleşmenin 11.k1 maddesi gereğince gecikme nedeniyle cezai şart, Sözleşmenin 11.g maddesi gereğince iş güvenliği kurallarına aykırılık nedeniyle ceza, Sözleşmenin 15. maddesi gereğince şantiye saha gideri, Sözleşmenin 15. maddesi gereğince şantiye giderlerine katılım payı alacağı davası olup; birleşen dava ise, asıl davanın davalısı/...Şirketi (taşeron) tarafından asıl davanın davacısı... Mühendislik Şirketine (işverene) karşı açılmış olup, akdi ilişkiden kaynaklanan bakiye hak ediş alacağının tahsili için başlatılmış olan icra takibine yönelik itirazın iptali davasıdır.
Sözleşmenin 9.maddesinde projelerin işe başlamadan önce veya işin akışına göre peyder pey Davacı ... tarafından Davalı ...'ya teslim edileceği, çizimlerin ise davalı ... nın yapacağı ancak Davacı ... in şantiye sorumlusuna onaylatacağı kabul edilmiştir.
Taraflar 17.02.2016 günü Geçici Kabul Tutanağı tanzim etmiş ve eksik kusurlu ve ilave işlerin 29.02.2016 günü tamamlanacağını kabul etmişlerdir.
Taraflar arasında imzalanan sözleşmede işin bedeli 468.444,10TL olarak belirlenmiştir. Ancak Davacı ...'in Beyoğlu ... Noterliğinden keşide ettiği 04.05.2016 gün ... yevmiyeli ihtarı ekinde Hak Ediş Raporunda 128.470,93.TL ilave işle hak ediş 597.115,03TL ye bağlanmıştır. Bu halde toplamda sözleşmede belirlenen işte %27,43'lük bir artış vuku bulmuştur.Bu halde sözleşmede 47 gün olarak belirlen iş süresi işin %27,43 artışına bağlı olarak en az 13 gün artmıştır.
İşin süresi ve gecikme ve kimden kaynaklandığı hususunda aşağıdaki e-posta yazışmaları incelenmesi gerekmektedir.
Davacı ..., davalı ...'ya gönderdiği 28.Aralık.2015 günlü e-postasında, "geç dönüşüm için kusura bakmayın, özellik ile soyunma dolaplan için tasarım grubundan dönüş bekliyorum, 07.0cak.2016 günlü e-postasında ... mekanik tesisat ile profilleri bazı noktalarda çakıştığı çıktı ortaya.Dolayısı ile tasarım gurubu alternatif yerleşim çalışyor.. Bize gün içinde döneceklerini belirttiler. Panel sevkiyatmı detay netleşene kadar bekletelim çünkü karkasların nasıl çözüleceği henüz belli değil.." demiştir.
Davalı ...'nın davacı ...'e gönderdiği 06.0cak.2015 günlü e-postada "iki gün önce onaylanan renk numunesinin bu gün iptal edildiği" demiştir.
Davalı ...'nın Davacı ... 07.0cak.2016 günü saat 12:15 de gönderdiği e-postada "... dün akşam itibarı ile aldığım bilgiye göre, takım odalarındaki görsel panel profil montajları durdulmuş.Bu çok kötü oldu, ben sabah görsel ahşap panelleri montaj'a gönderecektim, maalesef iptal ettim, .... Metal işleri ne zaman başlar, ahşap panellerin sevkiyatını yarın şantiyeye göndereyim mi .... " demiş, Davacı ... 12:52 deki cevabi e-postasında " biz işleri öne alıyoruz ama maalesef şantiyede porjede çeşitli sorunlardan dolayı ilerleyemiyoruz" demiştir.
Davalı ...'nın davacı ... 26.0cak.2016 günü saat 19:40 de gönderdiği e-postada ... zemin katta kullanılan kalemlerimizin montajını yapamamaktayız. Soyunma odalarında seramik işleri devam ettiği için, güvenlik alanına giriş sağlanamadığı için montajlar yapılamamaktadır" ihbarında bulunmuştur.
İşveren PM. 29.0cak.2016 günlü e-postasında "..1 ve zemin kat için geçici kabulün Cuma günü başlayacağı"nı bildirmiştir.
Projeyi yöneten mimari studro ise 02.Şubat.2016 günlü e-postasında benmari alanı orta panel, loca alam ve tv paneli çizimlerini göndermiştir.
Davacı ... 04.Şubat.2016 günü saat 16:07 de tüm taşeronlara gönderdiği e-postada "1. kat pvc imalatlarımız başlamış olup, üzerine koruma önlemi alınmamış hiçbir zemin malzemesine, iskele ile el arabası ile yaya olarak ayakkabısız çıkılmamasını önemle rica ederiz." demiştir.
Davalı ...'ya gönderdiği 05.Şubat.2016 günlü e-postasında, "soyunma dolabı çizimini sizlere ilettim mi hatırlamıyorum. Altlamış da olabilirim. Ekte tekrar gönderiyorum 03.Şubat.2016 günlü e-postasında ... mekanik gömülecek olan saat mekanizma numunesi sabah elinizde olacakmış,..." demiştir.
Davacı ... davalı ...'ya gönderdiği resmi teslim tarihini 12.Şubat olarak açıklanmıştır. İşveren PM tarafından gönderilen 12.Şubat tarihli e-postada 1.katın geçici kabulü ise 15.Şubat olarak açıklanmıştır.
Davalı ... ise, davacı'ya gönderdiği 14.Şubat.2016 günlü e-postasında ... sedirlerin ambalajların açılması ve yerleşim yapılması için döşeme pvc işlerinin tamamlanmasını bekleyeceğiz... ihbarında bulunmuştur
Davalı ...'nın üstlendiği edim, resepsiyon, mobilya, kayar kapılar vb gibi dekarasyon işlerinden oluşmaktadır. Dosya kapsamında davalı ... nın ediminin montajı da İçerdiği anlaşılmaktadır.
Yine bu edimin, binanın -1, zemin ve 1 katlarda ifa edilecektir. Ancak sözleşmede tüm edim yönünden teslim kabul edilmiştir.
Proje çizimlerinin 03.12.2015 günü tamamlandığı ve yukarıda açıklanan e-postalarda davacı işveren...'e çeşitli ihtarlarda bulunduğu görülmektedir.
Yine taraflar arasındaki işin, işin süresi boyunca %27,43 oranında arttığı, davacının artan kısım için fiyat onayı vermediği sabittir.
Davalı ...'nın üstlendiği edim, işin tüm işin vitrini olup diğer işlerin tamamlanmasından sonra ifa edilebilinir.Aksi takdirde mobilya aksamına gelebilecek bir hasar/leke tüm işi zedeleyecektir.
Ancak davacı ... 04.Şubat.2016 günü saat 16:07'de tüm taşeronlara gönderdiği e-postada 1.kat pvc imalatlarımız başlamış olup, üzerine koruma önlemi alınmamış hiçbir zemin malzemesine, iskele ile el arabası ile yaya olarak ayakkabısız çıkılmamasını önemle rica ederiz ihbarı, 03.Şubat ve 05.Şubat'ta halen bir takım çizimleri,davalı ...'ya göndermiştir.
Davacı ile davalı arasındaki Taşeronluk Sözleşmesinin 5 nolu maddesi hükmüne göre, davalı/taşeronun sözleşme konusu işleri 10.01.2016 tarihinde tamamlaması gerekmektedir. Sözleşmenin 11/k.1 nolu maddesi hükmüne göre; sözleşme konusu işin süresinde tamamlanmaması halinde,davalı/taşeron, her gecikilen gün için 15.000TL cezai şart (gecikme cezası) ödemekle yükümlü olacaktır. Gecikme gün süresi, sözleşmeye göre iş bitim tarihi (10.01.2016 tarihi) İle geçici kabul onay tarihi arasındaki fark gün sayısıdır.Davacının davalıdan gecikme tazminatına hak kazanması için, sözleşme konusu işin gecikmesi davalı/taşeronun kusurundan kaynaklanmalıdır.Diğer bir ifadeyle, davalı/taşeron, sözleşme konusu işi, kendi kusurundan dolayı sözleşmede kararlaştırılan zamanda tamamlamayarak temerrüde düşmüş olmalıdır.
Tüm bunlar ve işteki artış oranı ve geçici kabulün 17.Şubat.2012 günü yapıldığı dikkate alındığında, davalının...'nın işini iyi takip ettiği, gecikmede kusurunun bulunmadığı, gecikmenin Davalı ...'den kaynaklandığı anlaşılmıştır.
Bu nedenle Davacı ...'in 555.000.TL ceza bedeli talebinin davalı ...'nın ediminde gecikmesinde kusuru bulunmayıp, Diem'in kusurlu bulunduğu anlaşıldığından bu talebinde haklı olmadığı anlaşılmıştır.
Sözleşmenin 11.g maddesinde iş sağlığı ve güvenliğine aykırı davranışı tespit eden her bir tutanak için ilgili maddelere göre ceza uygulanacağı kabul edilmiştir. Ancak dosyada davalı ...'nın aleyhinde ISG yönünden tanzim edilmiş bir tutanak sunulmamıştır. Bu neden ile davacı ...'in 1.000.TL ISG (İŞ SAĞLİĞİ VE GÜVENLİĞİ) bedeli talebinin ispatlanmadığı anlaşılmıştır.
Sözleşmenin 15. Maddesinde, taşeronun elektrik, su konaklama giderlerinden, iş güvenliği sistemi giderlerinden ISG personeli ve iş yeri hekimi giderlerine çalıştırdığı personel sayısı oranında katılacağı kabul edilmiştir.
Davacı ... in kesin hak ediş Kesinti ve Cezalar listesinde bu bedelin 560.96 + 618.80.TL = 1.179,96TL'sı tam zamanlı uzman doktorun Ocak ve Şubat 2016 ücretinden doğan kesinti olduğu tespit edilmiştir.
Kesintilerin diğer kısmı ise edimlerden kaynaklanan cezalardır. Bu cezalan tevsik eden bir delil olmadığı gibi, bu kalemler sözleşmenin 15.maddesinde de tanımlanmamıştır.
Bu neden ile davacı ... in bu başlık altında ki 8.191,38 TL + 16.942,79TL saha gideri katılım bedeli talebinin 1.179,96.TL'sının haklı olduğu fazlaya ilişkin talebinin ispatlanamadığı anlaşılmıştır.
Birleşen davaya konu takip dosyasında 387.621,51-TL kesin hak ediş alacağı talep edilmiştir.
Davacı/... (taşeron) davalı/...Mühendislik'e (işverene) çektiği 25.04.2016 tarihli ihtarnamede; bakiye 387.621,51 TL hak ediş alacağının olduğunu iddia etmiş ve bu alacağının tahsilini talep etmiştir. Davalı/... Mühendislik (işveren) davacı/İdea ... (taşerona) çektiği 04.05.2016 tarihli cevabi ihtarnamede; davacının talep ettiği bakiye hak ediş alacağına yönelik bir itirazda bulunmamış olup; kesintilerden kaynaklanan toplam alacakları (yani asıl davada talep ettiği alacaklar) düşüldüğünde, davacının davalıdan bakiye hak ediş alacağı kalmadığını, tam tersine davalının davacıdan bakiye alacağı kaldığını iddia etmiştir.Davalı/... Mühendislik,birleşen davaya sunduğu cevap dilekçesinde de; davacının talep ettiği bakiye hak ediş alacağına yönelik bir itirazda bulunmamış olup; kesintilerden kaynaklanan toplam alacakları (yani asıl davada talep ettiği alacaklar) düşüldüğünde,davacının davalıdan bakiye hak ediş alacağı kalmadığını, tam tersine davalının davacıdan bakiye alacağı kaldığını iddia etmiştir. Bu durumlar karşısında, birleşen davada, davacı/... davalı/... Mühendislikten, talebi gibi, takip tarihi itibariyle bakiye 387.621,51 TL hak ediş alacağının (asıl alacağının) bulunduğu, davacı/İdea, davalı/...'e çektiği 25.04.2016 tarihli ihtarnamesiyle davalıyı verilen 3 günün sonunda temerrüte düşürdüğü, ancak ihtarın tebliğ şerhinin bulunmadığı, ancak bu ihtara verilen cevap tarihi itibariyle ihtardan haberdar olunduğunun kabulünün gerektiği ve davalının 3 gün sonraki 07.05.2016 tarihinde temerrüte düştüğü anlaşılmış ve tüm bu nedenlerle sonuçta aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi ve ayrıntısı açıklanan nedenlerle;
1-Asıl davada,
a-Davanın kısmen kabulü ile 1.179,96-TL alacağın dava tarihinden itibaren işletilecek ticari avans faizi ile birlikte davalı ...'dan alınarak davacı ...'e verilmesine,
b-Fazlaya ilişkin istemin reddine,
c- Asıl dava yönünden hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 80,60-TL ilam harcından peşin alınan 9.941,40-TL.nin mahsubu ile fazla alınan 9.860,80 TL. Harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
d-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 2.725,00-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
e-Davalı, kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 28.872,48-TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
f-Davacı tarafından yapılan 4.810,00-TL yargılama giderinin red ve kabul durumuna göre takdiren oranlayarak 14,80-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine; arda kalan bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
2-Birleşen davanın kısmen kabulü ile,
a-Davalı ...'in İstanbul ... İcra Daireisnin 2016/15050 sayılı takip dosyasında 387.621,51 TL asıl alacağa 339,17 TL işlemiş temerrüt faizi miktarına ve temerrüt faizi oranına itirazının iptaline,
b-Takibin ödeme emrindeki koşullarla bu şekilde devamına,
c-387.960,68 TL'nin %20'si oranında olan 77.592,13 TL icra inkar tazminatının davalı ...'den alınarak davacı ...'ya verilmesine,
d-Fazlaya ilişkin istemlerin reddine,
e- Birleşen dava yönünden hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 26.478,06 -TL ilam harcından peşin alınan 4.700,36-TL'nin mahsubu ile bakiye 21.777,70-TL ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan 4.700,36-TL peşin harç ile davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 29.207,29-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Davalı, kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 2.725,00-TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 2.572.00-TL yargılama giderinin red ve kabul durumuna göre takdiren oranlayarak 2.561,00-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine; arda kalan bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu kabil olmak üzere verilen karar alenen okunup usulen anlatıldı.19/12/2019
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...
Bu belge elektronik imza ile imzalanmış olup ayrıca ıslak imza uygulanmayacaktır.“5070 sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.”