T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2017/115 Esas
KARAR NO:2021/401
DAVA:Tıbbi Müdahale Hatasından Kaynaklı Maddi Manevi Tazminat
DAVA TARİHİ:27/01/2017
KARAR TARİHİ:29/04/2021
Mahkememizde görülmekte olan tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ/
İDDİA:
Davacılar vekili, müvekkili ...'in diğer müvekkilleri ... (anne) ile ...'in (baba) müşterek çocukları olduğunu, müvekkili ...'nın gebelik takibinin en az 8 farklı tarihte... Kadın Doğum Uzmanı Dr. ... tarafından yapıldığını, davalı sigortacı tarafından hekimin mesleki sorumluluğuna ilişkin 800.000-TL teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlendiğini, müvekkili Semra'nın hamileliği boyunca sigortalı doktor tarafından takip edildiğini, doktorun tıbbı kötü uygulaması sonucu, down sendromu hamilelikte teşhis edemediği ve küçük ...'in down sendromlu doğduğunu, doktorun müvekkiline gebelikte olabilecek hastalıklardan, down sendromunun ne olduğu, down sendromu ve benzeri hastalıkların teşhis ve tespitiyle ilgili seçenekler konusunda bilgilendirmediğini, ileri testleri önermeyip bilgilendirmeleri yapmayarak basit bir test ile saptanabilecek down sendromunu gebelikte saptamayarak sakat bir çocuğun doğumuna neden olduğunu belirterek müvekkili küçük ... için 760.000,00TL iş göremezlik-maddi tazminat, müvekkili anne ... için 10.000,00 TL manevi tazminat ve müvekkili baba ... için 10.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere, toplam 800.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi ile beraber davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı vekili, dava konusu olguda tıbbi uygulama hatası bulunmadığını, davacının gebelik takibi tıp standartlarına uygun olarak gerçekleştirildiğini, kaldı ki down sendromunun tespit edilmesi halinde de anne karnındaki fetüse müdahale imkânı da bulunmadığını, hastanın uzun süre çocuğu olmadığı ve bu nedenle bebeği kendi rızası ile doğurmak istediğini, sigortalı hekimin ve müvekkili sigortacının sorumluluğu olmadığını, sigortalı hekime atfedilebilecek bir kusur ya da ihmal bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
İNCELEME VE GEREKÇE:
Dava hukuksal niteliği itibariyle, hekim hatasından (malpractice) kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davasıdır.
Yanlar arasındaki uyuşmazlık, davalı tarafından hekim mesleki sorumluluk poliçesi ile sigortalanmış dava dışı hekimin, 26/03/2014 günü doğan davacı çocuk ...'in hamilelik takip sürecinde tıbbi uygulama hatası ve kusurunun olup olmadığı, çocukta meydana gelen ve hamile iken teşhis edilemeyen down sendromu, buna bağlı olarak kürtaj hakkı ve aydınlatılmış onam verilmemesi ile doktorun tıbbi uygulamaları arasında uygun illiyet bağının olup olmadığı, kusur ve illiyet bağı varsa çocuktaki zuhur eden bu hastalığın yüzdelik olarak ömür boyu yüzdelik ne kadar maluliyetine denk geleceği hususlarından ibarettir.
Mahkememiz ara kararı uyarınca Kadın Hastalıkları Doğum Ana Bilim Dalı ve Perinatoloji konusunda uzman 3 kişilik dosyamızda bilirkişi incelemesi sonucunda alınan raporda; gebelik takibini yapan dava ihbar olunan Dr. ...'in Down Sendromu ile ilgili tarama testlerini yaptırdığı ve yapılan test sonuçları ile ilgili gebenin bilgilendirilmiş olduğunun tıbbi belgeden anlaşıldığı, ancak gebenin tanı koydurucu ileri tetkik (amniyosentez) yaptırmak istemediğinin tıbbi belgelerde kayıtlı olduğu, mevcut tıbbi belgelere göre, doktorun gebelik takibini tıp kurallarına uygun yaptığı, tıbbı kötü uygulaması olmadığı belirtilmiştir.
Dava dışı hastaneden gelen cevabi yazıda hastaya gerekli bilgilerin verildiği belirtilmekle, kuruma giriş yaptığına dair evraklar sunulmuş olup ekinde de 20/09/2013 ve 31/10/2013 tarihli epikriz formları gönderilmiştir.Dava dışı ihbar olunan hastaneden gelen kayıtlarına göre, 20/09/2013 tarihli giriş çıkış içerikli epikriz formunda en alt kısımda "hastaya NT'nin 2,8 mm ölçülmesi üzerine hastaya amniyosentez önerildi, bilgi verildi, riskleri anlatıldı, hasta kabul etmedi" şeklinde tek taraflı not düşüldüğü görülmektedir. Yine davacı annenin 31/10/2013 günü de giriş yaptığı, 01/11/2013 günü çıkışının verildiği, aynı epikriz formunda tek taraflı 08/11/2013 tarihli sonradan eklenti yapılarak üçlü tarama testinin riskli çıkması nedeniyle hastaya amniyosentez önerildiği, risklerinin anlatıldığı ve hastanın kabul etmediği yazılıdır. Davalı vekiline 14/03/2018 tarihli ön inceleme celsesinin 2 nolu ara kararı uyarınca HMK'nın 140/5 maddesi uyarınca ihtarat yapılmış olup, belge niteliğinde başkaca delil somutlaştırmamıştır.
Görüldüğü üzere epikriz formlarında tek taraflı olarak doktor tarafından tutulmuş notlar mevcut olup, bu kayıtlar hastane idaresi ile doktor arasındaki iç ilişkiyi ilgilendirir. Ancak, bu kayıtlar tek taraflı tutulduğundan davacı anne babanın riskler konusunda bilgilendirildiği ve aydınlatıldığı hususunu ispata elverişli değildir. Kaldı ki bu durum davacıların da kabulünde değildir. Tek taraflı olarak hastane idaresi ile doktor arasındaki iç yazışma ve notları içerir bilgi ile belgeler davacının aleyhine sonuç doğuramaz. Davacının bu epikrizde herhangi bir imzası olmadığı gibi usulüne uygun belgeler ile de veyahut sözlü dahi olsa davacı tarafın kültürel bilgi düzeyine uygun olarak aydınlatıldığı, amniyosentezin önemi, faydası ve olası risklerinin anlatıldığı tespit edilememiştir. Bu nedenle tıp heyetinden alınan bilirkişi raporundaki fikre iştirak olunmamıştır.
Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet akdi mahiyetinde olup, doğum tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun vekalet akdini düzenleyen TBK'nın 502 vd. maddeleri uyarınca, vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (TBK'nın 396/1 md.) O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, TBK'nın 510/1. maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.
Öte yandan 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazete de yayımlanıp yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi'nin 1, 4 ve 5. maddeleri, 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nun 59/g maddesi uyarınca çıkartılan Hekim Etiği Yönetmeliği’nin ''Aydınlatılmış Onam'' başlıklı 26. maddesi, Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 11, 15 ve 18. maddeleri bağlamında; sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olduğu, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu, bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu, ispat yükünün hekimde bulunduğu belirgindir.
Gebelik sürecini takip eden hekim, görevini özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda, hekimin down sendromunu teşhise yönelik bir hatasının veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı yeterli ve anlayabileceği şekilde aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı açıktır. Nitekim yukarıda da değinildiği üzere, epikriz formlarına düşülen tek taraflı kayıtlar hekimin aydınlatma yükümlülüğünü ispat etmeye yeterli değildir. Aydınlatma yükümlülüğü sözlü olarak izah edilse de tüm sonuçları ile birlikte hastanın detaylı olarak anlayabileceği seviyede aydınlatıldığının, özellikle aydınlatma sonrası rıza göstermediğinin yazılı -ve imzalı- belgeye dönüştürülmesi gerekir. Öncelikle böylesine hayati önemi haiz bir durum sonuçları ile beraber hastane ve hekim tarafından hastaya detaylı izah edilmeli, sonrasında ise 4721 Sayılı TMK'nın 23/3 maddesi uyarınca ileri seviye biyolojik tetkikin yapılmasının kabulü ya da reddi yönündeki hastanın irade beyanının yazılı olarak gösterilmesi gerekir. Kanunun lafzı ve amacı irdelendiğinde işbu yazılı rıza şeklinin ispat hukukunun ötesinde maddi hukuk çerçevesinde geçerlilik koşulu olduğu anlaşılmaktadır. Bir başka söyleyişle sözlü olarak izahatının yapıldığı ileri sürülse dahi işin mahiyeti ve önemi özellikle anılan buyurucu kanun maddesi uyarınca uyarınca ayrıntılı yazılı onam belgesi ile olumlu/olumsuz rızanın ispatı zorunludur.
Adı geçen kanun hükmünde bahsedilen "insan kökenli biyolojik madde" adından da anlaşılacağı üzere insan vücudu içerisinde bulunan organ, doku ve hücre gibi maddeler ile insan vücudundan, cerrahi müdahale ya da dış etkene bağlı olmaksızın kendiliğinden ayrılan biyolojik maddeleri açıklamak amacıyla kullanılan bir terimdir. Biyolojik madde kavramı ise, canlı organizmaları oluşturan organ doku ve hücreler ile bu organizma tarafından üretilen salgı ve atıklara verilen genel adı tarif etmek üzere kullanılmaktadır. Bu bakımdan, beyin lenf dokusu, yumurta, ter, idrar ve saç gibi varlıklar genel itibariyle biyolojik madde olarak tanımlanmaktadır. Buna mukabil, protez bacak, takma kirpik, diş dolgusu gibi yapay maddeler canlı bir organizma olan insan bedeninden kaynaklanmadığı için, insan kökenli biyolojik madde kavramı içerisinde kalmamaktadır. ( Dr. ..., İnsan Kökenli Biyolojik Maddelere İlişkin Hukuki İşlemler, İstanbul 2011, s.7-8 vd. ) Somut olaya konu önerilen amniyosentez işlemi ise; tıbbi literatüre göre fetusun anne karnında içinde yaşadığı amniotik sıvıdan örnek alınarak incelenmesi işlemidir. Yani insan kökenli biyolojik sıvı alınması işlemidir. Uygulamada bu operasyon poliklinikte ultrasonografi eşliğinde yapılmaktadır. Enfeksiyon riskine karşı anne karnı steril olarak hazırlandıktan sonra 9-15 cm. arasında ince bir iğne ile annenin karnından girilerek fetusun içinde yaşadığı amniotik sıvıdan 15-20 ml örnek alınarak yapılmaktadır. Dolayısıyla, TMK'nın 23/3 maddesi kapsamında kalan bir işlem olduğu belirgindir. Bu bağlamda mutlaka uygulanmadan evvel sonuçları, yararları ve olası risklerin açıklanmasına müteakiben yazılı rıza alınmalıdır.
Kaldı ki, aynı yönde Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 25. maddesinde de, "Kanunen zorunlu olan haller dışında ve doğabilecek olumsuz sonuçların sorumluluğu hastaya ait olmak üzere; hasta kendisine uygulanması planlanan veya uygulanmakta olan tedaviyi reddetmek veya durdurulmasını istemek hakkına sahiptir. Bu halde, tedavinin uygulanmamasından doğacak sonuçların hastaya veya kanuni temsilcilerine veyahut yakınlarına anlatılması ve bunu gösteren yazılı belge alınması gerekir." şeklinde düzenleme mevcuttur. Yani tedavinin ya da tıpkı somut olayımızda olduğu gibi amniyosentez işleminin uygulanmasının reddedilmesi halinde yazılı beyan alınması zaruridir. Bu düzenleme hukuki niteliği itibariyle geçerlilik şartıdır. Tanıkla ispatı caiz değildir. Kanun koyucu burada zayıf durumda olan ve özel hastaneye karşı hukuken tüketici konumunda bulunan anneyi korumak için sıkı şekil şartı getirmeyi amaçlamıştır.
Tüm bu anlatımlardan sonra, dosyadaki mevcut delil durumuna göre, hekimin aydınlatma ve bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirdiği ve aydınlatılmış bilgiler ışığında hastanın irade beyanında bulunduğu anlaşılamadığından vekil olarak hafif kusurundan dahi tam sorumlu olacağı, kusuruna bağlı olarak davalı sigortacının poliçe limitleri kapsamında meydana gelen maddi-manevi zarardan sorumlu olacağı izahtan varestedir.
Hal böyleyken, davacı çocuğun down sendromlu olarak dünyaya gelmesinin ömür boyu oluşturacağı engellilik durumunun oransal yüzdesinin tespiti için Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairesinden maluliyet raporu aldırılmıştır. Kurum tarafından tanzim olunan 30/03/2013 tarihli 28603 Resmi Gazete'de yayımlanan Özürlülük Ölçütü ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümleri kapsamında sunmuş olduğu 14/08/2020 tarihli mütalaada, zekâ işlev bozukluğunun hafif mahiyette seyrettiği ve maluliyet oranının %50 olduğu, vücuttaki fonksiyon kaybının kapsam ve mahiyeti nazara alınarak sürekli bakımına muhtaç durumda olmadığı belirtilmiştir. Anılan işbu raporda tatbik olunan yönetmelik hükümleri meydana gelen sakatlığın mahiyetine uygun olduğu gibi yararlanılan parametreler de denetime elverişlidir. Bu sebeple de tazminatın ölçüsünde hesap bilirkişisi tarafından %50 nisbetinde maluliyetin kıstas alınması gerekmiştir.
Tazminat Hukuku Hesap Bilirkişisi tarafından bu donelere göre asgari ücretten ve olası yaşam süresine nazaran daimi maluliyete ilişkin tazminat tutarı tespit edilmiştir. Tespit olunan tazminat miktarı poliçe limitini aştığından davalı sigortacı tekeffül ettiği limiti kadar sorumludur. Dava dilekçesinde maddi tazminat kalemleri müphem görüldüğünden HMK'nın 31. maddesi anlamında davacı vekilinden talebi açıklattırılmış olup dava dilekçesinde belirsiz alacak davası olarak istenen 15.000,00 TL bedelli maddi tazminat kaleminin 1.000,00 TL'sinin bakıcı giderine tekabül ettiği belirtilmiştir. Yukarıda değinilen ATK raporu uyarınca bakıcıya muhtaç olma durumu söz konusu olmadığından bu miktar yönünden davanın kısmen reddi gerekmiştir.
Öte yandan davacı anne ... için 10.000-TL, (davadan evvel vefat eden)baba ... için 10.000-TL manevi tazminat talep edilmiş olup, davalı ...A.Ş. tarafından tanzim edilmiş olan Zorunlu Hekim Mesleki Sorumluluk Sigorta Poliçesi manevi tazminata ilişkin zararları da teminat altına almakta olup, manevi tazminatın da davacı anne yönünden duyacağı elem ve ızdırap ile sosyal ekonomik durumuna nazaran tamamının hüküm altına alınması gerekmiştir. Ancak incelenen nüfus kayıtlarına göre davacılardan çocuğun babası olan ...'in dava tarihinden çok önce 08/03/2016 tarihinde vefat ettiği anlaşılmaktadır. Ölü kişi adına dava açılamayacağı gibi, bu kişinin mirasçıları da sonradan davaya dahil edilemez. Burada HMK'nın 124. maddesi anlamında kabul edilebilir maddi yanılgıdan da söz edilemez. Zira, dava tarihi 27/01/2017 olup vefat tarihi ise 08/03/2016 tarihidir. Diğer davacı ise çocuk ve müteveffa ...'in sağ kalan eşi olup davacı vekilinin davadan önce ölümü bilmemesi mümkün değildir. Bu nedenle ölüm olgusunun dava tarihi itibariyle bilinmediği ve yanılgı meydana geldiği yönündeki taraf değişikliği talepli savunma hayatın olağan akışına uygun görülmemiştir. Dolayısıyla, davacı ... yönünden mezkur manevi tazminat davasının usulden reddi gerekmiş olup aşağıdaki şekilde hüküm tesisi cihetine gidilmiştir.
HÜKÜM/Yukarıda gerekçesi ve ayrıntısı açıklanan nedenlerle;
1-Maddi tazminat davasının kısmen kabulü ile; sürekli sakatlık tazminatı 759.000,00 TL’nin dava tarihi 03/02/2017 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı ...’e ödenmesine, bakıcı gideri yönünden ise davanın reddine,
2-Manevi tazminat davasının kısmen kabulü ile; davacı anne ... için 10.000,00 TL, davacı çocuk ... için 20.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihi 03/02/2017 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara ödenmesine,
3-Davacı ... ise davadan evvel 08/03/2016 tarihinde vefat ettiğinden HMK’nın 114/1-d ve 115/2 maddeleri gereğince manevi tazminat davasının usulden reddine,
4-Maddi tazminat yönünden;
-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 51.847,29-TL ilam harcından peşin alınan 2.732,66-TL'nin mahsubu ile eksik kalan 49.114,63-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
-Davacı tarafından yatırılan 31,40-TL başvuru harcı, 2.732,66-TL peşin harç olmak üzere toplam 2.764,06-TL harcın davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
-Davacı ... kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 55.000,00-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacı ...'e verilmesine,
-Davalı, kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 4.080,00-TL ücreti vekaletin davacı ...'den tahsili ile davalıya verilmesine,
-Davacı tarafından yapılan 3.420,55-TL yargılama giderinin red ve kabul durumuna göre takdiren oranlayarak 3.416,05-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine; arda kalan bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Manevi tazminat yönünden;
-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 2.049,30-TL ilam harcından peşin alınan 2.732,66-TL'nin mahsubu ile artan 683,36-TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde yatırana geri verilmesine,
-Davacı tarafından yatırılan 31,40-TL başvuru harcı, 2.732,66-TL peşin harç olmak üzere toplam 2.764,06-TL harçtan, davacılara geri verilmesine karar verilen 683,36-TL harcın düşümü ile kalan 2.080,70-TL harcın davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
-Davacı Semra ve ..., kendilerini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 4.500,00-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile Semra ve ...'ee verilmesine,
-Davalı, kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 4.080,00-TL ücreti vekaletin davacı Semra ve ...'den tahsili ile davalıya verilmesine,
-Davacı tarafından yapılan 3.420,55-TL yargılama giderinin red ve kabul durumuna göre takdiren oranlayarak 2.565,41-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine; arda kalan bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu kabil olmak üzere verilen karar alenen okunup usulen anlatıldı.29/04/2021
Başkan ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Katip ...
e-imzalıdır
*5070 Sayılı Kanun Gereğince Elektronik İmza İle İmzalanmıştır.*