T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/711 Esas
KARAR NO: 2021/281
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 31/07/2018
KARAR TARİHİ: 05/04/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA
Davacı vekilinin Mahkememize tevzi edilen dava dilekçesinde özetle; Davalının, ... A.Ş.'ne... nolu ile kayıtlı sözleşmesiz elektrik kullanıcısı olduğunu, 21/02/2007 tarihinde hakkında kaçak elektrik kullanımı gerçekleştirdiğinden tutanak tutulmuş olduğunu ve bu tutanağa istinaden tahakkuk eden 19/03/2007 son ödeme tarihli fatura bedeli ödenmediğini, bu sebepten taraflarınca davalı borçluya karşı son ödeme süresi geçen kaçak tahakkukun tahsili amacıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyasıyla ilamsız icra takibi başlatıldığını, borçlunun ise 17/02/2017 tarihli dilekçesi ile icra takibine kötü niyetli olarak itiraz ettiğini, davalının tüketmiş olduğu enerji bedelini ödemediği gibi yapılan icra takibine de itiraz ederek takibin durmasına sebebiyet verdiğini, bu nedenlerle İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile yapılan takibe yönelik davalının haksız ve yersiz itirazının iptali ile asıl alacağa uygulanacak %16,80 yıllık 6183 sayılı yasa gereği değişecek oranlar üzerinden gecikme zammı, gecikme faizi tutarına işleyecek %18 katma değer vergisi ile birlikte takibin devamını, davalının %20'den az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesini, yargılama harç ve masrafları ile vekalet ücretinin davalıya bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA
Davalı vekilinin Mahkememize sunmuş olduğu cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafın iddia ettiği üzere taraflarınca ödenmemiş ve ödenmesi gereken herhangi bir elektrik faturası mevcut olmadığını, müvekkilinin çıkan af kapsamında davacı firmaya gidip başvurduğunu ve çıkan meblağı ödediğini, müvekkilinin geçirmiş olduğu trafik kazası neticesinde iki ay yoğun bakımda kaldığını ve şu an yürüyüp hayatını normal şekilde idame ettiremediğini, faturaların ödenmesine ilişkin dekontların müvekkilinin sağlığına kavuştuğunda taraflarınca sunulacağını, davacı tarafın açmış olduğu davaya görev, yetki ve zaman aşımı bakımından itiraz ettiklerini, borcu kabul etmemekle birlikte böyle bir borç olsa dahi borcun doğumunun üzerinden 10 seneden fazla zaman geçtiğini ve borcun zaman aşımına uğradığını, davacı tarafın iddia ettiği gibi herhangi bir kaçak elektrik kullanımının söz konusu olmadığını, bahsi geçen tutanağın ne şekilde ve neye dayanarak tutulduğunun taraflarınca bilinmediğini, buna ek olarak tutanağın dayanağı olarak gösterilen vakıanın sadece davacı tarafından tutulan bir tutanak olduğunu belirttiklerini, davaya konu 21.02.2007 tarihli ve... numaralı tespit tutanağın taraflarına tebliğ edilmediğini, tutanağın izlenmesi gereken usul ve yöntemler göz ardı edilerek ve usulsuz olarak, yönetmeliğin, elektrik enerjisi düzenleme kurul kararının ve yargıtayın içtihadının da göz önüne alınmadan tutulduğunu, bu nedenle bu tutanağa dayanılarak kaçak elektrik enerjisi kullanıldığı iddiasının yersiz olduğunu, düzenlenen tutanağın ve yapılan tespitin usulsuz ve geçersiz olduğunu, bu nedenlerle davanın usul yönünden ve esas yönünden kaçak elektrik kullanımı söz konusu olmadığından davanın reddini, mahkeme harç ve masrafları ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER
1-İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı dosyası
2-Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası
3-Abonelik sözleşmesi ve dosyası
4-Bilirkişi raporu
5-Taraf vekillerinin beyan ve dilekçeleri
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ GEREKÇE
Dava; kaçak elektrik kullanmaktan kaynaklanan faturanın tahsiline yönelik başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali isteğine ilişkindir.
Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 13/1.maddesine göre, yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmek kaçak elektrik enerjisi tüketimini oluşturur.
Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından, 1 Ocak 2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından uygulanacak “Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Kullanılması Durumunda Yapılacak İşlemlere İlişkin Usul ve Esaslar” hakkında 622 sayılı karar alınmıştır. Anılan kararın 1-B maddesinde kaçak elektrik kullanım süresini hesaplama, 1-C maddesinde ise kaçak elektrik tüketim miktarını hesaplama usul ve esasları gösterilmiştir.
Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayımlanan 29.12.2005 günlü 622 sayılı kararda, kullanım yerine ait bağlantı anlaşmasının ve perakende satış sözleşmesinin veya her ikisinin de yapılmadığı yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanma süresi; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu sürenin 12 ayı geçemeyeceği, doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu sürenin 90 gün alınacağı; müstakil trafolularda (müşteri veya müşteri olmayan) ölçü noktasına bakılmaksızın, besleme transformatör veya transformatörlerinin toplam kurulu gücünün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değerin bağlantı gücü olarak kabul edileceği ve ortalama aylık çalışma saatine göre hesaplanacağı; ortalama aylık çalışma saatlerinin ticarethaneler de 10 saat olarak uygulanacağı açıklanmıştır.
KDV yönünden; Elektrik faturalarından alınması gereken katma değer vergisinin (KDV) düzenlendiği Elektrik Tarifeleri Yönetmeliği'nin 9.maddesinde; tarife tespitinde yer almayan ve elektrik enerjisi tüketiminin kWh'ı başına tahsil edilmesi gereken ve Kanunlarla belirlenmiş olan vergi (... Tüketim Vergisi, Katma Değer Vergisi ve bunun gibi) resim ve harcın, teşekkül veya şirket tarafından ayrıca faturalara ilave edilerek tahsil edileceği, düzenlenmiştir.
Diğer taraftan, davacı kurum sözleşme yapmak ve böylece karşı edim borçlanmak şartıyla kamuya hizmet sunmuş bulunmaktadır. Davalı taraf ise, sözü edilen hizmetten sözleşme vasıtasıyla yararlanacağı yerde böyle bir sözleşme yapmaksızın (ve belki de bunu istemeksizin) karşılıksız ve kaçak olarak elektrik enerjisinden yararlanmış bulunmaktadır.
O halde, taraflar arasında dürüstlük ilkesine uygun olarak kaçak kullanım halinde “sözleşme benzeri" bir borç ilişkisinin kurulduğu kabul edilmeli ve davacı idarenin bu gibi durumlara ilişkin olarak belirlediği kurallara uygun bedelin davalı tarafından ödenmesi gerekir. Bu sonuç için sunulan edimden davalının sadece yararlanmış olması gerekli ve yeterli görülmelidir.
Konuya ilişkin yasal mevzuat uyarınca kaçak kullanım bedeline KDV eklenmesi yasal bir zorunluluk olduğuna ve taraflar arasında sözleşme benzeri bir ilişki kurulduğuna göre, davacının kaçak kullanımından, bu çerçevede de sorumlu olduğu açıktır. (Yargıtay 3.Hukuk Dairesi'nin 2014/ 5967 Esas 2014/12840 Karar sayılı emsal ilamı)
Faiz yönünden; Davacı takip talebinde asıl alacakla birlikte gecikme zammının da tahsilini talep etmiştir. Kaçak kullanımda gecikme zammı olmaz. Gecikme zammında bir zaman unsuru bulunmadığından faiz karakteri yoktur. Gecikme zammı faiz niteliğinde olmadığı gibi faiz benzeri olarak da kabul edilemez.
Sözleşmelerde kararlaştırılan gecikme zammı, hukuki niteliği itibariyle, bir borcun gününde ödenmemesi halinde alacaklının gecikme zammı süresince borçluya tanıdığı vade karşılığı belirli bir oranda borca yapılan ilave niteliğindedir. Gecikme zammı, gecikme faizi de değildir. Gecikme zammında da bir para borcunun geç ödenmesi bahis konusudur.
Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin istikrar kazanmış uygulamasına göre kaçak elektrik, su ve doğalgaz kullanımlarında 6183 sayılı Kanunun 51.maddesinde belirtilen (oranda) gecikme cezası uygulanma olanağı bulunmamaktadır.
Gecikme faiz talebinde bulunabilmek için borçluyu temerrüde düşürmek gerektiği halde, gecikme zammında buna lüzum yoktur. Ne var ki, çoğun içinde azı da vardır kuralı gereğince gecikme zammı isteminin aynı zamanda yasal faiz uygulanması gerektirdiği gözetilerek ödenmeyen bedele yönelik olarak yasal faiz uygulanması gerekmektedir. (İzmir BAM 4.H.D. 2018/27 Esas 2018/57 Karar sayılı emsal ilamı)
Faizin KDV' si yönünden; davacı tarafından icra takibinde faize KDV işletilmesi talep edilmiştir. Ancak Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 04/04/2014 gün ve 2013/20420 esas, 2014/5373 karar sayılı ilamında belirtildiği üzere, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununa göre haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacaklarına işletilecek faiz anılan verginin matrahına dahil olmadığından, haksız fiilden ve kaçak elektrik kullanmadan kaynaklanan alacakların geç ödenmesi nedeniyle işlemiş faiz hesabı yapılırken işlemiş faize KDV eklenerek alacak hesabı yapılamaz. Bu nedenle faizin KDV' si yönünden talebin reddine karar verilmiştir.
Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı ve faturanın incelenmesinde; davalının davacı ile abonelik sözleşmesi yapmadığı, abonesiz ve sayaçsız olarak elektrik kullandığı, 21/02/2007 tarihli Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı ile tespit edildiği ve bu tutanağa istinaden davacı hakkında toplam 1.288,61 TL kaçak elektrik bedeli tahakkuk ettirildiği anlaşılmıştır.
İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... Esaslı dosyasının incelenmesinde, 1.288,61-TL enerji bedeli, 2.506,48-TL gecikmiş gün faizi, 457,17-TL işlemiş faiz KDV'si olmak üzere toplam 4.246,26-TL üzerinden, ilamsız takip yapıldığı, ödeme emrinin borçluya 03/03/2017 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun da süresi içersinde 17/02/2017 tarihinde borca itiraz ettiği, borca itirazla birlikte takibin durduğu, durdurma kararı alacaklı vekiline tebliği edilmediği , dava İİK'nın 67. maddesi düzenlenen bir yıllık hakdüşürücü süre içinde açıldığı görülmüştür.
Bakırköy... İcra Müdürlüğünün ... Esaslı dosyasının incelenmesinde, 738,12-TL enerji bedeli, 436,30-TL gecikme zammı, 78,54-TL diğer masraf alacağı olmak üzere toplam 1.252,96-TL üzerinden ilamsız takip yapıldığı, 25.11.2016 tarihinde dosyanın haricen tahsil olarak dosya numarası yenilenerek 2016/18141 Esasını aldığı, infazen işlemden kaldırıldığının bildirildiği, ödeme dekontunun incelenmesinde; Bakırköy ...İcra Dairesi'nin... Esas sayılı dosyasına vaki borç nedeniyle 840,00-TL ödeme yapıldığı görülmüştür.
Bu açıklamalar ışığında tarafların sunmuş olduğu tüm deliller dosya içerisine alınmış, icra dosyası getirtilerek incelenmiş, tüm deliller toplandıktan sonra alanında uzman Elektrik Mühendisi bilirkişiden rapor alınmıştır.
Elektrik Mühendisi bilirkişinin05/10/2020 tarihli 4 sayfadan ibaret raporunda özetle; tutanak tanıkları, davalının dükkanının kurulu gücünü 1,15 kV olarak belirlediğini, davacı şirketin kaçak tüketim tablosunun altına kaçak tüketim süresi 117 gün olarak yazdığını, bundan dolayı faturalamaya esas süre 117 gün olarak kabul edildiğini, EPDK'nın 29.12.2005 tarih ve 622 sayılı kararında ortalama günlük çalışma saati 10 saat olduğunu, ... A.Ş.'nin Özelleştirme süreci (2000-2013) çok uzun sürdüğünden abonelerin elektrik borçlarının takibi yavaşladığını, ihaleyi kazanan şirketin adaptasyonu da borçlarının takip edilmesinde belli bir süre aldığını, diğer taraftan, faturalar, aboneye tebligat kanununa uygun şekilde tebliğ edilmediğinden, sayaç mahalline bırakılan faturalar kaybolarak abonelere ulaşamadığını, elektrik fatura bedelleri, son ödeme tarihlerine kadar ödenmediği halde, davacı şirket abonelerin elektriğini kesmediğini, bütün bu nedenlerle gccikme zammı ve KDV nedeniyle davalının elektrik borçlarının aşırı derecede artmasına sebep olduğundan davacı ...Satış A.Ş., müterafik kusurlu olduğunu, gecikme zammı, İstanbul Bölge Adliyesi Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin 19.10.2017 tarih, 2017/23 E, 2017/185 K. sayılı İlamı emsal alınarak hesaplanacağını, sözü geçen İstanbul BAM 3. HD İlamında; "Davacı şirketin, elektrik faturaları ödenmediği halde yönetmelik gereği elektriği kesmemesi, davalının gecikme zammından kusur oranında indirim gerektirdiğini, yönetmelik gereğince elektriğin kesilmesi gereken tarihe kadar olan borcun tamamının hesap edilmesi, bu tarikten sonraki dönem için ise davacının elektriği kesmemesinin müterafik kusur teşkil edeceği ve bunun da davalı için gecikme zammından %50 indirim sağlayacağı nazara alınarak karar verilmesi gerektiğine'' karar verildiğini, Mahkeme davalının kaçak elektrik bedelini ödemesine karar verdiği takdirde Davacı ... A.Ş.'nin icra takip tarihi itibariyle davalı ...'dan alacağının 975,59-TLasıl alacak, 873,33-TL gecikme zammı, 157,20-TL gecikme zammı KDV'si olmak üzere toplam 2.006,12 TL olduğunu belirtmiştir.
Yasal dayanakları ortaya konularak yapılan bu açıklamalardan sonra somut olaya gelindiğinde, davacının yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesinin, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olduğu ve Elektrik Tarifeleri Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin göre hesaplama yapılması gerektiği kuşkusuzdur. Bu kapsamda mahkememizce tüm deliller toplanmış dosya bilirkişiye tevdi edilmiştir. Bilirkişi tarafından asıl alacak hesaplanmıştır. Bilirkişi tarafından her ne kadar faiz hesabı ve müterafik kusur nedeniyle %50 indirim yapılmış ise de, yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere bu kapsamda kaçak elektrik fatura bedeline ilişkin faiz hesabı yasal faize göre yapılacaktır. Mahkememizce resen tutanak tarihinden takip tarihine kadar asıl alacağa yasal faiz işletilmek suretiyle hesaplama yapılmıştır. Faizin kdv si ise haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacaklarına işletilecek faiz anılan verginin matrahına dahil olmadığından bu talep yönünden talebin reddine karar verilmiştir. Davalı tarafından ödeme iddiasında bulunulmuş, mahkememizce Bakırköy ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyası getirtilerek incelenmiştir. Takip talebinin incelenmesinde 04/06/2009 tarihli tutanak dayanak tutularak takibin yapıldığı, dava konusu takip dayanağını ise 19/03/2007 tarihli tutanağın oluşturduğu görülmüş, ödeme yapılan dosyanın dosyamızla ilgisi olmadığı, bu halde davalının ödeme iddiasını ispatlayamadığı kanaatiyle davanın kısmen kabulüne karar verilerek;
İcra inkar tazminatı yönünden; İİK. 67/2.maddesi uyarınca alacaklı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi için, mahkemenin borçlunun ödeme emrine karşı yapmış olduğu itirazın haksız olduğuna karar vermesi gerekir. Borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi ile takip tarihine göre itiraz olunan alacağın likid (muayyen)-belirli olup olmadığına bakmak gerekir. Likit alacaklarda alacak miktarı belirlidir. Borçlu tarafından alacağın gerçek miktarını belirlemek için bütün unsurlar bilinmekte veya bilinebilecek durumdadır. İİK 67/2.madde hükmünün amacı, borçluolduğu miktarı bilebilecek veya bilebilecek durumda olan borçlunun icra takibine konu alacağın varlığına haksız olarak itiraz etmesini önlemektir. (Prof.Dr.B.Kuru İ.İ.Huk.2008.İst.sh.230-231).
Somut olayda, uyuşmazlığın haksız fiile dayalı olduğu, dava konusu kaçak elektrik bedelinin belirlenmesinin yargılama ve bilirkişi incelemesi gerektirdiği, alacağın likit ve muayyen olmadığı anlaşılmakla, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı takip dosyasına davalı tarafından yöneltilen itirazının kısmen iptaline, takibin 975,56 TL asıl alacak 876,83 işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.852,42-TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren, yasal faiz işletilmesine, fazlaya dair istemin reddine,
2-Alacak niteliği itibari ile likit ve belirlenebilir olmadığından icra inkar tazminatının reddine
3-Karar tarihi itibari ile alınması gereken 126,53-TL harçtan, peşin alınan 51,29-TL harç mahsup edilerek kalan 75,24-TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafça yatırılan 51,29-TL peşin harç, 35,90-TL başvuru harcı olmak üzere toplam 87,19-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Kabul-red oranına göre davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 1.852,42-TL (kabul miktarı nazara alınarak) vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Kabul-red oranına göre davalılar kendilerini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 2.393,84-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı tarafa verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 669,40-TL yargılama gideri kabul ve red durumuna göre takdiren oranlayarak 292,00-TL'lik kısmının davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine; arda kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı Yasanın 333.maddesi ile Yönetmeliğin 207.maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra hesap numarası bildirilmiş ise elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle; hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı kalan paradan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak yazı işleri müdürü tarafından iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı parasal miktar itibariyle kesin karar açıkca okunup usulen anlatıldı. 05/04/2021
Katip ...Hakim ...
¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır