T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO:2018/950 ESAS
KARAR NO:2021/1081
DAVA:İtirazın İptali (Komisyonculuk Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:11/10/2018
KARAR TARİHİ:09/12/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin SPK ve ilgili finansal piyasaların yönetimi emtia sözleşmeleri borsası, menkul kıymetler borsası, hisse senedi borsasında aracı kurum olarak faaliyette bulunduğunu, davalının müvekkilinin ticari faaliyeti kapsamında müvekkili ile ekli sözleşmeler imzalamak suretiyle menkul kıymetler borsasında müvekkili şirketi aracı kılarak alım satım işlemleri ile sözleşmeler kapsamında BİST nezdinde faaliyette bulunduğunu, davalı adına müvekkili şirkette hesap açıldığını, bir kısım sözleşmeler imzalandığını, sözleşmeler kapsamında risk bildirimlerinin bildirildiğini, davalının 20/09/2017 tarihinden itibaren müvekkili şirkette bulunan hesap üzerinden işlem yapmaya başladığını, davalı borçlunun 24/04/2018 tarihi itibariyle müvekkili şirkete 1.195.942,99-TL borcu olduğundan davalıya ... 41. Noterliğinin 24/04/2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarı gönderildiğini, davalının borcu ödememesi üzerine .... ATM'nin ... D.İş sayılı dosyası ile ihtiyati haciz kararı alındığını, kararın .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibine konu edildiğini, borçlunun icra takibine haksız ve mesnetsiz olarak itiraz ettiğini, tüm bu nedenlerle fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla davalının .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptalini, takibin devamını, borçlunun haksız ve kötü niyetli itirazı nedeniyle aleyhine alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatı ile dava masraf ve vekalet ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu hesabın 24/01/2018 tarihinde ilk defa eksi/borçlu bakiye durumuna düştüğünde davacı kurumun öz kaynak tamamlama bildirimi göndermeli akabinde hesap tasfiye edilmeli ve hesaba yönelik hiçbir emrin kabul edilmemesi gerektiğini, bu esaslar ışığı altında dava konusu hesap incelendiğinde belirtilen hukuli esaslara ulaşılmasının zaruri olduğunu, dava konusu hesabın 23/01/2018 tarihinde 5.031,61-TL artı bakiyeli iken ilk defa 24/01/2018 tarihinde -9.321,59 TL eksi bakiyeye döndüğünü, bu tarihten sonra tasfiye edilmesi ve hiçbir emir kabul edilmemesi gereken dava konusu hesabın, davacı tarafından borçlu bırakılmak ve işlemlere izinsiz bir şekilde ve müvekkili bilgisi ve talimatı dışında devam ettirilmek suretiyle adeta faize boğulduğu ve adeta hesap hesabın iflasa sürüklendiğini, dava konusu hesaba %60 ila %75 arasında değişen oranlarda temerrüt faizi uygulamak suretiyle cari bakiye sürekli yukarı taşındığını ve nihayet ihtiyati haciz talep tarihi itibariyle hesap 815.689-TL borçlu bir şekilde takibe geçildiği ve itiraz üzerine huzurdaki dava ikame edildiğini, işbu nedenlerle davanın tümden reddine, bu talepleri kabul görmez ise 24.01.2018 tarihli eksi bakiye -9.321,59TL uygulanabilecek 3095 sayılı Kanun md.2/1 ve TBK m. 120/2’de hükümleri dikkate alındığında temerrüt faiz oranı maksimum %18 dikkate alınarak davacı talebinin fazlaya yönelik talebinin reddini, bu talepleri de kabul görmez ise hesaba yansıtılan tüm temerrüt faizlerinin bu oran (en yüksek %18) aşan kısmının tenkis edilmesine ve davacı tarafın fazlaya ilişkin talebinin reddini, reddedilecek kısım açısından davacı aleyhine olmak üzere %20 den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacı taraf üzerine bırakılmasını talep etmiştir.
Mahkememizin 30/01/2020 tarihli celse ara kararı gereğince, dosyamızda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişilerin 02/12/2020 tarihli raporunda özetle;
''SONUÇ:
.... Asliye Ticaret Mahkemesinin 30.01.2020 tarihli Duruşma Tutanağı ile verilen görev çerçevesinde, davacı şirket defter ve kayıtları ile dosya münderecatının incelenmesi sonucunda;
1)Davalının işlemlerine dair log kayıtları, hesap dökümleri, Davalıya Davacı tarafından gönderilen işlem sonuçları ve hesap ekstreleri ve diğer dosya münderecatına göre Davalının hesabındaki işlemlerin sonucunda, Davalının net hesap durumunun 23.01.2018 günü artı 320,41TL, 24.01.2018 günü artı 114.619,53TL, 25.01.2018 günü artı 5.031,61TL, 26.01.2018 günü eksi 9.321,59TL, 24.02.2018 günü eksi 165.050,51TL, 26.02.2018 günü eksi 158.450,97TL, 27.02.2018 günü eksi 162.645.96TL,26.06.2018 günü eksi 718.870,47TL,27.06.2018 günü eksi 752.287,50TL, 28.06.2018 günü 769.714,29TL, 03.09.2028 günü eksi 866.395,84TL, 04.09.2028 günü 867.912,03TL, 05.09.2018 günü 869.430,88TL, 10.09.2018, 11.09.2018, 12.09.2018 günlerinde eksi 878.876.68 TL olarak gerçekleştiği,
2)Dava dilekçesinde Davacının talebinin itirazın iptali talebine konu dosyadaki tutara bağlandığı ve dava dilekçesinde açık bir alacak tutarı ve tarihinin beyan edilmediği, ilgili icra dosyasının huzurdaki dosyaya girmediği, sebeplerle yukarıda belirtilen hangi güne ait bakiye üzerinden icra takibi başlatıldığı tespit edilemediği yönündeki tespit ve kanaatlerimizi, takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere saygı ile arz ederiz.'' denilmiştir.
Mahkememizin 17/12/2020 tarihli celsesi ara kararı gereğince, dosyamızda ek bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişilerin 04/02/2021 tarihli ek raporunda özetle;
''ANALİZ
Davacının beyan ve itirazları çerçevesinde faiz hesaplaması konundaki açıklamalarımız aşağıda ayrı bir başlık halinde arz edilecektir.
Davalının beyan ve itirazları bakımından, davalı müşterinin hesabında eksiye düştüğü ilk tarih (24.01.2018) itibariyle davacı kurumca gerekli usul işlemleri (bildirim, ihtar vb) yapılmamış olması sebebiyle bu tarihten sonra davacının müşterisine faiz tahakkuk ettirip ettiremeyeceğinin takdiri münhasıran Mahkemeye ait olmak üzere, gerekli izahat Kök Rapor'un IV/B bölümünde (s. 7-11) ayrıntılı bir şekilde yapılmıştır. Davalı tarafın bu itirazı konusunda Kök Rapor'daki açıklamalarımızı Mahkemenin takdirlerine arz ederiz.
Davalının yüksek faiz itirazı konusunda takdir Mahkemeye ait olmak üzere, davalının davacı nezdindeki hesap ekstresinde her gün için oluşan eksi bakiyenin (borç bakiyesinin) faizsiz anapara tutarı bir excel dosyası şeklinde elektronik ortamda dosyaya sunulmak kaydıyla uygulanacak faiz oranı konusunda alternatif hesaplamalar yapılarak Mahkemenin takdirine sunulması için Bilirkişiliğimizce ayrı bir çalışma yapılması mümkündür. Dosyadaki mevcut hesap ekstrelerindeki tutarlar her gün önceki günün üstüne eklenir şekilde faizli tutarlar olduğundan davacı kurumca faiz eklenmemiş anapara tutarlarının dosyaya sunulması böyle bir hesaplama için zorunluluk arz etmektedir. Bu bilgilerin bir excel dosyası halinde elektronik formatta (CD, flash bellek gibi) sunulması elle girişten kaynaklanabilecek hataları ve zaman kaybını önleyerek hesaplamayı kolaylaştıracak ve hızlandıracaktır. Takdir Mahkemeye aittir.
FAİZ HESAPLAMA
Davacı taraf .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasında17.09.2018 tarihli Örnek No. 7 İlamsız Takiplerde Ödeme Emri ile 881.079,63 TL asıl alacak, 100,20 TL ihtiyati haciz masrafı ve 485,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olarak toplam 881.664,83 TL anapara alacağı üzerinden, “toplam alacağın TBK 100 mad. alacağının öncelikle ferilere mahsup olmak üzere İcra Gideri, Vek. Ücr. ve Takip Tarihinden İtibaren Asıl Alacak üzerinden işleyecek (881.079,63 TL Taraflar Arasında İmzalanan Alım Satıma Aracılık Çerçeve Sözleşmesinin 40. maddesi gereği işleyecek BİST'in üyelerine uygulayacağı günlük repo pazarında oluşan gecelik faiz oranı + 10 puan Faiz İle Tahsili emridir. (Fazlaya Dair ve Faiz Oranlarındaki Artıştan Doğan Talep Hakkımız Saklıdır)” açıklaması ile takip başlatmıştır.
Dosyadaki belgelere göre davacı nezdindeki davalı müşterinin hesap bakiyesinden doğan borcu icra takip tarihi olan 17.09.2018 tarihi itibariyle 881.079,63 TL'dir. Takip bu anapara esas alınarak başlatılmıştır.
Davacının faiz oranı olarak talep ettiği BİST'in üyelerine uygulayacağı günlük repo pazarında oluşan gecelik faiz oranı kamuya açık bir faiz oranı bilgisi ya da bilirkişiliğimizce bilinebilir veya hesaplanabilir bir faiz oranı değildir. Bu çerçevede elde bir faiz oranı olmadan faiz hesaplanması teknik olarak mümkün değildir.
Öte yandan, davacının icra takip talebindeki anapara alacağı her gün itibariyle faizi hesaplanmak suretiyle eklenerek gelen bir bakiye olduğundan ve Mahkemece icra takibine itirazın reddine karar verilmesi halinde icra dairesince gerekli hesaplamalar yapılacağından bu aşamada ayrıca faiz hesaplanmasının mükerrer (bileşik değil) faiz hesaplamasına yol açacağını değerlendirmekteyiz. Takdir Mahkemeye aittir.
SONUÇ:
Mahkemece verilen görev çerçevesinde, tarafların Kök Rapora karşı beyanlarına dair yukarıda arz edilen açıklamalarımız çerçevesinde tespit ve kanaatlerimizi, takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere saygı ile arz ederiz.'' denilmiştir.
Mahkememizin 15/04/2021 tarihli celsesi ara kararı gereğince, dosyamızda ek bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişilerin 04/08/2021 tarihli 2. ek raporunda özetle;
''DAVA TARİHİNE KADAR FAİZ HESAPLAMASI
Huzurdaki davanın tarihi 11.10.2018 ve itirazın iptaline konu takibin tarihi 17.09.2018'dir.
Yukarıdaki bölümdeki faiz hesaplamaları 17.09.2018 tarihine kadar yapılmıştır.
Anapara 449.851,30 TL'dir.
YILLIK YÜZDE 18 FAİZ ORANINA GÖRE
Davalı tarafından uygulanması en son tercih edilecek yol olarak beyan edilen TBK md. 120 uyarınca uygulanabilir en yüksek temerrüt faiz oranı olarak yıllık yüzde 18 oranı esas alınarak, 17.09.2018 tarihinden 11.10.2018 tarihine kadar geçen 24 gün için hesaplanan faiz tutarı 5.398,22TL'dir.
Yıllık Yüzde 18 Faiz Oranına Göre Faiz Hesaplama
Vade Vade Sonu Gün Sayısı Yıllık Faiz AnaparaFaiz Tutarı (TL)
Başlangı Oranı Tutarı(TL)
17.09.2018 11.10.2018 24 18,00 449.851,30 5.398,22
24 TOPLAM FAİZ 5.398,22
Anapara (Asıl Alacak) 449.851,30
İcra Takibi Öncesi Faiz 88.630,08
İcra Takibi Sonrası Faiz 5.398,22
Toplam Alacak 543.879,60
449.851,30 TL faizsiz anapara tutarına yıllık yüzde 18 faiz oranı uygulanarak, icra takibi öncesi dönem için hesaplanan 88.630,08 TL faiz ve icra takip tarihi ile dava tarihi arasındaki dönem için hesaplanan 5.398,22 TL faiz bu anaparaya eklenmek suretiyle Davacının Davalıdan dava tarihi itibariyle toplam alacağı 543.979,60 TL olarak hesaplanmaktadır.
YILLIK YÜZDE 21 FAİZ ORANINA GÖRE
Davacı tarafından Davalıya ait hesapta 121 Kredi hesabında uygulanan kredi faiz oranı olarak yıllık yüzde 21 oranı esas alınarak, 17.09.2018 tarihinden 11.10.2018 tarihine kadar geçen 24 gün için hesaplanan faiz tutarı 6.297,92 TL'dir.
449.851,30 TL faizsiz anapara tutarına yıllık yüzde 21 faiz oranı uygulanarak, icra takibi öncesi dönem için hesaplanan 103.401,76 TL faiz ve icra takip tarihi ile dava tarihi arasındaki dönem için hesaplanan 6.297,92 TL faiz bu anaparaya eklenmek suretiyle Davacının Davalıdan dava tarihi itibariyle toplam alacağı 559.550,98 TL olarak hesaplanmaktadır.
Yıllık Yüzde 21 Faiz Oranına Göre Faiz Hesaplama
Vade Vade Sonu Gün Sayısı Yıllık Faiz AnaparaFaiz Tutarı (TL)
Başlangı Oranı Tutarı(TL)
17.09.2018 11.10.2018 24 21,00 449.851,30 6.297,92
24 TOPLAM FAİZ 6.297,92
Anapara (Asıl Alacak) 449.851,30
İcra Takibi Öncesi Faiz 103.401,76
İcra Takibi Sonrası Faiz 6.297,92
Toplam Alacak 559.550,98
SONUÇ:
Mahkemece verilen görev çerçevesinde, tarafların birinci ek rapora karşı beyanlarına dair yukarıda arz edilen açıklamalarımız ve hesaplamalarımız çerçevesinde tespit ve kanaatlerimizi, takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere saygı ile arz ederiz.'' denilmiştir.
Dava, taraflar arasındaki Sermaye Piyasası Araçlarının Alım Satımına İlişkin Aracılık Çerçeve Sözleşmesine dayalı alacak iddiasıyla yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir. Dava hak düşürücü süre içinde açılmıştır.
Taraflar arasında Alım Satım Aracılık Çerçeve Sözleşmesi, Elektronik Ortamda Emir İletimine İlişkin Çerçeve Sözleşmesi, Sermaye Piyasası Araçlarının Kredili Alımına İlişkin Çerçeve Sözleşmesi, Sermaye Piyasası Araçlarının Açığa Satışına İlişkin Çerçeve Sözleşmesi, Bireysel Müşteri Tanıma Yükümlülüğüne İlişkin Form ve Uygunluk Testi bulunmaktadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın, işlemlerin davalı tarafından yapılıp yapılmadığı, bu hususta davacının kontrol yükümlülüğünün borçtan sorumluluğa etkisi, elektronik ortamda gerçekleştirilen işlemler nedeniyle davalının borçlu olup olmadığı, eksi bakiye halinde işlem yapılmaması kuralının borçtan sorumluluğa etkisi, faiz oranın ne olması gerektiği konularında toplanmaktadır.
Davalı tarafça işlemlerin davalı tarafından yapılmadığı, mail talimatı ile gerçekleştirildiği iddia edilen işlemler nedeniyle davalının borçlu olmadığı iddia edilmiş ise de; bilirkişi tarafından yerinde yapılan teknik incelemede, davalının hesabını elektronik yollarla görüp incelediğine dair log kayıtları ile birlikte 01/01/2018 - 07/01/2019 tarihleri arasında davacı tarafından davalıya gönderilen elektronik posta mesajlarının log kayıtları ve bu log kayıtlarında rastgele seçilen elektronik posta içerikleri ve ekleri ve ayrıca yine bu tarihler arasındaki davalı tarafından verilen tüm emirlerin log kayıtları ve söz konusu dönemdeki hesap hareketlerine ilişkin dökümleri ve taraflar arasındaki sözleşmeler, kullanıcı bilgileri ve şifresinin güvenliği açısından sorumluluğunun davalıya ait olması ve davalıya elektronik postalarında gönderilmiş olduğu hususları hep birlikte değerlendirildiğinde; yapılan işlemlerin izinsiz olduğu, haberinin bulunmadığı, işlemlerin başkası tarafından değişik bir mekandan kullanılmaya devam edildiği iddialarının sübut bulmadığı, müşteriyi tanıma kuralının somut olaya bir etkisinin olmadığı gibi müşteriyi tanıma kuralına uyum bakımından davacı aracı kuruma atfedilecek bir eksikliğinde bulunmadığı anlaşılmıştır.
Eksi bakiye halinde işlem yapılmaması kuralının borçtan sorumluluğa etkisinin irdelenmesi hususunda da, Sermaye Piyasası Kurumunun Seri:V No:65 sayılı Sermaye Piyasası Araçlarının Kredili Alım, Açığa Satış ve Ödünç Alma ve Verme İşlemleri Hakkında Tebliğin 16. ve devamı maddelerine göre bir alımın müşterinin ödemekle yükümlü olduğu tutarın tamamını veya bir kısmımın takas günü itibari ile aracı kuruma tevdi edilmemesi veya aracı kurum nezdindeki hesabında bulunmaması halinde herhangi bir ilave bildirime ihtiyaç bulmaksızın işlemin kredi işlemi olduğunun kabul edilmesi gerektiği ancak; taraflar arasında daha önce imzalanan Alım Satım Aracılığı Çerçeve Sözleşmesinde kredi kullanımına ilişkin hükümler bulunması ve davalı müşterinin yazılı onayının alınması halinde bu kredi işleminin kredili alım işlemi sayılmasının mümkün olduğu, ancak somut olayımızda müşteriden alınmış yazılı bir onayın bulunmadığı, buna göre işlemin kredili işlem sayılması aşamasında kaldığı buna göre, taraflar arasındaki ilişkinin tasfiye edilmesi gerektiği, her ne kadar davacı tarafça kredi alım işlemi sayılamayacağından tasfiye edilmesi gereken bir işlem varken yeni işlemlere müsaade edilmiş ise de bu durumun yapılan işlemlerin geçerliliğine etki etmeyeceği, ancak var ise SPK nezdinde yaptırımlara konu olabileceği anlaşılmıştır.
Uyuşmazlığa konu hesabın eksi bakiye vermesinden sonraki işlemler kredili işlem niteliğinde olduğundan temerrüt faizi oranının tespiti için gerekli...'in üyelerine uyguladığı faiz miktarına ilişkin deliller ibraz edilmemiş olmakla, 3095 sayılı Kanun gereğince akdi faizin temerrüt faizi olacağı buna göre işleyecek temerrüt faizi oranı, Kredi Sözleşmesinde öngörülen kredili işlem faiz oranı olan %21 olduğu anlaşılmıştır.
Davacı her ne kadar takip talebinde 881.079,63 TL asıl alacak talebinde bulunmuş ise de, söz konusu miktarın, cari hesabında işlemiş temerrüt faizleri de eklenmek suretiyle bulunduğu, -işlemiş temerrüt faizi isteyip isteyemeyeceği dava konumuz olmamakla- şartları bulunmamakla birleşik faiz hükümlerinin uygulanamayacağı buna göre asıl alacak kalemi içerisindeki işlemiş temerrüt faizi kaleminin çıkartılarak netice-i miktar üzerinden asıl alacak kalemine itiraz hakkında hüküm kurulması gerektiği, işlemiş temerrüt faizi miktarı açısından ise takip talebinde bu kaleme ilişkin bir talep bulunmaması nedeniyle bu hususta karar verilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır.
Tüm bu nedenlerle de sonuçta aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi ve ayrıntısı açıklanan nedenlerle;
1-Davanın kısmen kabulü ile davalının .... İcra Müdürülüğünün ... sayılı takip dosyasında
449.851,30 TL asıl alacak
100,20 TL ihtiyati haciz masrafı
485 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere 450.436,50TL alacak ve işleyecek temerrüt faiz oranına itiraza itiraz açısından ise % 21'lik kısmına itirazlarının iptaline, bunların dışında takibin ödeme emrindeki kayıt ve şartlarda devamına,
2-449.851,30'nin %20'si olan 89.970,26 TL tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Fazlaya ilişkin istemin reddine,
4-SERMAYE PİYASASI ARAÇLARININ KREDİLİ ALIM, AÇIĞA SATIŞ VE ÖDÜNÇ ALMA VE VERME İŞLEMLERİ HAKKINDA TEBLİĞ (Seri: V, No: 65) aykırı eylemleri var ise gereğinin takdiri için davacı kurum hakkında SPK'ya bildirimde bulunulmasına,
5-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 30.769,32-TL karar ve ilam harcından 10.638,32-TL peşin harcın düşümü ile eksik kalan 20.131,00-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
6-Davacı tarafından yatırılan 35,90-TL başvuru harcı, 10.638,32-TL peşin harç olmak üzere toplam 10.674,22-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.ÜT. göre hesaplanan 39.571,82-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
8-Davalı, kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 38.582,16-TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
9-Davacı tarafından yapılan 5.758,70-TL yargılama giderinin red ve kabul durumuna göre takdiren oranlayarak 2.944,03-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine; arda kalan bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
10-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde resen taraflara iadesine,
Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu kabil olmak üzere verilen karar alenen okunup usulen anlatıldı.09/12/2021
BAŞKAN ...
ÜYE ...
ÜYE ...
KATİP ...
Bu belge elektronik imza ile imzalanmış olup ayrıca ıslak imza uygulanmayacaktır.“5070 sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.”