T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/872 Esas
KARAR NO: 2020/68
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 21/09/2018
KARAR TARİHİ: 28/01/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA
Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkil ... Bankası A.Ş. ile dava dışı ... Restoran Cafe - ... arasında 27.01.2016 tarihli Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiğini, davalının işbu kredi sözleşmesini müteselsil kefil olarak imzaladığını, 27.01.2016 tarihli Genel Kredi Sözleşmesinden kaynaklanan borçlar süresi içerisinde ifa edilmediğini, sözleşmeden kaynaklı borçların süresi içerisinde ifa edilmemesi nedeniyle davalı ve asıl borçlu aleyhine .... Noterliği'nin ... yevmiye numaralı, 24.11.2017 tarihli ihtarı keşide edildiğini, ihtarın keşide edilmesine rağmen herhangi bir ödeme yapılmadığını, müvekkil Bankanın borcunun ödenmemesi nedeniyle davalı aleyhine .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas dosyası üzerinden icra takibine geçildiğini, davalının yapılan icra takibine vc borcun tüm asli ve ferilerine ve yetkiye itiraz ederek icra takibini durdurduğunu, borçlunun itirazlarının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, bu nedenle itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA
Davalı vekili, cevap dilekçesinde özetle; Davacı 27.01.2016 tarihli genel kredi sözleşmesinde müvekkilinin kefil olduğunu, ... Noterliği'nin ... yevmiye numaralı, 24.11.2017 tarihli ihtarname keşide edildiğini, müvekkili hakkında ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, yetki ile borcun asli ve ferilerine itiraz edildiğinden, icra takibinin durduğunu, müvekkilin itirazın kaldırılması amacıyla itirazın iptali davası ikame ettiğini, müvekkilin, davacı lehine ... Tapu Sicil Müdürlüğü' nün Afyonkarahisar İli ... İlçesi ... Mah. ... parsel de kayıtlı taşınmazı ipotek olarak verdiğini, müvekkil aleyhine başlatılan icra takibine dayanak yapılan 27.01.2016 tarihli genel kredi sözleşmesinin limitine ait kısım müvekkilin el yazısı ile yazılmadığına, davacının alacağına dayanak yaptığı sözleşmede geçerli bir kefilliğinde söz konusu olmadığını, öncelikle davacının davasının yetki ve esastan reddine, davacı aleyhine %20 den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER
1-... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası.
2-Banka kayıtları
3-Bilirkişi raporu.
4-Taraf vekillerinin beyan ve dilekçeleri.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ GEREKÇE
Dava, dava dışı asıl borçlu ile davacı arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesi uyarınca kullandırılan krediye ilişkin alacağın asıl borçlu ve davalı kefil tarafından ödenmemesi üzerine kefil aleyhine açılan itirazın iptali davasıdır.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun n 68/b maddesi uyarınca “Borçlu cari hesap veya kısa, orta ve uzun vadeli kredi şeklinde işleyen kredilerde krediyi kullandıran taraf, krediyi kullanan tarafın kredi sözleşmesinde belirttiği adresine, borçlu cari hesap sözleşmesinde belirtilen dönemleri veya kısa, orta, uzun vadeli kredi sözleşmelerinde yazılı faiz tahakkuk dönemlerini takip eden onbeş gün içinde bir hesap özetini noter aracılığı ile göndermek zorundadır. Sözleşmede gösterilen adresin değiştirilmesi, yurt içinde bir adresin noter aracılığıyla krediyi kullandıran tarafa bildirilmesi halinde sonuç doğurur; yeni adresin bu şekilde bildirilmemesi halinde hesap özetinin eski adrese ulaştığı tarih tebliğ tarihi sayılır.” hükmünü içermektedir.
Alacaklının müteselsil kefillere başvurma koşullarının düzenlendiği 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 586. maddesine göre, kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ile ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.Bu madde hükmüne göre,kefil yönünden alacağın muaccel olması için kat ihtarının borçluya tebliği gerekiyor ise de kat ihtarının kefile tebliğ şartı bulunmamaktadır. Ancak kefile yapılacak tebliğ,kefil hakkında temerrüt faizi uygulanması için değerlendirilir. Dosyada bulunan sözleşmenin, 28. maddesinde,müşteri ve kefillerin sözleşmede belirtilen adresine yapılacak tebligatların adlarına yapılmış sayılacağı, sözleşmede bildirilen adres değişikliğinin ticaret siciline kayıt edilerek bildirilmediği takdirde sözleşmede kanuni ikametgah kabul edilen adrese yapılacak tebligatların geçerli sayılacağı düzenlenmiştir. Bu madde hükmüne göre, kat ihtarının sözleşmedeki adrese gönderilmesi yeterli olup, borçluların sözleşmedeki adresten ayrılmış olmaları sebebiyle tebliğ yapılmamasının önemi yoktur.
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunun 581 vd. maddelerinde kefalet detaylı ve sıkı şekil kurallarına bağlı olarak düzenlenmiştir. TBK'nun 583. maddesine göre kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için; yazılı olması, kefilin sorumlu olduğu azami miktarın, kefalet tarihinin müteselsil kefalet varsa bunu belirtmesi ve tüm bunların kefilin el yazısı ile yazılması gerekir. TBK'nun 584.Maddesi gereğince ise kefilin evli olması durumunda eşinin en geç sözleşmenin kurulması anında açıkça yazılı rızasının bulunması gerekmektedir. Tüm bu şartlar kefalet sözleşmesi için geçerlilik şartı olup herhangi bir eksikliğin bulunması durumunda geçerli bir kefalet sözleşmesinden bahsetmek mümkün olmayacaktır.
Yine 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK'nın "Eş Rızası" başlıklı 584/1.maddesinde; " ... Beri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı bulunmadıkça yasal olmayan ayrı yaşama hakkı doğmadıkça ancak diğerinin yazılı rızasına kefil olan olabilir, bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır" hükmü düzenlenmiştir.
Aynı maddeye 28/03/2013 tarihli 6455 sayılı yasanın 77.maddesi ile eklenen 3.fıkrasında ise; "ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak yada yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkarlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkarlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkarlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz", hükmü düzenlenmiştir. Aynı yasanın 584/2.maddesi gereğince kefilin sorumluluğun artmasına ilişkin değişiklik içinde eş rızası aranacaktır.
Sözleşmenin incelenmesinde davalı kefilin eş rızasının bulunduğu görülmüştür.
Genel Kredi Sözleşmesinin incelenmesinde; sözleşmenin 27/01/2016 tarihinde dava dışı asıl borçlu ile davacı arasında imzalandığı, davalının 250.000,00-TL kefalet limiti ile müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzaladığı görülmüştür.
Kat İhtarnamesinin incelenmesinde; davacı banka tarafından .... Noterliğinin 24/11/2017 Tarihli ... yevmiye nolu ihtarname keşide edildiği, ihtarnamenin dava dışı asıl borçlunun sözleşmedeki adresine tebliğ edildiği, davalı kefile ise 30/11/2017 tarihinde tebliğ edildiği, ihtarnamede davacı tarafından ödeme yapılmak üzere 3 gün süre verildiği, temerrüt tarihinin tebliğden itibaren 3 gün eklenmek suretiyle 04/12/2017 olduğu görülmüştür.
İcra takip dosyasının incelenmesinde, davacının .... İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyasında kredi sözleşmesinden kaynaklanan 83.721,99-TL asıl alacak 3.082,44.-TL işlemiş faiz, 264,30-TL BSMV olmak üzere toplam 87.068,73-TL takip yapıldığı, ödeme emrinin 22.02.2018 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun da süresi içerisinde 26.02.2018 tarihinde borca itiraz ettiği, borca itirazla birlikte takibin durduğu, durdurma kararının alacaklı vekiline tebliğ edilmediği , dava İİK'nın 67. maddesi düzenlenen bir yıllık hakdüşürücü süre içinde açıldığı görülmüştür.
Yetki itirazı yönünden; yetkili icra dairesinde takip yapılması itirazın iptali davasının koşullarından biridir. Dava koşulunun mahkemece öncelikle gözetilip değerlendirilmesi gerekmektedir. Davalı tarafından icra dairesinin yetkisine itiraz edilmiş mahkememizce öninceleme duruşmasında davalının yetki itirazı değerlendirilmiş, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 29/a maddesi uyarınca davalının icra dairesinin yetkisine itirazının reddine karar verilerek yargılamaya devam olunmuştur.
Bu açıklamalar ışığında davacı ve davalının sunmuş oldukları tüm deliller dosya içerisine alınmış, icra dosyası getirtilerek incelenmiş, sözleşme ve banka kayıtları dosya içerisine alınmış, tüm deliller toplandıktan sonra alanında uzman bankacı bilirkişiden rapor alınmıştır.
Bilirkişi, raporunda özetle; davacı bankanın 05/01/2018 takip talep tarihi itibariyle 83.721,99 TL. Asıl alacak (Banka talebi gibi), 1.545,84 TL. Akdi Faizi (tespit edildiği gibi), 77,29 TL. BSMV (tespit edildiği gibi), toplamda 85.345,12 TL. alacaklı olduğunu, davacı bankanın toplam 87.068,73 TL. Olan alacak takip talebinin yapılan tespite göre aşan kısmının uygun olmadığını, davacının borç tamamen ödeninceye kadar, davalıdan 83.721,25 TL. Olan asıl alacak üzerinden %5 BSMV talep edelileceğini, tarafların diğer taleplerinin mahkememiz takdirinde olduğunu beyan etmiştir.
Yasal dayanakları ortaya konularak yapılan bu açıklamalardan sonra somut olaya gelindiğinde; dava dışı asıl borçlu ile davacı arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığı, işbu sözleşme de davalının müteselsil kefil olduğu, müteselsil kefilin yukarıda ayrıntılı anlatılan kefalet sözleşmesi şekil şartlarını sağladığını, kefilin eş rızasının alındığı, kefaletin geçerli olduğu, davacı tarafından hesabın kat edildiği, kat ihtarnamesinin asıl borçlunun sözleşmedeki adreslerine tebliğ edilmekle birlikte asıl borçluya yapılan tebligat her ne kadar iade dönmüş ise de sözleşmedeki adrese gönderildiğinin görüldüğü, bu hali ile tebliğ edilmiş sayılacağı, kefile başvurulabileceği, temerrüdün oluştuğu, mahkememizce tüm deliller toplandıktan sonra dosyanın bilirkişiye tevdii edildiği, bilirkişi tarafından her ne kadar davacının talep etmiş olduğu asıl alacaktan daha yüksek bir alacak tespit edilmiş ve işlemiş faiz ve bsmv hesabı davacının talebini aşan bu miktar üzerinden hesaplama yapılmış ise de mahkememizce taleple bağlı kalınarak asıl borç esas alınmak suretiyle işbu asıl alacak üzerinden işlemiş faiz ve bsmv hesaplaması yapılmış olup aşağıdaki şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilerek ;
Dava konusu kredi borcu alacağının önceden belirlenebilirlik, bilinebilirlik, hesap edilebilirlik vasfı ve dolayısıyla likit alacak niteliği taşıdığı, bu haliyle İİK'nın 67. maddesindeki koşullar gerçekleştiği görülmekle, davacının icra inkar tazminatı kabulü ile, alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilerek hüküm tahsis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına davalı tarafından yöneltilen itirazının kısmen iptaline, takibin 83.721,99 -TL asıl alacak, 1.541,88-TL işlemiş faiz, 77,09-TL BSMV olmak üzere toplam 85.340,96-TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren, % 22,10 oranında faiz işletilmesine, fazlaya dair istemin reddine,
2-Alacak niteliği itibari ile likit ve belirlenebilir olduğundan %20 oranında hesaplanan icra inkar tazminatı 17.068,19- TL'nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
3-Karar tarihi itibariyle alınması gereken 5.829,64-TL harçtan, peşin alınan 1.051,58-TL harç mahsup edilerek kalan 4.778,06-TL nin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafça yatırılan 1.051,58-TL peşin harç ve 35,90-TL başvuru harcı olmak üzere toplam 1.123,38 -TL nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Kabul-red oranına göre davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 11.894,32-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5- -Kabul-red oranına göre davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 1.727,77-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan 739,50-TL yargılama gideri kabul ve red durumuna göre takdiren oranlayarak 724,80-TL'lik kısmının davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine; arda kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı Yasanın 333.maddesi ile Yönetmeliğin 207.maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra hesap numarası bildirilmiş ise elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle; hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı kalan paradan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak yazı işleri müdürü tarafından iadesine,
Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süresi içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu kabil olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 27/01/2020
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır