T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/703 Esas
KARAR NO: 2022/424
DAVA: Ticari Şirket (Tasfiyeye İlişkin)
DAVA TARİHİ: 29/06/2016
KARAR TARİHİ: 02/06/2022
Mahkememizde görülmekte olan Ticari Şirket davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ...Limited Şirketi ile Davalı ... Ltd. Şti. arasında Beyoğlu ... Noterliğinin 29 Mayıs 2013 tarih ... sayılı adi ortaklık mahiyetinde bir İş Ortaklığı Sözleşmesi kurulduğunu, sözleşme gereği inşaata başlanmış ve inşaat 30 Kasım 2015 tarihinde tamamlandığını, 30.11.2015 tarihi itibari ile müvekkil ... ve ortağı... inşaatın masrafları için 2.345.200,-TL para ödediğini, davalı ... İnşaat Şirketi de 1.347.912,-TL ödemede bulunduğunu, devamlı idarecinin “Pilot” ortak olması nedeniyle inşaatın maliyeti ve tarafların yatırımları hakkında hesap yapılması için yapılan taleplerin neticesiz kaldığını, müvekkili... Gayrimenkul Şirketi Beyoğlu... Noterliğinin 29 Aralık 2015 tarih ve ... sayılı ihtarname keşide ettiğini, Adi İş Ortaklığı Sözleşmesinin 18. maddesinde ortaklıkta çıkacak anlaşmazlıkların dostça ve hakem marifeti ile çözümlenmesi kabul edildiğinden hakem bildirildiği ve kendi hakemlerinin bildirilmesi istendiğini, ... isimli bir hakem bildirildiğini ancak hakemler birlikte çalışarak 3. hakemi seçmediklerini, ...'nin 02.03.2016 tarihinde hakemlikten istifa ettiğini, hakem heyetinin tayini için müvekkili ...şirketi İstanbul... Asliye Ticaret Mahkemesinin ...Esas sayılı dosyası ile müracaatta bulunduğu ancak...Ltd. Şti. vekili Av... 19.4.2016 tarihli mahkemeye yaptığı beyanında hakem şartının Usul Kanununun 408. maddesine göre ayni hakların uyuşmazlıklarında geçerli olmadığını beyan ettiğini, müvekkili şirkette sonunda gayrimenkul hissesinin devrine ilişkin ihtilaf bulunduğundan itirazı kabul ederek hakem şartından vazgeçtiğini, inşaat parseli olan ...Kaptanpaşa Mahallesi ... Ada... parsel sayılı taşınmaz halen:... payı ...- ... payı ...-... payı ...- ... payı ...- ...hissesi ...- ...hissesi ise ...Ltd.Şti. adlarına kayıtlı olduğunu, parselin ... hissesi ... Ltd. Şti. adına kayıtlı olup, defalarca bu payın ½sinin ... Şirketi adına devir edilmesi istenilmiş ise de bunu yerine getirmediğini, ayrıca inşaata satılık daireler levhası asılmış olup üzerindeki tapu hissesini devir etmeye çalıştığını, öncelikle adi ortaklığın kurulma amacı olan Şişli Kaptanpaşa Mahallesi... Ada ... parseldeki Davalı ... Yapı Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'ne ait 4 hissesine ihtiyati tedbir konularak satışının önlenmesine karar verilmesini, iki şirket arasında yapılan Şişli Kaptanpaşa Mahallesi ... Ada ...nolu parseldeki inşaat tamamlanmış olduğundan bu amaç ile kurulan adi şekildeki iş ortaklığının fesih ve tasfiyesine karar verilmesini, iş ortaklığı sözleşmesi gereği yapılan binadaki ortaklığa ait bağımsız bölümlerin tespitinin ve paylaşımının yapılmasını talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin, uzun yıllardan bu yana her nevi inşaat, taahhüt ve müteahhitlik işleri ile kat karşılığı mesken ve işyeri inşaatı yapan bir şirket olduğunu, davalı tamamen haksız ve kötüniyetle yasa ve usule aykırı bir şekilde eylemlerde bulunarak ve müvekkilini zor duruma düşürdüğünü, bu durumundan istifade edip, tamamen kötüniyetli bir şekilde "sebepsiz zenginleşme" yoluna gitmek olduğunu, yine, kesinlikle kabul anlamına gelmemek kayıt ve koşuluyla, bir an için aksini varsayılsa dahi, davacının, herhangi bir iş ortaklığına istinaden yerine getirmiş olduğu bir yükümlülük mevcut olmadığını, iddia ettiği gibi parasal herhangi bir ödemesi de bugüne kadar söz konusu olmadığını, bu itibarla, davacının dava dilekçesinde belirtmiş olduğu gibi davacının işbu inşaat için 2.345.200,00-TL müvekkili davalının ise 1.347.912,00-TL ödeme yaptığına dair iddiaların tamamen gerçek dışı, somut olaya ve gerçeğe aykırı olmakla, herhangi bir delile dayanmayan ve iddiadan öteye geçemeyen beyanlar olduğunu, husumet ve görevsizlik itirazlarının olduğunu, tüm bu nedenlerle öncelikle husumet itirazının kabulü ile, müvekkili yönünden dava şartı yokluğu nedeniyle işbu davanın reddini, bir an için aksi varsayılsa işbu davaya bakmakla görevli Mahkeme Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğu cihetle; görev itirazının kabulü ile dosyanın görevli İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesini, hiçbir inceleme yapılmaksızın ve savunma alınmaksızın, tek taraflı beyanlara itibar edilerek haksız ve hukuka aykırı olarak dosya üzerinden istihsal olunan ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını, haksız, maddi ve hukuki olgu ve dayanaklardan yoksun davanın esastan reddini, yargılama giderleri ve ücret-i vekâletin de davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Yemin; mahkememizin 30/05/2019 tarihli celsesinde Davalı ... şirket yetkilisi ... hazır bulunmakla yeminli beyanında "1 milyon 321 bin 200 TL'lik belgesiz ve elden bir ödeme almadım. Daha azı bir bedeli de belgesiz almadım" şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.
Mahkememizin 05/01/2018 tarihli celsesi ara kararı gereğince, dosyamızda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişilerin 16/04/2018 tarihli raporunda özetle; davaya konu ediler sözleşme kapsamındaki arsa ve inşaat hedeli mali kayıtlara göre 3.340.968,53.-TL olduğu, 3.340.968,53 Tl mali kayıtlarda yer alan belgeli ödemelere (banka kayıtlarına) göre (kdv hariç tutar) davacı tarafın ödediği tutar: 992.781,17 TL olduğu, davalı tarafın ödediği tutar: 2.348.187,36 TL olduğu, Mali kayıtlara göre; ...'in (Davacı taraf) 677.703,10 TL bu sözleşme kapsamında ki proje bedeline eksik ödeme yaptığı, davacı tarafın belgesiz ve davalıya elden teslim ettiği tutarın 1.321.200.-TL olduğu ve davalı tarafın da öne sürdüğü belgesiz ödemelerinin tutarının da 1.454.260.-TL olduğu, her iki tarafça öne sürüldüğü, Adi ortaklık Sözleşmesine konu olan arsa üzerine inşaatın yapıldığı ve 20 adet Bağımsız bölümün teşkil edildiği, Davalı Defter Kayıtlarında 2016 Yılında İnşaat Maliyetinin Aktifleştirildiği ve Daireler için amortisman ayrılmaya başlandığı, sözleşmeye konu edilen arsa üzerinde inşaat yapıldığından davacı tarafın dava konusunda haklı olduğu, davaya konu inşaatın davalı ... Yapı Ltd. Şti.nin pilotluğunda taraflarca birlikte yapıldığı, müteahhide verilecek bağımsız bölümlerin serbest piyasa rayiçleri ile toplam bedelinin 9.472.500 TL olduğu, bu bedelin Adi Ortaklık Sözleşmesi gereğince taraflar arasında %50 oranında bölüşülmesi gerektiği kanaatine varıldığını belirtmiştir.
Mahkememizin 27/12/2018 tarihli celsesi ara kararı gereğince, dosyamızda ek bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişilerin 18/03/2019 tarihli ek raporunda özetle;2015 yılı Yevmiye Defterinin kapanış tasdikinin yapıldığı ve Kanuni defterlerinin davalı lehinde delil olma ve ispat kuvvetine sahip olduğu, B blok 3 ve 6 numaralı dairelerin ...'ya ait olduğuna, müteahhide verilecek bağımsız bölümlerin serbest piyasa rayiçleri ile toplam bedelin 8.675.000,-TL olduğu, bu bedelin Adi Ortaklık Sözleşmesi gereğince taraflar arasında %50 oranında bölüşülmesi gerektiği kanaatine varıldığını belirtmiştir.
Mahkememizin 30/05/2019 tarihli celsesi ara kararı gereğince, dosyamızda yeni bir heyetten bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişilerin 17/12/2019 tarihli raporunda özetle; dava dosyasına sunulan 2 adet klasör ile harcamalara ilişkin belgeler ile taraflar arasında kurulan Adi Ortaklık, Davacı ... davalının ticari defterleri kayıtlarının tetkiki sonucunda, nihai takdir mahkemede olmak üzere; tarafların iddia ve savunmaları tek tek incelenmiş, dava dosyasına sunulan deliller incelenmiş, iki klasör harcama belgeleri dikkate alınmış, tarafların ve adi ortaklığın defterleri yerinde incelenmiş olduğunu, davacının fesih talebi ve ortaklığın kar zarar mevcut durumu çıkarıldığını, ortaklığın yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesi sonucu ve taraflar arasında düzenlenen iş ortaklığı neticesinde 5.274.861,60 TL kar elde etmiş oldukları tespit edildiğin, tarafların karşılıklı olarak ortaklık yükümlülüklerini sözleşmede belirtilen harcamalara %50 katılım şartına göre ayni oranda yerine getirmediklerini, toplam 3.317.638,40 TL inşaat maliyeti içerisinde Davacı...Ltd. Şti'nin olduğu 992.781,17 TL'lık tutar toplam inşaat maliyetinin %30'lık kısmına tekabül ettiği davalı ... Ltd.Şti'nin yapmış olduğu 2.324.857,23 TL'lik bedelin ise inşaat maliyetine % 70 oranına tekabül ettiğini, ortaklığın gelirinin 11.425.000,00 TL olduğu ve giderlerinin 6.150.138,40 TL olduğu tespit edilmiş olup bunun sonucunda 5.274.861,60 TL Kar elde ettiğinin hesaplandığını, adi ortaklığın yasal defterlerinde inşaat maliyetlerinin bir kısmının kayda alındığı, diğer tüm harcamaların müteahhit ... Yapı.Ltd.Şti'nin adına yapılıp yasal defterlerine kaydedildiği, yapılan hesaplamaların Adi Ortaklık ve Müteahhit...Ltd Şti.'ndeki kayıtlar gözönünde bulundurularak hesaplanmış olup, ortaklığın tüm varlığının 5.274.861,60 TL olduğu ve bu rakamın Tasfiye sonucunda ortaya çıkan mal varlığı (Tasfiye alacağı) olup, ortaklar arasında dağıtılması gereken tutar olduğu belirtilmiştir.
Mahkememizin 16/01/2020 tarihli celsesi ara kararı gereğince, dosyamızda ek bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişilerin 18/03/2019 tarihli ek raporunda özetle; tarafların kök rapora ilişkin iddia ve savunmaları tek tek incelenmiş, dava dosyasına sunulan deliller incelenmiş, daha önce incelenen iki klasör harcama belgeleri ve inşaat maliyetine eklenen dava sürecinde gerçekleştirilen beigeler dikkate alınmış, Tarafların ve Adi Ortaklığın defterleri yerinde incelenmiş olduğunu, davacının fesih talebi ve ortaklığın kar zarar mevcut durumu çıkarıldığını, ortaklığın yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesi sonucu ve taraflar arasında düzenlenen İş Ortaklığı neticesinde 5.124.598,98 TL Kar elde etmiş olduklarını, tarafların karşılıklı olarak ortaklık yükümlülüklerini sözleşmede belirtilen harcamalara %50 katılım şartına göre aynı oranda yerine getirmediklerini, toplam 3.467.901,02 TL inşaat maliyeti içersinde Davacı ...Ltd Şti yapmış olduğu 992.781,17 TL'lık tutar toplam inşaat maliyetinin % 28,63'lık kısmına tekabül ettiği Davalı ... Yapı İnş. Ltd. Şti'nin yapmış olduğu 2.475.119,85 TL'lik bedelin ise inşaat maliyetine % 71,37 oranına tekabül ettiğini, toplam 3.467.901,02 TL inşaat maliyeti içersinde 2019 yılına ait olup 2020 yasal defterlerinin tarafımıza sunulmadığı gerekçesiyle ticari defterlerden tespit edilemeyen 17.185,15 TL'lik tutarın maliyet olarak kabul edilmemesi halinde tarafların inşaat maliyetine katılım oranları Davacı...Ltd. Şti.”nin inşaat maliyetine katılımının %28,77 olduğunu, Davalı ... Yapı Ltd. Şti.nin inşaat maliyetine katılımının %71,23 olduğu tespit edildiğini, ortaklığın gelirinin 11.425.000,00TL olduğu ve giderlerinin 6.300.401,02 TL olduğu tespit edilmiş olup bunun sonucunda 5.124.598,98 TL Kar elde ettiğini, adi ortaklığın yasal defterlerinde inşaat maliyetlerinin bir kısmının kayda alındığı, diğer tüm harcamaların müteahhit... Yapı. Ltd. Şti'nin adına yapılıp yasal defterlerine kaydedildiğini, yapılan hesaplamaların Adi Ortaklık ve Müteahhit ... Ltd Şti.'nin kayıtları gözönünde bulundurularak hesaplanmış olup, ortaklığın tüm varlığının 5.124.598,98 TL olduğu ve bu rakamın Tasfiye sonucunda ortaya çıkan mal varlığı (Tasfiye alacağı) olup, ortaklar arasında dağıtılması gereken tutar olduğu beklirtilmiştir.
Mahkememizin 18/02/2021 tarihli celsesi ara kararı gereğince, dosyamızda ek bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişilerin 11/06/2021 tarihli 2. ek raporunda özetle;
Tarafların Kök Rapora ve Ek Rapora ilişkin İddia ve Savunmaları tek tek incelenmiş, Dava dosyasına sunulan deliller incelenmiş, daha önce incelenen iki klasör harcama belgeleri ve inşaat maliyetine eklenen dava sürecinde gerçekleştirilen belgeler dikkate alınmış, Tarafların ve Adi Ortaklığın defterleri yerinde incelenmiş olduğunu,
Davacının Fesih talebi ve Ortaklığın Kar Zarar mevcut durumu çıkarılmış. Ortaklığın yapılar Kat Karşılığı İnşaat sözleşmesi sonucu ve taraflar arasında düzenlenen İş Ortaklığı neticesinde 5.124.598,98 TL Kar elde etmiş olduklarının tespit edildiğini,
Tarafların karşılıklı olarak Ortaklık yükümlülüklerini sözleşmede belirtilen harcamalara %50 katılım şartına göre ayrı oranda yerine getirmedikleri, Toplam 3.467.901,02 TL inşaat maliyeti içerisinde Davacı...Ltd Şti yapmış olduğu 992.781,17 T1'lık tutar toplam inşaat maliyetinin %28,63'lık kısmına tekabül ettiği Davalı ... Yapı İnş. Ltd. Şti'nin yapmış olduğu 2.475.119,85TL'lik bedelin ise inşaat maliyetine % 71,37 oranına tekabül ettiği tespit edildiğini,
Toplam 3.467.901,02 TL inşaat maliyeti içerisinde 2019 yılına ait olup 2020 yasal defterlerinin tarafımıza sunulmadığı gerekçesiyle ticari defterlerden tespit edilemeyen 17.185,15 TL"lik tutarın maliyet olarak kabul edilmemesi halinde tarafların inşaat maliyetine katılım oranları Davacı... Ltd. Şti.'nin inşaat maliyetine katılımının %28,77 olduğu, Davalı ... Yapı Ltd. Şti.'nin inşaat maliyetine katılımının %71,23 olduğu teşpit edildiğini,
Ortaklığın Gelirinin 11.425.000,00TL olduğu ve Giderlerinin 6.300.401,02 TL olduğu tespit edilmiş olup bunun sonucunda 5.124,598,98 TL Kar elde ettiği hesaplandığını,
Adi Ortaklığın yasal defterlerinde inşaat maliyetlerinin bir kışmının kayda alındığı, diğer tüm harcamaların müteahhit ... Yapı. Ltd. Şti'nin adına yapılıp yasal defterlerine kaydedildiği, yapıları hesaplamaların Adi Ortaklık ve Müteahhit ...Ltd. Şti.'nin kayıtları göz önünde bulundurularak hesaplanmış olup, artaklığın tüm varlığının 5.124.598,98 TL olduğu ve bu rakamın Tasfiye sonucunda ortaya çıkan mal varlığı (Tasfiye alacağı) olup, Ortaklar arasında dağıtılması gereken tutar olduğu belirtilmiştir.
Dava, adi ortaklığın tasfiyesi ve tasfiye payının tahsili talebine ilişkindir.
Davaya konu taraflar arasında Beyoğlu ... Noterliği'nin 29/05/2013 tarihli... yevmiye numaralı düzenleme şeklinde adi ortaklık sözleşmesi yapıldığı sözleşme gereğince davalı şirketin pilot ortak olarak seçildiği hisse oranlarının %50'şer olarak kararlaştırıldığı sermaye miktarının da 100.000,00-TL olarak düzenlenmiş olduğu dava konusunun da İstanbul-Şişli ... mahallesi ...ada, ... parselde kayıtlı gayrimenkul için yapılan düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin yazılı taahhüt işlerinin iş ortaklığı tarafından yapılıp tamamlanması olduğu kar ve zarara katılım oranının ortaklıktaki hisseleri oranının %50'şer olarak belirlendiği ancak sermaye taahhütlerinin daha az yerine getirilmesi halinde yerine getirdikleri sermaye taahhütlerince oluşacak hisselere oranla olduğunun kararlaştırıldığı görülmüştür.
Yargıtayca istikrara kazanmış adi ortaklığın tasfiye usulünde aşamalardan ikincisinde ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Dava konusu olayımızda gerek adi ortaklığın varlığının (adi ortaklık sözleşmesinin hayata geçip geçmediğinin) ihtilaflı olması ve gerek ise adi ortaklığa ait mal varlığının taşınmazlardan oluşması, taşınmazlara ilişkin kararların kesinleşmeden uygulanamayacağı yasal düzenlemesi, ara karar ile adi ortaklığının varlığının tespiti ve sonrasında da yine ara kararlar ile taşınmazların satışının mülkiyet hakkının ihlali niteliğinde olabileceği hususları hep birlikte değerlendirildiğinde istikrar kazanmış bu usulün somut olayımızda uygulanmaması gerektiği sonucuna mahkememizce varılmıştır.
Somut dosyamızın gereklilikleri nedeniyle bu usulün uygulanmaması gerektiği bu şekilde açıklanmış olmakla birlikte genel olarak da; yerleşik bu uygulamaya yönelik http://... .gov.tr/.../...-file/... linkinden ulaşılabilecek hukuki görüşü de mahkememiz katılmakta olup makalenin ilgili kısmı şu şekildedir :
"Adi ortaklığın tasfiyesi, ortaklık ticari işletme işletmediği için ticari defter tutma zorunluluğu yoksa zor, zaman alıcı ve yorucu, tarafların nadiren tatmin oldukları bir tasfiye sürecidir. Üstelik tasfiye, Yargıtay’ın deyimiyle bir “arıtma” işlemi olduğundan, hukuki değil, ekonomik bir faaliyettir. Nihayet tasfiye, “paraya çevirme” nakte çevirme” anlamına gelir. Adi ortaklığın tasfiyesinin, esas görevleri yargılama olan mahkemelere verilmesi, mahkemeleri asıl görevlerinden uzaklaştıran bir uygulamadır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, yürürlükten kalkan Borçlar Kanunu’nda olmayan bir düzenleme getirmiştir. Adi ortaklığın tasfiyesi artık mahkemeler tarafından değil, “tasfiye görevlisi” tarafından yerine getirilecektir. Mahkeme ancak tasfiye görevlisi ile ilgililer arasında tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin uyuşmazlıklarda görevlidir. Böylelikle mahkemeler tasfiye işleri ile görevli olmak yerine, tasfiye işleri hakkında çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümüyle kanunen görevli hale gelmiştir.
Yeni TBK en azından adi ortaklığın tasfiyesinin “tasfiye görevlisi” tarafından yapılacağını açıkça hükme bağlayarak, adi ortaklığın hangi sebeple sona ererse ersin, keza TBK sona erme sebebine göre tasfiyenin usulü ve kim tarafından yapılacağı konusunda bir ayrım yapmamaktadır, tasfiyenin ya tüm ortakların elbirliğiyle yapılmasını ya da seçecekleri veya mahkemece atanacak bir “tasfiye görevlisi” tarafından yapılmasını açıkça hükme bağlamıştır. Böylelikle adi ortaklığın hangi sebeple sona ererse ersin, mahkemelerin “tasfiye görevlisi” sıfatı ile adi ortaklığın tasfiyesi işlemlerini bizzat yapmaları uygulaması açıkça TBK 644. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları hükmüne de aykırı hale gelmiştir.
Mahkemelerin tasfiye görevlisi atamakla görevli oldukları tek durum TBK md 644/II hükmünün düzenlediği durumdur. Başka hiçbir durumda mahkeme tasfiye görevlisi atayamaz. Buna, adi ortaklığın haklı sebeple feshi hali de girer. Ortaklığın feshine kara veren mahkeme, sadece kanaatimce usul ekonomisi yönünden ortaklara TBK md 644/I gereği ortaklığı elbirliğiyle tasfiye edip etmek istemedikleri, istemiyorlarsa tasfiye görevlisi atanması konusunda aralarında anlaşıp anlaşmadıklarını sorabilir ve kararını ona göre verir. Tasfiye görevlisi ataması gerekirse, bu atamayı yapmakla mahkemenin görevi sona erer. Tasfiyeyi tasfiye görevlisi kendi başına yapar. Uyuşmazlık halinde mahkemeye başvurulabilir.
Görüldüğü gibi TTK’da, ticaret şirketlerinin tasfiyelerinde ayrıntılı hükümlere yer verilmişken, TBK’da adi ortaklığın tasfiye işlemleriyle ilgili ayrıntılı düzenlemelere yer verilmemesi kanaatimce “olumlu kanunun boşluğu” niteliğindedir. Örneğin adi ortaklık alacaklılarının rüçhan hakkının bulunup bulunmadığı, tasfiye görevlilerinin görevlerini devretmeleri veya vekil tayin etmeleri, tasfiyedeki adi ortaklığın temsili, sorumluluk, ortaklığın mal ve haklarının korunması, defter tutuma yükümlülüğü, başlangıç envanteri ve bilançosu, son bilanço, varlıkların paraya çevrilmesi, borçların ödenmesi, ortaklara yapılacak geçici ödemeler gibi bir çok tasfiye işlemleri hakkında her hangi bir düzenleme içermemektedir. Peki bu olumlu kanun boşluğu nasıl doldurulmalıdır?....
Bu husustaki kişisel düşüncem, TMK md 1 hükmünün uygulanarak hakimin kendisini kanun koyucu yerine koyması değil, kıyas yolunun tercih edilmesi gerektiğidir. Çünkü ticaret ortaklıkları için ayrıntılı düzenlemeler dururken hakimin kendisini kanunun koyucu yerine koyarak adi şirketin tasfiyesi işlemleri ile ilgili hükümler koyması, tasfiye işlemlerinin yargısal faaliyet değil, ekonomik faaliyet olmasına uygun düşen bir çözüm olmayacaktır.
Adi ortaklığın tasfiyesi işlerine anonim şirketin tasfiyesiyle ilgili TTK md 536 vd hükümleri değil, gerek sınırsız sorumluluk gerekse kar ve zararın paylaşılmasına, şirket yönetimi ve temsiline ilişkin benzer düzenlemeler sebebiyle, kollektif şirketin tasfiyesine ilişkin TTK md 267 vd hükümlerinin kıyasen uygulanması gerektiğini düşünmekteyim.
Ortaklığın malvarlığı konusunda ortaklar arasında ihtilaf çıkmakta, esas tartışma konusunu hangi unsurun gerçekten ortaklığın malvarlığına dahil, hangi unsurların ortakların şahsi malvarlığına dahil olduğu hususları oluşturmaktadır. Bu konuda tasfiye görevlisinin yapacağı tespitler konusunda uyuşmazlık çıkarsa, TBK md 644/IV hükmü, ilgililerin istemi üzerine uyuşmazlığın hakim tarafından çözüme kavuşturulacağını öngörmektedir. TBK md 644/IV hükmü göstermektedir ki, Yargıtay’ımızın yerleşik uygulamasının aksine, mahkeme ortaklığın tasfiyeye girecek malvarlığının tespitini kendiliğinden yapmayacak, tasfiye görevlisi ile ilgililer arasında uyuşmazlık çıkarsa ancak istem üzerine karar verecektir.
Adi ortaklığın tasfiyesinde TBK hükümlerine göre mahkemeler sadece üç yerde görevlidir.
* Bunlardan birincisi, TBK md 639 yedinci bend’teki haklı sebeplerin bulunması halinde istem üzerine şirketin feshine karar vermek.
* İkincisi, ortakların sona eren şirketin tasfiye işlerini yapmak üzere tasfiye görevlisi atanması konusunda karar alamamaları halinde, istem üzerine tasfiye görevlisi atanmasına karar vermek, TBK md 644/II.
* Üçüncüsü ise, tasfiye görevlisi ile ortaklar arasında çıkacak uyuşmazlık, tasfiye usulü ve tasfiye sonucunda ortaklara dağıtılacak paya ilişkin uyuşmazlıklar hakkında karar vermek, TBK md 644/IV.
O halde yukarıdaki hükümler incelendiğinde, adi ortaklığın tasfiyesinde artık mahkemelerin yargılama yapma ve uyuşmazlık hakkında karar vermekten başka bir görevleri bulunmamaktadır. Mahkemelerin tasfiyeyi bizzat atayacakları bir tasfiye görevlisi aracılığıyla veya denetimlerinde yapmaları hukuken mümkün bulunmadığı gibi, kamu düzenine de aykırılık oluşturur. Keza “görev” kamu düzenine ilişkin olduğundan14, mahkemelerin tasfiye görevlisi atayarak tasfiyeyi kendi denetimlerinde tasfiye görevlisine yaptırmaları, kamu düzenine aykırılık oluşturur.
Tasfiye işlerinin neler olduğunu özellikle TTK md 267 vd hükümleri düzenlemektedir. Bu tasfiye işlemlerinden hiç birisi yargılama faaliyeti olmadığından, yasada olmadığı halde mahkemelerin gelir elde etme ve aralarında paylaşma amacıyla kurulan bir ortaklığın tasfiyesiyle görevlendirilmeleri Anayasa md 142 hükmüne de aykırılık teşkil eder. Keza Anayasa md 142 mahkemelerin görevlerinin kanunla düzenleneceğini belirtmektedir. HMK md 1 hükmü de, mahkemelerin görevinin, ancak kanunla düzenleneceğini, göreve ilişkin kuralların kamu düzeninden olduğunu belirtmektedir. Bizim bildiğimiz hiç bir kanunda adi ortaklığın tasfiyesi işlerinin mahkemelerin görevi olduğuna ilişkin hüküm bulunmaktadır. Hatta, mahkemelerin adi ortaklığın tasfiyesinde görevli oldukları sonucuna varılacak yorumu gerektiren hüküm de yoktur.
Bu tespite ve eski BK’da olmayan yeni TBK md 644/II-IV hükümleri ile mevzuatımıza giren, adi ortaklığın tasfiye işlerinin “tasfiye görevlisi” tarafında yapılacağına ilişkin hükme rağmen TBK md 644/II-IV hükümleri değerlendirilmeden, eski uygulamanın devam edeceği, adi ortaklığın feshine karar veren mahkemenin tasfiyeyi de gerçekleştireceği yönündeki karar isabetli değildir15.
Eski 818 sayılı BK zamanında Yargıtay’ımızın yerleşik uygulaması, adi ortaklığın haklı sebeplerle feshi davası açılmışsa, mahkemenin ortaklığın feshine karar vermesi halinde, tasfiyenin de bizzat mahkeme veya denetiminde bir tasfiye memuru aracılığıyla yapılması yönündeydi; “adi ortaklığın mahkemece bizzat tasfiyesinin yaptırılması gerekir.”16 Kanaatimce yeni TBK md 644/II ve IV üncü fıkraları karşısında, ki bu hükümler eski BK’da yoktur, adi ortaklığın tasfiyesi işlerinin mahkemelerce veya mahkemelerin denetiminde atayacakları bir tasfiye memuru aracılığıyla yapılması uygulamasına son verilmesi doğru olacaktır.
Ancak Yargıtay aynı ve bir çok başka kararında, “Adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi için öncelikle adi ortaklığın malvarlığının tespiti gerekir. Bu malvarlığı tespit edildikten sonra az yukarıda izah edilen şekilde tarafların anlaşamamaları üzerine fesih ve tasfiyenin mahkemece yapılması gerekir. Fesih ve tasfiye ileride atanacak tasfiye memuru eliyle yapılmasına karar verilemez” diyerek, adi ortaklığın tasfiyesinin mahkeme tarafından yapılması gerektiğini belirtmektedir. Bir başka ifade ile Yargıtay’a göre, adi ortaklığın feshine karar veren mahkemenin ortaklığın tasfiyesini de kendisinin yapması gerekmektedir.
Şirketin malvarlığının nasıl paraya çevrileceği ve usulü hakkında da TBK bir düzenleme içermemektedir. Kanaatimce burada da TTK md 294 vd hükümleri kıyasen uygulanmalıdır. Ortaklar oybirliği ile şirketin taşınır malvarlığının ya artırma yoluyla ya da pazarlıkla yapılmasına karar verebilirler. Taşınmazların satımına da kanaatimce yine TTK md 294 f 1 son cümle kıyasen uygulanmalı ve İİK hükümleri uyarınca açık artırma yoluyla satışı yapılmalıdır. "
Somut uyuşmazlığın özelliklerine göre mahkememizin görevi adi ortaklığın varlığının ve tasfiye koşullarının tespiti sonrası tasfiye memuru atanmasına ilişkin ise de, bu atama sırasında adi ortaklığın tarafları arasında çıkan ve dava konusu edilen adi ortaklığın aktif ve pasifleri, masraflara katılım miktarları, kar ve zarara katılım oranları gibi hususların da karara bağlanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Görev itirazında bulunulmuş ise de, adi ortaklığın tarafları, tacir olan şirketler olmakla görev itirazı yerinde görülmemiştir.
Gerek tarafların gerek ise adi ortaklığın ticari defterleri ve yargılama aşamasında sunulan belgeler en son atanan bilirkişi heyetince incelenmiştir.
Taraflarca adi ortaklık sözleşmesindeki 100.000,00-TL'lik sermaye, %50'şer oranında yerine getirilmiştir.
Tasfiye usulüne ilişkin ve inşaat katibine ilişkin adi ortaklık sözleşmesinde bir hüküm yoktur.
Davalı taraf pasif husumet ehliyeti itirazında bulunmuş ise de; davacının adi ortaklık masraflarına katılması, sermaye borcunu ödemesi, adi ortaklığa konu taşınmazın arsa maliklerine ödemeleri yapması, tarafların ticari defterleri ve adi ortaklığın ticari defterleri dikkate alındığında ihtilafsız olan taraflar arasındaki adi ortaklık sözleşmesi kapsamında davaya konu parseldeki inşaatın bu adi ortaklık kapsamında yapıldığı sonucuna varılmış ve bu itiraz yerinde görülmemiştir.
Davalı taraf, pasif husumet itirazı kabul edilmese dahi iş ortaklığına ilişkin davacının herhangi bir yükümlülüğünü yerine getirmediğini, dolayısıyla sözleşmenin fiilen geçerliliğini kaybettiğini iddia etmiş ise de; bir üst paragrafta belirtilen aynı gerekçelerle bu itirazlar yerinde görülmemiştir.
Davacı taraf 1.321.200,00-TL'lik ödemenin belgesiz ve elden yapıldığı iddiasında bulunmakla delilleri arasında yemin delili de bulunmakla yemin teklifi etmekle davalı taraf buna ilişkin usulüne uygun yeminini icra etmiş olmakla bu miktardaki masraf katılımı açısından davacının iddiasını ispatlayamadığı sonucuna varılmıştır.
En son atanan bilirkişi heyeti ortaklığın yemin kısmında arsa sahiplerine ait B blok rayiç değerlerinin hesaplamaya dahil etmiş ise de yine aynı miktarı gider kısmında çıkarmış olmakla davalının bu hususa ilişkin itirazı yerinde görülmemiştir.
En son atanan bilirkişi heyetince adi ortaklığın kar durumu ortaya çıkarılmış ise de adi ortaklığa ait olan taşınmazların satımı sonrasında ortaya çıkacak duruma göre kar ve zarar miktarının tasfiye memurlarınca tespiti gerekmekle bu hususa gerekçeli kararla ayrıca değerlendirilmemiş ancak hüküm aşamasına kadar taraflarca yapılan arsa maliyeti ve inşaat maliyetine ve de ecrimisile katılım gibi masraflara ilişkin en son bilirkişi heyetinnin 2. Ek raporundaki hesaplama mahkememizce uygun görülmüş ve hüküm tarihine kadar yapılan masraflar bu şekilde belirlenmiştir. Buna göre karar tarihine göre davacının masraflara katılımının 992.781,17-TL, davalının ise 2.475.119,85-TL olduğu anlaşılmıştır.
Bu masraflar kapsamında davalı tarafın sunmuş olduğu belgeler arasında 2019 yılına ait 17.185,15-TL'lik harcama açısından bu harcamaların 2019 yılı ticari defterlerine kaydedilmemesi 2020 yılına ait yasal defterlerinin de sunulmaması nedeniyle bu harcama miktarı açısından ispatın yerine getirilmediği sonucuna varılmıştır.
Adi ortaklık sözleşmesi kapsamında kalıp adi ortaklığa ait olan taşınmazların a blok 1. bodrum kat 1 ve 2 kapı nolu mesken, 1. normal kat 3,4,5,6 kapı nolu meskenler, 2. normal kat 7,8,9,10 kapı nolu meskenler, 3. normal kat 11,12,13,14 kapı nolu meskenler, 4. normal kat 15,16,17,18 kapı nolu meskenler, zemin kat 19,20 kapı nolu dükkanlar olduğu anlaşılmıştır.
Her ne kadar davalı taraf ...'nın davacı şirketin sahibi olan ...'in damadı olduğu, davacının kendi payına düşen dairelerin 2 tanesini damadına verdiği ve bu sebeple bu dairelerin davacı payından düşülerek hesaplama yapılması gerektiği beyan etmiş ise de bu iddiasını usule uygun olarak ispatlayamadığı gibi ...'nın arsa sahibi de olduğu görülmüştür.
Kar ve zarara katılım oranı ihtilaflı olup en son heyetni 2. ek raporunda masrafların, katılım payı olarak kabul edip, sözleşmedeki yerine getirilen katılım payı oranında ibaresinden hareketle kar payının paylaşılması oranını belirlenmiş ise de; Sözleşmede "Ortaklar, ortaklıkla ilgili olarak ortaya çıkan borç ve alacaklara, kar ve zarara, ortaklıktaki hisseleri oranında% 50-50 olarak katılacaktır veya yerine getirdikleri sermaye taahhütlerince oluşacak hisseleri oranında katılacaktır." şeklinde açıkça sermaye miktarının belirtilmesi, bu miktardan davacıya düşen payın ödendiğinin sabit olması dikkate alındığında masrafın adının (sermayeye) katılım payı olarak değiştirilmesinin tarafların açık iradesi nedeniyle mümkün olmadığı, bilirkişi bu yorumu yaparken davalı tarafın bu sözleşmenin hiç uygulanmadığı iddiasını tevil ederek hiç uygulanmadığı değil de fiili irade ile değiştirildiği görüşüne dayandırmış ise de, buna ilişkin bir iddia bulunmamakta iken bu yorumun yapılması mümkün olmadığı gibi, sözleşme ile belirlenen esas sermaye miktarının inşaata ilişkin adi ortaklığın amacının gerçekleştirmeye yeterli olmadığını görüşüne dayanmakta mümkün değildir, çünkü esas sermaye adi ortaklığın faaliyete geçmesi için yeterli görülüp, gerekli masrafların sözleşmede de düzenlenen "masraf" ödemesi yöntemiyle karşılanmasının taraflarca kararlaştırmaları mümkündür . Ayrıca sermayenin, adi ortaklık konusu işin tamamının bitirilmesi için gerekli tüm para olarak kabulü de mümkün olmadığı gibi adi ortaklığın sermaye miktarı ve bu sermayeye katılım oranları ile buna göre kar ve zarar dağımına ilişkin sözleşme hükümlerinde ticari hayatta taraflardan birinin adi ortaklığa katkısının sadece para ile ölçülebilir değerlerler niteliğinde olmayan katkısının da gözetilerek bu şekilde düzenlemeler yapılabildiği de ticari hayatın bilinen gerçeklerindendir.
Sermaye borcu yerine getirilen bir ortaklıkta, katlanılan masraflara ilişkin aşırı bir dengesizlik var ise bu adaletsizliğin giderilme yolları farklıdır. Somut olayımızda bu yol; davalı, taraflar arasındaki adi ortaklık sözleşmenin 3. Maddesindeki "ortaklardan her hangi birisinin bu amaca erişmek için bu sözleşme veya anasözleşme gereği yerine getirmesi gereken görev ve yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde bu ortağın temerrüdü anlamında olduğu.." düzenlemesi gereğince davacıyı temerrüde düşürüp temerrüdün hukuki sonuçlarını işletmek olabilecektir. Ancak somut olayımızda davalı tarafından, davacı temerrüde düşürülmemiş olup bu duruma göre tasfiye de masraflara katılımdaki bu dengesizliğin, her ortağın sağladığı masraflara katkının, katkı tarihlerinden itibaren tasfiyedeki mahsuplaşma tarihine kadar bu meblağların finansman giderinin de bu katkı miktarlarına eklenmesi suretiyle tarafların gerçekleştirdikleri masraflara katkının cari değerinin bulunarak bu adaletin sağlanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Tüm bu nedenlerle sonuçla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi ve ayrıntısı açıklanan nedenlerle;
1-Ticaret Limited Şirketi Adi Ortaklığının FESİH VE -17.12.2019 tarihli bilirkişi kök raporunun 27 ve 28. sayfalarındaki mesken ve dükkanların taşınmazların değerinde satılması için gerekli olması halinde kat mülkiyeti kurulmak suretiyle satılması ve de öncelikle ortaklığın borçları ödenerek ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler (17.185,15 TL'lik tutarın maliyet olarak kabul edilmediği seçeneğe göre ve de ortakların karşıladıkları giderlerde sözleşmeye aykırı olarak eşitlik bulunmamakla tarafların bu giderlerine finansman maliyeti de eklemek suretiyle sonuç gider katkısını bulunarak) ve katılım payı geri verilerek, bundan sonra bulunacak kazancın ortaklara EŞİT paylaştırılmak üzere- TASFİYESİNE,
2-Tasfiye işlemlerinin tasfiye memurları SMMM ..., inşaat mühendisi Av ..., Gayrimenkul değerleme uzmanı ...tarafından 11/06/2021 tarihli rapor uyarınca yapılmasına,
3-Tasfiyeye ilişkin işlemler bitirildiğinde tasfiye memuru tarafından mahkememize nihai bilanço ve rapor sunulmasına,
4-Tasfiye memurlarına kararın kesinleşmesi sonrasında görev başladıklarında aylık 2000,00'er TL ücret takdirine, ücretin tasfiye aşamasında adi ortaklık tarafından karşılanmasına,
5-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 80,70-TL ilam harcından peşin alınan 29,20-TL'nin mahsubu ile bakiye 51,50-TL ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
6-Davacı tarafından yatırılan 29,20-TL peşin harç ve 29,20-TL başvurma harcı olmak üzere toplam 58,40-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
7-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 5.100,00-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
8-Davacı tarafından yapılan 18.515,55-TL yargılama gideri davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
9-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde resen taraflara iadesine,
Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu kabil olmak üzere verilen karar alenen okunup usulen anlatıldı.02/06/2022
Başkan ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Katip...¸e-imzalıdır
Bu belge elektronik imza ile imzalanmış olup ayrıca ıslak imza uygulanmayacaktır.“5070 sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.”