T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/263 Esas
KARAR NO: 2021/257
DAVA: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 16/03/2017
KARAR TARİHİ: 25/03/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın...Şubesi ile dava dışı kredi borçlusu/lehtarı ... A.Ş. arasında Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiğini, işbu sözleşmeyi davalı/kefillerinde müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduğunu, davalı şirkete borçlu cari hesap kredisi kullandırıldığını, kredi borcunun ödenmesinde zorluk yaşanması üzerine genel Kredi Sözleşmesinin verdiği yetkiye istinaden Gaziantep ...Noterliğinin 31.01.2017 tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarnamesinin keşide edildiğini, ihtarname ile 1.731.283,72TL ödenmesinin talep edildiğini, borcun ödenmemesi üzerine bu kez İstanbul... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibine geçildiğini, davalıların, yetkiye, imzalara, borca, faize ve diğer tüm ferilerine itirazları üzerine takibin durduğunu, müvekkili bankanın sözleşmenin 8. mad. altında temerrüt faizinin düzenlendiğini, kefilin sorumluluğu sözleşmenin 21 m. altında düzenlendiğini ve 37 m. bankanın defter ve kayıtlarının delil olacağının düzenlendiğini belirtilerek, nakdi 1.761.145,52TL alacak üzerinden itirazın iptaline, takibin devamını ve % 20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılara usulüne uygun dava dilekçesinin tebliğ edildiği, davaya cevap verilmediği görüldü.
Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkememizin 31/01/2019 tarihli celsesi 1 nolu ara kararı gereğince, dosyamızda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişinin 06.05.2019 tarihli raporunda özetle;
''SONUÇ;
Yazı ve imza incelemelerinde geçerli tüm grafolojik tanı yöntemleri dikkate alınarak; lup, stereomikroskop, ...dedector ve bilgisayar/scan kullanılarak yapılan incelemelerde;
İnceleme konusu ... A.Ş. ...Şubesi ile ...A.Ş. arasında düzenlenmiş 09.02.2016 tarihli, 5.000.000(beş milyon)TL miktannda genel kredi sözleşmesindeki; ... ve ...'a atfen atılmış imzaların, bu kişilerin eli ürünü olduğu kanaatine varılmıştır. Saygılarımla arz ederim.'' denilmiştir.
Mahkememizin 27.06.2019 tarihli celsesi ara kararı gereğince, dosyamızda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişinin 07/11/2019 tarihli raporunda özetle;
''SONUÇ ve KANAAT
Yukarıda yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda, tüm delillerin takdiri tamamen sayın mahkemeye ait olmak üzere;
1-Davacı banka ile dava dışı kredi borçlusu/kredi lehtarı ...A.Ş. arasında Genel Kredi Sözleşmeleri akdedildiği, bahse konu işbu sözleşmeyi davalı kefillerinde " müteselsil kefil "sıfatıyla imzalamış olduğu, anılan sözleşme kapsamında kullandırılan nakdi kredilerin öngörülen süre içinde ödenmemesi nedeniyle, davacı bankanın davalılar hakkında takip ve dava hakkının bulunduğu kanaati edinildiği,
2-Kefalet Limiti ve Davalı Kefillerin Sorumluluğu: Davalı kefillerin sözleşmede gösterilen kefalet limitlerinin 5.000.000,00TL olduğu, temerrüt tarihi itibariyle hesaplanan nakdi kredi asıl borç tutarı 1.731.283,72TL'sinin kefalet limitinden daha düşük seviyede olması nedeniyle, davalı kefillerin borcun tamamından (kendi temerrütleri ve bunun sonuçlarından) müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının düşünülebilineceği (lütfen bkz: TBK 589 m. mülga B.K 490.m)'nın sayın yargı makamınca değerlendirilebilineceği)
3-DAVACI bankanın TAKİP TARİHİ İTİBARİYLE ALACAKLARI:
(Davalıların müteselsilen sorumlu oldukları borç)
Alacak kalemleri
Talep edilen
Hesaplanan
Talep edilmesi gereken
Asıl alacak
1.731.283,72
1.731.283,72
1.731.283,72
İşlemiş faiz
31.740,20
30.093,55
30.093,55
BSMV
1,587,01
1.504,68
1.504,68
Masraf
1.534,59
1.534,59
1.534,59
TOPLAM ALACAK
1.766.145,52
1.764.416,54
1.764.416,54
Sayın Mahkemece raporun benimsenmesi halinde; fazlaya ilişkin 1.728.98TL (1.766.145,52-1.764.416,54=) reddi durumunda, TAKİP TARİHİNDEN itibaren asıl alacak tutarı 1.731.283,72TL'si tamamen ödeninceye kadar yıllık %52,50 oranında sözleşmesel temerrüt faizi ve %5 gider vergisi (BSMV ile birlikte istenilebileceği,
4-İcra inkar tazminatı yönünden
Davalı kefillerin aynı zamanda şirket ortağı da oldukları anlaşıldığından, şirketin kredi borçlarını her an takip edebilme olanakları bulunduğu gibi, İİK'nun 68/b m. uyarınca 3'er aylık dönem sonlarında hesap özetinin de rutin olarak gönderilmiş olması, bunun yanında hesap kat ihtarının kendilerine usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olduğu da gözönüne alındığında, davalılar açısından alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü halinde, hesaplanan toplam 1.764.416,54TL alacak üzerinden %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi sayın mahkemenin takdirlerindedir. Keyfiyeti, 6100 sayılı HMK28 2 hükmü de gözetilmek kaydıyla ve HUMK 266/C.2 uyarınca bilcümle hukuki tavsif ve takdir tamamıyla ve münhasıran sayın yargı makamına ait olarak, yüce Mahkemenin değerlendirmesine saygıyla arz ederim.'' denilmiştir.
Mahkememizin 15.10.2020 tarihli celsesi ara kararı gereğince, dosyamızda ek bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişinin 03.12.2020 tarihli ek raporunda özetle;
''SONUÇ ve KANAAT
Yukarıda yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda, tüm delillerin takdiri tamamen sayın mahkemeye ait olmak üzere;
KÖK RAPORUN REVİZE EDİLMİŞ EN SON HALİ AŞAĞIDA TOPLUCA ARZ EDİLMİŞTİR.
1-Davacı banka ile dava dışı kredi borçlusu/kredi lehtarı ... A.Ş. arasında Genel Kredi Sözleşmeleri akdedildiği, bahse konu işbu sözleşmeyi davalı kefillerinde " müteselsil kefil "sıfatıyla imzalamış olduğu, anılan sözleşme kapsamında kullandırılan nakdi kredilerin öngörülen süre içinde ödenmemesi nedeniyle, davacı bankanın davalılar hakkında takip ve dava hakkının bulunduğu kanaati edinildiği,
2-Kefalet Limiti ve Davalı Kefillerin Sorumluluğu: Davalı kefillerin sözleşmede gösterilen kefalet limitlerinin 5.000.000,00TL olduğu, temerrüt tarihi itibariyle hesaplanan nakdi kredi asıl borç tutarı 1.731.283,72TL'sinin kefalet limitinden daha düşük seviyede olması nedeniyle, davalı kefillerin borcun tamamından (kendi temerrütleri ve bunun sonuçlarından) müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının düşünülebileceği (lütfen bkz: TBK 589 m. mülga B.K 490.m)'nın sayın yargı makamınca değerlendirilebilinecegi)
3-DAVACI bankanın TAKİP TARİHİ İTİBARİYLE ALACAKLARI:
(Davalıların müteselsilen sorumlu oldukları borç)
Alacak kalemleri
Talep edilen
Hesaplanan
Talep edilmesi gereken
Asıl alacak
1.731.283,72
1.731.283,72
1.731.283,72
İşlemiş faiz
31.740,20
25.404,66
25.404,66
BSMV
1,587,01
1.170,23
1.170,23
Masraf
1.534,59
1.534,59
1.534,59
TOPLAM ALACAK
1.766.145,52
1.759.393,20
1.759.393,20
Sayın Mahkemece raporun benimsenmesi halinde; fazlaya ilişkin 5.752,32TL (1.766.145,52-1.759.393.20=) reddi durumunda, TAKİP TARİHİNDEN itibaren asıl alacak tutarı 1.731.283,72 TL'sİ tamamen ödeninceye kadar yıllık %42,75 oranında sözleşmesel temerrüt faizi ve %5 gider vergisi (BSMV ile birlikte istenilebileceği,
4-İcra inkar tazminatı yönünden,
Davalı kefillerin aynı zamanda şirket ortağı da oldukları anlaşıldığından, şirketin kredi borçlarını her an takip edebilme olanakları bulunduğu gibi, İİK'nun 66/b m. uyarınca 3'er aylık dönem sonlarında hesap özetinin de rutin olarak gönderilmiş olması, bunun yanında hesap kat ihtarının kendilerine usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olduğu da gözönüne alındığında, davalılar açısından alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü halinde, hesaplanan toplam 1.759.393,20TL alacak üzerinden %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi Sayın mahkemenin takdirlerindedir. Keyfiyeti, 6100 sayılı HMK 282 hükmü de gözetilmek kaydıyla ve HUMK 266/c.2 uyarınca bilcümle hukuki tavsif ve takdir tamamıyla ve münhasıran sayın yargı makamına ait olarak, yüce Mahkemenin değerlendirmesine saygıyla arz ederim.'' denilmiştir.
Dava, genel kredi sözleşmesine dayalı olarak kullandırılan kredilerin kat'ı sonrası açılan icra takibine itirazın iptali davasıdır.
GKS'mesi, ihtar, ihtarın tebliğine ilişkin evraklar, ticari defterler, ticaret sicil kaydı ve tüm dosya içeriği ile bilirkişi raporu hep birlikte değerlendirildiğine;
Ödeme emrinde borcun sebebi gösterilmediği iddia edilmiş ise de bu husus icra mahkemesinde şikayet yoluyla ileri sürülmesi gerekli olduğu gibi ödeme emrine elle yazılmış olup ödeme emrinin ekinde GKS fotokopilerinin de bulunduğu anlaşılmıştır.
Davalı ..., kendi kefaletinden kaynaklanan borcu için de ipotek verdiği iddia edilmiş ise de akit tablosunda sadece kredi lehdarı şirketin borçları için ipotek verildiği yazılıdır.
Hesap kat ihtarnamesi tebliğinden itibaren 1 aylık kesinleşme süresi beklenmeden icra takibi yapıldığı iddia edilmiş ise de yine bu husus itirazın kaldırılması davasınında ileri sürülebilecek bir savunmadır.
Müteselsil kefile başvuru için, asıl borçluya başvurunun sonuçsuz kaldığı kefile tebliğ edilmesi gerektiği iddia ediliş ise de TBK'nun 586. maddesi "Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir." şeklinde olup borçlunun ifada gecikmesi tek başına yeterli olmayıp ifada gecikmiş olan borçluya ihtar gönderilmesi ve bunun da sonuçsuz kalması gerekmektedir. Ancak borçlunun ödeme güçsüzlüğü içinde bulunması halinde diğer şartların aranmasına gerek yoktur. Ayrıca kanunda müteselsil kefile ihtar çekilmesi şartı aranmamaktadır. Müteselsil kefile ihtar çekilmesi, sadece onun takipten önce temerrüde düşürülmesi ile ilgili bir sorundur. Başka bir anlatımla, müteselsil kefil hakkında icra takibine girişilebilmesi için diğer koşulların yanında ayrıca müteselsil kefile de ihtar gönderilmesi gibi bir koşul yasada yer almamaktadır. Bu itibarla, hem asıl borçluya, hem de müteselsil kefile aynı anda ihtar gönderilip borçluya gönderilen ihtarın tebliğine rağmen verilen süre içinde borcun ödenmemesi üzerine yasada belirtilen koşullar gerçekleşmiş olacağından bu durumda müteselsil kefil aleyhine takibe girişilebileceği ve aynı anda gönderilen ihtarnamelerin tebliğ tarihleri gözetildiğinde müteselsil kefile yapılan tebligatın asıl borçluya yapılan tebligattan sonra olması durumunda, TBK'nın 586/1 maddesindeki "borçluya gönderilen ihtarın sonuçsuz kalması" şartı gerçekleşmiş olacağından, müteselsil kefil yönünden temerrüt tarihinin kefile gönderilen ihtarnamenin tebliği ya da ihtarda belirtilen ödeme süresinin sonundan başlayacağının kabulü gerekmektedir.
... açışından kat tebligatı usule aykırı olduğu iddia edilmiş ise de ıttıla tarihi bildirilmemiş olup, usulüne uygun bir usulsüz tebligat iddiası bulunmamaktadır.
Kefalet sözleşmesi 6098 sayılı yeni TBK’nu yürürlüğe girdikten sonra tanzim edilmiştir. Davalı kefiller açısından kefalet limitlerinin sözleşmede açıkça gösterilmiş olduğu ve TBK.’nun 582. 583. ve 584 m. öngörülen kefalet sözleşmesinin yazılı yapılması, kefaletin türü, sorumlu olunacak azami kefalet limiti, kefaletin tarihi ve yasada şartların bizzat kefillerin kendi el yazıları ile yazılmış olduğu kefalette bulunduğu, tüm bunlara göre geçerli bir kefalet akdinin kurulmuş olduğu, TBK'nun 598/3. maddesindeki 10 yıllık sürenin henüz dolmadığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasında akdedilen sözleşmeler yasal değişiklik tarihi 28.03.2013'den sonra akdedilmiş olması nedeniyle, davalı/kefillerin şirket ortağı ve/veya yöneticisi oldukları anlaşıldığından, eş muvafakati belgesine gerek olmadığı kanısına varılmıştır.
GKS gereğince düzenlenen hesap kat ihtarı 01.02.2017 ve 02.02.2017 tarihlerinde tebliğ edilmiş olup dava dışı kredi lehdarına ise 02.02.0217 tarihinde tebliğ edilmiş, verilen 1 günlük sürenin sonu olan 04.02.2017 tarihi itibariyle her davalılar temerrüde düşmüştür.
Yetki itirazında bulunulmuş ise de GKS'de yetki şartının bulunduğu, yetki şartının gerçek kişi kefiller açısından da TTK 7. Maddedeki teselsül karinesi gereğince geçerli olduğu, buna göre yetki itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Teknik ayrıntısı yukarıda özetlenmeye çalışıldığı ve bilirkişi raporunda tam detayı olduğu üzere bilirkişi tarafından hesap kat tarihinde, takip tarihinde ve hukuki menfaatin tespiti açısından dava tarihinde asıl alacak ve temerrüt tarihi ve temerrüt faiz oranına göre fer'ileri hesaplanmıştır.
Hesaplamada temerrüt faizi oranı, -davacının TCMB'na bildirilen tabela faizi diye adlandırılan azamai faiz oranı üzerinden faiz oranın belirlenmesi gerektiği görüşü doğrultusunda değil- GKS'nin 8. Maddesindeki "aynı tür ticari kredilere uygulanan en yüksük kredi faizinin % 50 fazlası" sözleşmesel düzenlemesi gereğince fiilen uygulan faiz oranları baz alınarak hesaplama yapılması bilirkişiden talep edilmiş ve bu doğrultuda yapılan hesaplama uyarınca karar verilmiştir.
İcra inkar tazminatı yönünden;dava konusu alacağının önceden belirlenebilirlik, bilinebilirlik, hesap edilebilirlik vasfı ve dolayısıyla likit alacak niteliği taşıdığı, bu haliyle İİK'nın 67. maddesindeki koşullar gerçekleştiği görülmekle, davacının icra inkar tazminatı kabulü ile, alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Tüm bu nedenlerle, teknik hesaplama ayrıntısı bilirkişi raporunda anlaşıldığı üzere sonuçta aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi ve ayrıntısı açıklanan nedenlerle;
1-Davanın kısmen kabulü ile davalıların İstanbul ...İcra Dairesinin ... sayılı takip dosyasındaki itirazlarının;
Yetki itirazının iptaline,
1.731.283,72 TL asıl alacak,
25.404,66 TL işlemiş temerrüt faizi
1.170,23 TL BSMV
1.534,59 TL masraf olmak üzere
toplamda 1.759.393,20 TL üzerinden itirazın iptaline,
İşleyecek faiz oranına itirazın ise "asıl alacak üzerinden takip tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek yıllık % 42,75 sözleşmesel temerrüt faizi ile" şeklinde iptali ile
Takibin bu şekilde ödeme emrindeki kayıt ve şartlarda devamına,
2-1.759.393,20TL'nin % 20'si olan 351.878,64TL tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
3-Fazlaya ilişkin istemin reddine,
4-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 120.184,15-TL ilam harcından peşin alınan 21.330,63-TL'nin mahsubu ile bakiye 98.853,52-TL ilam harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye irat kaydına,
5-Davacı tarafından yatırılan 31,40 TL başvuru harcı, 21.330,63 TL peşin harç olmak üzere toplam 21.362,03TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 94.378,76-TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
7-Davalı ..., kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 4.080,00-TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalı ...'a verilmesine,
8-Davacı tarafından yapılan 1.690,75-TL yargılama giderinin red ve kabul durumuna göre takdiren oranlayarak 1.684,29-TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine; arda kalan bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
9-Davacı tarafça yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde resen davacıya iadesine,
Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu kabil olmak üzere verilen karar alenen okunup usulen anlatıldı.25/03/2021
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...
Bu belge elektronik imza ile imzalanmış olup ayrıca ıslak imza uygulanmayacaktır.“5070 sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.”