T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2018/1054 Esas
KARAR NO: 2023/55
DAVA: Alacak (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 08/11/2018
KARAR TARİHİ: 26/01/2023
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; ... Bağımsız Denetim şirketinin Türkiye'de bağımsız denetim, bilgi sistemleri denetimi, iç denetim ve muhasebe hizmetlerini sunduğunu, ... Yönetim Hizmetleri şirketinin ise ... şirketinin ilişkili olduğu kuruluşlardan olduğunu, müvekkilinin ... şirketinde 30 seneyi aşkın bir süre boyunca görev yaptığını, müvekkilinin 01/06/2012 tarihli ortaklık sözleşmesi gereği kurulan ortaklık tarafından ... şirketinin yönetim kurulu başkanı olarak görev yapmakta iken 30/10/2016 tarihinde hiçbir hakkını alamadan ayrılmak zorunda bırakıldığını ve 22/05/2017 tarihli genel kurul toplantısında da yönetim kurulundaki görevine resmen son verildiğini, söz konusu ortaklık sözleşmesinin herhangi bir kopyasının taraflar nezdinde bulunmadığını ve yediemin olarak saklandığını, ... şirketleri ve ... ile müvekkili arasında 11/08/2017 tarihinde bir emeklilik sözleşmesinin imzalandığını, sözleşmenin 3.4 maddesi hükmü uyarınca ödenmemiş kar payları kalemlerine karşılık gelmek üzere 4 adet bono düzenlendiğini ve yediemin olarak davalı ...'ye verildiğini, karşı tarafça 31/05/2018 tarihinde gönderilen yazı ile müvekkiline herhangi bir ödeme yapılmayacağının bildirildiğini, ayrıca davalı ... tarafından müvekkiline gönderilen 05/06/2018 tarihli ihtarname ile karşı tarafın 31/05/2018 tarihli bildirimine atıf yapılarak bonoların müvekkiline teslim edilmeyeceğini bildirdiğini, müvekkiline talep etmesine rağmen finansal tablolar ya da zarar dağıtım metodolojisinde baz alınan hesaplama detayları ve işlemlere ilişkin verilmekle mükellef olunan bilgi veya belgelerin verilmediğini, müvekkilinin 16/04/2018 tarihinde ... çalışanları ile toplantı gerçekleştirdiğini ancak toplantıda müvekkilinin sorularının cevapsız bırakıldığını, ikinci bir toplantıda yine müvekkilinin talep ettiği veri ve bilgilerin kendisine verilmediğini, diğer davalı ... tarafından gönderilen ... yevmiye numaralı ve 08/06/2018 tarihli ihtarnamede "finansal raporlamaların denetlenmesi ve zarar dağıtım metodolojisi baz alınarak yapılmış hesaplamalar sonucunda" müvekkilinin hiçbir alacağının olmadığını belirtmiş ise de bu durumun herhangi somut bir veriye dayanmadığını, bu nedenlerle davanın kabulü ile bonoların yedieminden alınarak müvekkiline iadesini, bonolar üzerine ihtiyati tedbir konulmasını, yargılama gideri ve vekalet ücretlerinin davalılar üzerine bırakılmasını talep etmiştir.
Davalılardan ... vekilinin cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin davacı ile diğer davalılar ve ... arasında 11/08/2017 tarihinde imzalandığı belirtilen emeklilik sözleşmesinin tarafı olmadığını ve sözleşmeye aykırılık ile ilgili iddialara da dair bir bilgisinin bulunmadığını, davacı tarafından iadesi talep edilmiş uyuşmazlık konusu bonoların, müvekkiline ... tarafından teslim edildiğini ve 05/06/2018 tarihli yazı ile müvekkiline bonoları davacıya teslim etmemesi yönünde talimat verdiğini, müvekkilininde bu talimata uyarak bonoları davacıya teslim etmediğini, müvekkilinin bu hususu ... 11. Noterliğinin... tarihli ve ... numaralı ihtarnamesiyle davacıya bildirdiğini, müvekkilinin pasif husumetinin bulunmadığını, müvekkilinin bonoları yediemin sıfatıyla sakladığını ve davacının bonoların iadesini müvekkilinden talep etme hakkının bulunmadığını, bu hususlar doğrultusunda davacının davayı müvekkili aleyhine açmasının mümkün olmadığını, müvekkilinin bonoları teslim etme yükümlülüğünün diğer davalıların yazılı talebinin varlığına bağlı olduğunu, bu nedenlerle davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılardan ... A.Ş. ile ....A.Ş. vekilinin cevap dilekçesinde özetle; emeklilik sözleşmesinin davacı tarafından sunulmayan 14.sayfasında bu sözleşmeden kaynaklanan ve bu sözleşme ile ilişkili olan tüm uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiğinin öngörüldüğünü, davacının dava dilekçesi m3.1.3'e atıf yapmış ise de ilgili maddenin ilk ve son cümlelerine yer vermekten imtina ettiğini, iş bu madde uyarınca davacı bilgi ve belge sunulması, davacıya zararın hesaplanmasına müdahale etme veya hesaplamada değişiklik yapılmasını talep etme hakkını vermeyeceği ve ...'nin zarar miktarı hakkında davacıya bir veto hakkı tanıdığı şeklinde yorumlanmayacağını, halbuki davacının bu cümle aksine zarar miktarına ilişkin hesaplamanın hatalı olduğunu ileri sürdüğünü, bu hatanın tespiti için bilirkişi incelemesi talep ettiğini, talep sonucunun bu hatanın varlığı iddiasına dayandığını, sözleşmedeki 3.1.4 ve 3.1.5 ile öngörülen maddelere ilaveten 3.1.1-3.1.2 ile davacıya iki ödeme daha yapılmasının öngörüldüğünü, ancak bu ödemelerin yapılması ve tutarının emeklilik sözleşmesi 3.1.3 ile öngörülmüş ve varlığı eski CEO davacı tarafından kabul edilmiş, geçmişte yapılan fazla dağıtımdan kaynaklanan zararın miktarına ve bu zararın bölüştürülmesi sonucu davacıya tekabül edecek paya tabi kılındığını, sözleşmeyle öngörülüp davacı tarafça varlığı kabul edilen "geçmişte yapılan fazla dağıtımdan kaynaklanan zarar"ın varlığı sözleşme itibariyle henüz tespit edilmediğini, tahkim yerinin İsviçre Zürih olduğunu, sözleşme ile öngörülen ödemeler toplamının 1.019.147 Amerikan Doları olduğunu ve sözleşme imzalandığı tarihte davacıya ödendiğini, davanın reddini talep etmiştir.
Dava, emeklilik sözleşmesinden kaynaklanan emeklilik sözleşmesi gereği verilen kambiyo senetlerinin davacıya iadesi, olmaz ise bedeline hükmedilmesi istemine ilişkindir.
Mali müşavirler ve konu uzmanı bilirkişi heyetinin 04/02/2021 tarihli 21 sayfadan ibaret raporunda özetle; Dava konusu ihtilaf sadece davalıların ticari defterlerinde yer alan kayıtlara dayalı olmayıp, ... ortaklığının ortaklarının 01.06-31-05 özel döneme ait 2014-2015-2016 yılı yasal mizanlarını (birleştirilmiş combine yasal mizanlar) oluşturan resmi kayıtların 01.06-31-05 özel dönemleri ile sınırlı kısmından mütevellit verilen ile oluşturulmuş finansal tabloları üzerinde, UFRS'ye (Uluslararası Finansal Raporlama Sistemi) dayalı olarak yapılan sınıflandırmalar ile düzeltmeler neticesinde oluşturulmuş finansal tabloların oluşmasına dayanak niteliğindeki 01.06-31-05 dönemlerine ait combine (2014-2015-2016 yılları) yasal mizanların dikkate alındığı,
-Davalılar vekili zararın ilgili ...ortağının ortaklarının 2006-2016 mali yıllarındaki toplam kazancı içindeki payı esas alınmak sureti ile paylaştırıldığını beyan etmiş, buna ilişkin olarak düplik dilekçesinde bir takım isimlerle yapıldığı ileri sürülen protokol içeriklerine yer vermiş, ayrıca da bir başka isimden 2.520,182,00 TL tutarında mahsup yapıldığını ifade etmiş ise de dava dosyası içerisinde bu hususa ilişkin herhangi bir belge bulunmadığı, bu nedenle davalılarca eşit işlem ilkesine aykırı davranılıp davranılmadığı yönünde bir değerlendirme yapılmasının bu aşamada mümkün olmadığı, davalılarca eşit işlem ilkesine uyulmuş olduğunu ispat eden belgelerin dosyaya sunulması gerektiği hususunun mahkemenin takdirinde olduğu,
-Davacı yanın dava dosyasına dönemler itibariyle sunmuş olduğu ... mizanları ile davalı şirketlerin sunmuş ve dayanmış olduğu aynı döneme ait ... mizanlar arasında birçok farklılık gözlemlendiği, dava dışı bağımsız denetim şirketi ...'un da denetim raporunda, özellikle bu düzeltmelere dayalı başta sermaye hesabı, birikmiş geçmiş yıllar zararları olmak üzere birçok hesap bakiyesine ilişkin yeterli denetim katını elde edemediklerinden bahisle şartlı görüş bildirdiği, "şartlı görüş" bildirmenin anlamının yukarıda izah edilmiş olması karşısında bu yönün davalı yanın savunmalarını teyit etmeyen bir husus olarak değerlendirilmesinin sayın mahkemenin takdirinde olduğu,
-Yapılan düzeltmelerin çok büyük kısmının 570 numaralı "geçmiş yıllar karları" hesabını etkilediği, bu anlamda dağıtılabilir kar tutarında olumsuz sonuçlara sebebiyet verdiği, dolayısıyla da davacı yanın alacağının ortadan kalkmasının temel nedeni olduğu değerlendirilmiş olmakla, davalı şirketlerin dayanak olarak gösterdikleri Grant Thornton tarafından hazırlanan ...'nda dahi 36.980.585 TL tutarındaki geçmiş yıl zararları bakiyesinin teyit edilmesi için yeterli denetim kanıtı elde edilemediğinin belirtilmiş olması karşısında savunmalarını ispatlayamamış göründükleri,
-Bağımsız denetim raporunda "muhasebe politikaları" başlıklı 4 numaralı maddenin, "yeni revize edilmiş UFRS standartlarının uygulanması" başlıklı 4.1 alt bendinde yer verilen açıklamalarda, ... ortaklığının uygulamış olduğu UFRS standartlarının, kombine finansal tabloların yayınlanma tarihine kadar düzenlenmiş bulunan ya da AB tarafından henüz onaylanmamış olan standartlar olduklarının belirtildiği, uygulanan standartların bir çoğunun, kombine finansal tabloların yayınlanma tarihi itibariyle yürürlükte olmadıkları, bunun da ... şartlı görüş bildirme sebeplerinin içerisinde yer aldığının anlaşıldığı,
-Tüm bu mali tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, davalıların ortaya çıktığını ileri sürdüğü geçmiş yılar zararlarının, bağımsız denetim şirketince doğrulanamamış olması ve bu hususta şartlı görüş bildirmiş olması karşısında, "emeklilik sözleşmesi"nin imzalanması aşamasında davacı yana teslim edilen ve huzurdaki davanın konusu niteliğindeki senet bedellerinin talepteki gibi ödenmesi gerektiği,
-Bağımsız Denetim Raporu ile davalıların ileri sürdükleri geçmiş yıllar zararlarının varlığı ve miktarı doğrulanamamış olduğundan, davacı yanın davalılardan ... A.Ş.'nin %52.57 nispetinde ortağı olduğu dikkate alındığında, anılan şirketin mali idareye sunulmuş 01.01.206-31.12.2016 dönemine ilişkin Kurumlar Vergi Beyannamesinin ekinde yer alan bilanço verilerinden, davacı yanın salt ...A.Ş dağıtılmamış karlarından hissesine isabet eden tutarın dahi dava konusu senet bedellerini (2.708.351,00 TL) karşılayacak büyüklükte olduğu,
-Somut uyuşmazlıkla, davacının hem ... Şirketinin CEO'su olduğu (ki anılan şirketler ile arasında vekalet ilişkisi bulunduğu) hem de adi ortaklık sözleşmesinin ortağı olduğu da dikkate alındığında, somut uyuşmazlıkta tahkim sözleşmesinin hükümsüz, tesirsiz veya uygulanmasının imkansız olduğu tarafımızca tespit edilememiş olup bu uyuşmazlığın tahkim usulünde görülmesi gerektiği,
-Somut uyuşmazlıkta ağır ihmal ile hareket eden davalılar ... A.Ş. ve ... A.Ş. ağır ihmal ile davacı ...'e eksik ifada bulunduğu yönündeki tespit ve değerlendirmeleri belirtilmiştir.
Mali müşavirler ve konu uzmanı bilirkişi heyetinin 15/10/2021 tarihli 13 sayfadan ibaret ek raporunda özetle; Tüm inceleme tespit ve değerlendirmeler ile rapor içerisinde açıklanan nedenlere binaen; mali ve hukuki yönden kök raporda yer verilen tespit ve değerlendirmeler herhangi bir maddi değişiklik yapılmaksızın aynen muhafaza edildiği bildirilmiştir.
Mali müşavirler ve konu uzmanı bilirkişi heyetinin 17/10/2022 tarihli 12 sayfadan ibaret ek raporunda özetle; Tüm inceleme tespit ve değerlendirmeler ile rapor içerisinde açıklanan nedenlere binaen; mali ve hukuki yönden kök raporda yer verilen tespit ve değerlendirmeler herhangi bir maddi değişiklik yapılmaksızın aynen muhafaza edildiği bildirilmiştir.
Dava, emeklilik sözleşmesi gereği güvenilir kişiye verilen 11 Ağustos 2017 keşide tarihli, 0l Haziran 2018 vadeli ve sırası ile 268.650-TL 995.00-TL 324.000-TL 1.120,701 TL bedelli bonoların davacıya iadesine; olmaz ise bedeline hükmedilmesine ilişkindir.
Taraflar arasındaki 11.08.2017 tarihli Emeklilik Sözleşmesinde ""bu sözleşmeden doğan veya bu sözleşme ile bağlantılı uyuşmazlıkların...üç hakem..." şeklindeki tahkim şartı bulunmakta olup, davalı tarafça da tahkim şartı ilk itiraz olarak ileri sürülmüştür. Her ne kadar emeklilik sözleşmesinde tahkim şartı bulunsa da; dava konumuzun emeklilik sözleşmesi gereği güvenilir kişiye verilen kambiyo senetler olduğu, kambiyo senetlerinin her birinde de "senet vadesinde ödenmediğinde....ihtilaf vukuunda İstanbul (Çağlayan) Mahkemelerinin..." yetkili olacağına ilişkin şart bulunduğu; bir davanın hakemde görüleceğine dair hakem sözleşmesinin ya da bir sözleşmeye eklenen tahkim şartının geçerli olabilmesi için ortaya konan tahkim iradesinin hiçbir tereddüde yer vermeyecek kesinlikte açık olması gerektiği; dava tarihi itibariyle bonoların vadesinin de geçtiği dikkate alındığında davaya konu bonolardaki "senet vadesinde ödenmediğinde....ihtilaf vukuunda İstanbul (Çağlayan) Mahkemelerinin..." yetkili olacağına ilişkin kayıt nedeniyle emeklilik Sözleşmesindeki tahkim iradesinin, davaya konu bonolar açısından tereddüte yer vermeyecek şekilde kesin olduğundan bahsedebilmenin mümkün olmadığı anlaşılmış ve bu nedenlerle tahkim ilk itirazının reddine karar verilmiştir.
Dava konusu uyuşmazlığa konu olan emeklilik sözleşmesinin konusu, 01.06.2012 tarıhinde yürürlüğe girmiş ve sonrasında iki kere tadil edilmiş olan “... Ortakları arasında imzalanan Türk Ortaklık Sözleşmesi”nin sermaye ortağı olan davacı denetçi ortağın, 30.10.2016 itibarıyla emekli olmasına müteakiben 22 Mayıs 2017 tarihli genel kurul toplantısında alınan karar uyarınca ...'nin yönetim kurulundan çıkarılmasına bağlanan ve esas olarak ortaklık sözleşmesinde düzenlendiği belirtilen finansal sonuçların bazılarının uygulanmasına yönelik esasların belirlenmesine yöneliktir.
Genel hatlarıyla ortaklık sözleşmesi uyarınca emekliye ayrılan ortağın tahsil etmc yetkisinin bulunduğu meblağlar Emeklilik Sözleşmesinin 3.1. maddesinde şu şekilde kararlaştırılmıştır: ödenmiş sermayc (paid capital), 2016 mali yılına ilişkin ödenmemiş kâr payları, geçmişte yapılan fazla dağıtımdan kaynaklanan noksan, sponsor kredisi ve ortaklık fonu olup, bu düzenlemc uyarınca diğer ortaklar olan davalıların ortaklık fonu ve sponsor kredisini nakden ve hiçbir kısıllamaya tabi tutmaksızın ödeyeceği açıkça düzenlenmiş ve Genel hatlarıyla ortaklık sözleşmesi uyarınca emekliye ayrılan ortağın tahsil etmc yetkisinin bulunduğu meblağlar Emeklilik Sözleşmesinin 3.1. maddesinde şu şekilde sıralanmıştır: ödenmiş sermayc (paid capital), 2016 mali yılına ilişkin ödenmemiş kâr payları, geçmişte yapılan fazla dağıtımdan kaynaklanan noksan, sponsor kredisi ve ortaklık fonu. Bu sayılan meblağlardan ortaklık fonu ile sponsor kredisinin ne şekilde ödeneceği 3.3.'te şu şekilde düzenlenmiştir: ... Yönetim, işbu Sözleşme'nin imza turihinde, Madde 3.1.4 ve 3.1.5'te belirtilen tuturları nakden ve tam olarak, hiçbir kısıtlamaya tabi tutmaksızın bulunmaksızın, hiçbir hakkı saklı tutmaksızın, hiçbir kesinti yapmaksızın (Madde 3.2 uyarınca yapılacak gelir vergisi kesintileri dışında) veya karşı talepte bulunmaksızın Ortak a ödeyecektir ve Ortak da bu ödemeyle eşzamanlı olarak, ...dekj tüm paylarının devrine ilişkin işlemlerin gerçekleştirilmesi ve nihai hale getirilmesi için gereken tüm belgeleri, Firma'nın vereceği talimatlara uygun olarak imzalayacaktır. Bu düzenlemc uyarınca diğer ortaklar olan davalıların ortaklık fonu ve sponsor kredisini nakden ve hiçbir. kısıllamaya tabi tutmaksızın ödeyeceği açıkça düzenlenmiş olup bu ödemelerin yapıldığı hususunda herhangi bir tartışma bulunmamaktadır.
Davamızdaki uyuşmazlık Emeklilik Sözleşmesinin 5.3 maddesinde belirlilen geçmişle yapılan fazla dağıtımdan kaynaklanan noksanların -3.1.1, 3.2.'de belirtilen kalemler olan- ödenmemiş kar payları, 2016 mali yılına ilişkin ödenmemiş kar paylarına olan etkisi, esas itibarıyla davacının sözleşmede öngörülen düzene göre belirlenmesi gereken “geçmişte yapılan fazla dağıtımdan kaynaklanan noksan”ın usülüne uygun olarak belirlenip belirlenmediği noktasında toplanmaktadır.
2016 mali yılına ait olan ve ... ("...") tarafından denetlenmiş ve onaylanmış mali tablolara istinaden, 1 Haziran 2016 tarihi itibariyle toplam 36.980.585 TL zarar hesaplanmış ve bu zararın bölüştürülmesi sonucu Davacı'ya düşen pay 3.464.844 TL noksan tespit edilmiş ve davacıya 3.1. ve 3.2. uyarınca herhangi bir ödemenin yapılmayacağı davalı tarafça tebliğ edilmiştir.
Emeklilik Sözleşmesinin 3.1.1 ve 3.1.2 ve 3.1.3 maddeleri şu şekildedir:
3.1.1 Ödenmiş sermaye (paid capital) Ortak, Ortaklık'ın ve ...'nun finansal tabloları üzerinde yapılmakta olan bağımsız denetimin sonucuna bağlı olarak, 31 Mavis 2016 tarihi itibarıyla hesaplanmış olan 1.200.000 TL tutarındaki ödenmiş sermayesini alacaktır; ancak, 79.299 TL (... Bank'tan atman kredi ve but kredinin faizinden, Ortak'ın 2015 ve 2016 yıllarındaki aylık çekişlerinden hâlihazırda kesilmiş olan geri ödemeler çıkartıldıktan sonra kalan meblağ) Ortak'ın ödenmiş sermayesinden düşülecektir ve ödenecek nihai sermaye 1.120.701 TL ve beraberinde, bu tutar üzerinden 31 Mayıs 2016 tarihinden itibaren yıllık % 13,5 oranı üzerinden günlük olarak işletilecek faizi olacaktır.
3.1.2 2016 mali yalına ilişkin ödenmemiş kâr payları: İşbu Sözleşme'nin imza tarihi itibarıyla, ... ve Ortaklık, 2016 mali yılına ilişkin mali tabloların harici denetimini henüz tamamlamamıştır. Ortak, ... ve Ortaklık'ın denetlenmiş 2016 mali yılı mali tablolarını onaylamasına bağlı olarak, varsa 2016 mali yılına itişkin ödenmemiş kâr paylarından payına düşeni 31 Mayıs 2016 tarihinden itibaren günlük olarak işletilecek yıllık % 13,15 oranındaki faizi ile birlikte alacaktır. ... ve Ortaklık, 30 Eylül 2017 tarihinden önce 2016 mali vılı mali tablolarının harici denetiminin somuçlandırılmasını ve mali tahloların onaylanmasını sağlamak için ellerinden gelen azami gavreti göstereceklerdir.
3.1.3 Geçmişte yapılan fazla dağıtımdan kaynaklanan noksan: Geçmişte ortaklara yapılan fazla miktardaki dağıtımlar nedeniyle, 2016 mali yılına ait mali tabloları 1 Haziran 2016 itibarıyla negatif dağıtılmayan kâr göstereceklerdir. 2016 mali yılına ait denetlenmiş ve onaylanmış mali tablolara istinaden, 1 Haziran 2016 tarihi itibariyle noksan tespit edilecek ve sermaye ortaklarına ve Ortak'a bölüştürülecektir. Bu noksan madde 3.1.1 ve 3.1.2 çerçevesinde Ortak'a yapılacak ödemelerin herhangi birinden mahsup edilecektir. Bu noksanın giderilmesinde diğer sermaye ortakları ve Ortak eşit muamele göreceklerdir. ... ve Ortaklık noksan miktarının tespitine ve Ortak'ın payına tahsis edilecek kısmın tespitine ilişkin gelişmelerden Ortak'ı baştan sona haberdar edecek ve bu noksanın bölüştürüleceği mevcut ortakların tamamına sunulacak olan mevcur tüm bilgi ve belgeleri, ücretsiz olarak Ortak'a da sunacaklardır. Herhangi bir şüpheve mahal vermemek adına işbu madde uyarınca Ortak'a bilgi ve belge sunulması. Ortak'a noksan tutarının hesaplanmasına müdahale etme veya hesaplamada değişiklik yapılmasını talep etme hakkını vermeyecektir ve ...'nin noksan miktarı hakkında Ortak a bir veto hakkı tanıdığı şeklinde yorumlanmavacaktır.
Emeklilik Sözleşmesinde ... A.Ş. ve ...A.Ş.''nin borcu esas itibarıyla bu ücretleri ödemek olmakla birlikte sözleşmede bu ücretlerin tespitinin de öngörülen usuller uyarınca anılan davalılar tarafından belirlenmesidir. Bu usul davalı şirketler açısından bir yükümlülük olup, denetim işindeki davalı şirketlerin bu tespit usulünde yüksek özenle hareket etmeleri gerekecektir.
Sözleşmenin 3.1.3 maddesinde yer verilen “Herhangi bir şüpheye mahal vermemek adına işbu madde uyarınca Ortak'a bilgi ve belge sunulmusı, Ortak'a noksun tutarının hesaplanmasına müdahale etme veya hesapkımada değişiklik yapılmasını talep etme hakkını vermeyecektir ve ...'nin noksan miktarı hakkında Ortaka hir veto hakkı tanıdığı şeklinde yorumlanmayacaktır. ” düzenlemesi bilirkişice sorumsuzluk kaydı olarak değerlendirilmiş ise de; bu kayıt tespit aşamasındaki işlemlere ilişkin olup, ...'nin belirlediği miktarın bağlayıcılığına ilişkin açık bir düzenleme değildir, kaldı ki aksi görüşte de borçlunun sorumluluğunu, zararın doğmasından önce ağır kusurunu da kapsayacak şekilde kaldıran sözleşme maddesi TBK 115. Madde gereğince hükümsüzdür.
Dava konusu ihtilaf, ... ortaklığının ortaklarının 01.06-31.05 özel döneme ait 2014-2015-2016 yılı yasal mizanlarını (birleştirilmiş combine yasal mizanlar) oluşturan resmi kayıtların 01.06-31.05 özel dönemleri ile sınırlı kısmından mütevellit veriler ile oluşturulmuş finansal tabloları üzerinde, UFRS (Uluslararası Finansal Raporlama Sistemi)'ye dayalı olarak yapılan sınıflandırmalar ile düzeltmeler neticesinde oluşturulmuş finansal tablolara dayalı olup, davalı şirketlerin ticari defter kayıtları üzerinde herhangi bir inceleme yapılmasına gerek olmadığı şeklindeki bilirkişi görüşü, -her ne kadar bilirkişi ara kararlarında "davacı tarafından görev yaptığı dönemde hazırlanmış olunan mali tablolar ile denetimden geçikten sonraki tablalar arasındaki farkların neler olduğu ve hangi tablonun doğru olduğu irdelen..."mesine yönelik ara karar kurulmuş ise de bu ara kararın yerinde olmadığı, davalı şirketlerin, geçmiş yıllar zararının varlığı ve miktarının mahkemece belirlenmesi gerekmediği, bunun usulünün, Emeklilik Sözleşmesi gereğince dürüstlük kuralına uygun bir şekilde zaten davalı şirketlerce belirlemeleri gerektiği, dava konusu ihtilafın da bu belirlemenin Emeklilik Sözleşmesindeki usule uygun olarak davalı şirketlerce yapılmış sayılıp sayılmayacağının hususunda olduğu gerekçeleriyle- mahkememizce de kabul görmüştür.
Davalı şirketlerin sunmuş ve dayanmış olduğu ... mizanlarda birçok farklılık bulunması, davalı şirketlerin, dayanak olarak gösterdikleri ... tarafından hazırlanan Bağımsız Denetim Raporu'nda dahi 36.980.585 TL tutarındaki geçmiş yıl zararları bakiyesinin teyit edilmesi için yeterli denetim kanıtı elde edilemediğinin belirtilmiş olması karşısında, özellikle bu düzeltmelere dayalı başta sermaye hesabı, birikmiş geçmiş yıllar zararları olmak üzere birçok hesap bakiyesine ilişkin yeterli deneltim kanıtı elde edemediklerinden bahisle şartlı görüş bildirilmesi, yapılan düzeltmelerin çok büyük kısmının 570 numaralı “geçmiş yıllar karları” hesabını etkilemesi karşısında davalı şirketlerin, ortaya çıktığını ilcri sürdüğü geçmiş yıllar zararlarının, bağımsız denetim şirketince Bağımsız Denetim Raporu ile doğrulanamamış olması nedeniyle davalı şirketlerin, ağır ihmal ile davacıya bu hususta eksik ifada bulundukları anlaşılmış ve Emeklilik Sözleşmesi ile güvenilir kişiye teslim edilen davanın konusu bonoların davacıya tesliminin gerektiği anlaşılmıştır.
... döneminde hazırlanmış Bağımsız Denetim Raporu'nda şartlı görüş verilen tüm tutarların, ... döneminde yani bir sene sonra ... tarafından denetimden geçirildiğini, ..., ... döneminde hazırladığı raporda bu hesaplara ilişkin olarak şartlı görüş sunmadığını davalı şirketlerce ileri sürülmüş ise de; ... dönemine ilişkin raporda, bağımsız denetim sirketinin, ... dönemine ilişkin gerçekleştirdiği denetim sonucu oluşan raporunda yer verdiği şartlı görüşlere aynen atıfta bulunarak yer verdiği, o dönemdeki şartlı görüş gerekçelerini saklı tuttuğu, ... dönemine ilişkin şartlı görüş beyan edilmemesinin (böyle kabul edilse bile), ... dönemine ilişkin şartlı görüşünü kaldırdığı anlamına gelmediğinin açık olduğu; kaldı ki bilirkişi kurulunun beyan ettiği gibi ... dönemine ilişkin raporda açıkça "görüşümüze göre şartlı görüşün dayanağı paragrafta söz konusu hususa konu olan finansal tablolar üzerindeki etki harç olmak üzere " ibaresi ile ... dönemine ilişkin bağımsız denetim raporundaki şartlı görüş nedeniyle ... dönemi için de şartlı görüş bildirildiği anlaşılmıştır.
Her ne kadar bilirkişi kurulu " davacı yanın davalılardan ...A.Ş. nin 9452,57 nispetinde ortağı olduğu dikkate alındığında, anılan şirketin mali idareye sunulmuş 01.01.2016-31.12.2016 dönemine ilişkin Kurumlar Vergi Beyannamesinin ekinde yer alan bilanço verilerinden, davacı yanın salt ...A.Ş. dağıtılmamış karlarından hissesine isabet eden tutarın dahi dava konusu senet bedellerini (2.708.351,00 TL) karşılayacak büyüklükte olduğu" görüşü beyan edilmiş ise de; Emeklilik Sözleşmesi gereği bu hususun davacı tarafça ispatının gerekmediği, geçmişte yapılan fazla dağıtımdan kaynaklanan noksan tespitini yaptığını beyan edip sözleşme gereğince bir ödeme yapmamaya karar verin davalı şirketlerin Emeklilik Sözleşmesi gereği "geçmiş yıllar zararlarının" ispatının gerektiği, ispat yükünün davalı şirketlerde olduğu anlaşılmıştır.
Her ne kadar davalılar, söz konusu mail tablolara ait hesapların tutumundan uyuşmazlık konusu dönemde sorumlu olan kişinin Davacının kendisi olması nedeniyle müvekkillerimizin ağır kusurlu kabul edilmesi ihtimali bulunmadığını belirterek itiraz etmişler ise de; ...tarafından hazırlanan ve şartlı görüş içeren ... dönemine ilişkin raporda, şartlı görüş davalı şirketlerce yapılan ve davalı şirketlerin kendilerine dayanak yaptıkları "geçmiş yıllar zararlarına" ilişkin düzeltme işlemleri hakkında olmakla davacının kusurunun bulunduğunu ispat edilemediği anlaşılmıştır.
Davalı şirketler uzman görüşü sunmuş ise de; uzman görüşünde, ... raporunda, işletmenin varlıkları hakkında herhangi bir şartlı görüş bildirilmediği, uzun ve kısa vadeli borçları hakkında bir şartlı görüş bildirildiği, kaynaklarda ise alt kalemler bazında şartlı görüş bildirildiği beyan edilmiş olup, zaten uzman görüşünde "at kalemler bazında” denilerek ifade edilen hesabın bakiyesi, tamamen huzurdaki davada davacının var olduğunu iddia ettiği alacağını ortadan kaldıran nitelikteki düzeltme işlemlerinden kaynaklanan 36.980.585,00 TL tutarındaki “geçmiş yıllar zararları”na ilişkin olup uzman görüşünde yer verildiği şekli ile, şartlı görüş finansal tabloların genelini -davamızı- etkilemeyecek önem seviyesinde olduklarından bahsetmek mümkün değildir. Yine uzman görüşün ... dönemine ilişkin raporun şartlı görüş içerip içermediği, içeriyor ise bunun kapsamına ilişkin beyanı açısından ise bağımsız denetim şirketinin ... dönemine ilişkin raporun, “şartlı görüş” başlığının ikinci paragrafının başında da yine ... dönemindeki şartlı görüş dayanaklarına aynen yer vermiş olması karşısında, ... döneminde yer verilen şartlı görüşün dayanağı niteliğindeki hesapların, ... mali tablolarına etki ettiği bilirkişi kurulunun 2. Ek raporuyla da teyit edilmiş, olup uzman görüşüne bu nedenlerle itibar edilmemiştir.
Düzeltme; mahkememizin 27.02.2020 tarihli duruşmasında 1 no.lu kısa kararında her ne kadar senet bedellerinden biri için "325.000-TL" yazılmış ise de dava konusu senet bedeli 324.000-TL olup maddi hata gerekçeli kararda düzeltilerek yazılmıştır.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi ve ayrıntısı açıklanan nedenlerle;
1-Davanın kısmen kabulüyle her biri 11 Ağustos 2017 keşide tarihli olan 268.650 TL, 995.000 TL, 324.000 TL ve 1.120.701 TL olan bonoların ...'den alınarak davacıya verilmesine,
-Aynen iadenin mümkün olmaması halinde İİK 24. Maddesi gereğince bu bedellerin davalılar DRT Bağımsız ve DRT yönetim şirketinden müteselsilen tahsilinin icra müdürlüğünce uygulanmasına,
Senedin iade edilmemesi halinde güvenilir kişinin sorumluluğunun doğduğu haller henüz gerçekleşmediğinden gerçekleştiğinde ayrı bir dava konusu olması gerektiğinden müteselsilen sorumlu tutulması talebinin bu aşamada reddine,
Davalı ... kanuni taraf olmakla aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
2-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 185.007,45-TL ilam harcından peşin alınan 46.240,77-TL'nin mahsubu ile bakiye 138.766,68-TL ilam harcının davalılardan ... A.Ş. ile ...'den müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 46.240,77-TL peşin harç ve 35,90-TL başvurma harcı olmak üzere toplam 46.276,67-TL'nin davalılardan ...A.Ş. ile ...'den müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 232.250,53-TL vekalet ücretinin davalılardan ... A.Ş. ile ...'den müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 9.606,20-TL yargılama giderinin davalılardan ... A.Ş. ile ...'den müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Davalı taraflarca yapılan yargılama giderinin üzerilerinde bırakılmasına,
7-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde resen taraflara iadesine,
Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu kabil olmak üzere oy çokluğu ile verilen karar alenen okunup usulen anlatıldı.26/01/2023
Başkan ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
(Muhalif)
Katip ...
¸e-imzalıdır
MUHALEFET ŞERHİ
Taraflara arasındaki uyuşmazlığın 11/08/2017 tarihli emeklilik sözleşmesinden kaynaklandığı, anılan sözleşmenin 9.10 maddesi gereği sözleşmeden doğan tüm uyuşmazlıkların tahkim ile çözümleneceğinin kararlaştırıldığı anlaşıldığından davanın usulden reddine karar verilmesi gerekçesi ile çoğunluğun görüşüne muhalifim.
Üye ...
¸e-imzalıdır
Bu belge elektronik imza ile imzalanmış olup ayrıca ıslak imza uygulanmayacaktır.“5070 sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.”