T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/312 Esas
KARAR NO: 2020/518
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 29/05/2019
KARAR TARİHİ: 28/09/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA
Davacı vekilinin Mahkememize tevzi edilen dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında 02.02.2017 imza tarihli ve “ ... Projesi Kaba İnşaat İşleri Sözleşmesi ” başlıklı protokol imza edildiğini, sözleşme öncesi müvekkilinden yapılması istenen işin kapsamına göre bedeli keşfen 5.130.000,00 TL olarak belirlenen işler ile yine aynı sözleşmenin 4.2.1 maddesi uyarınca bedeli ve kapsamı keşfen belirlenen işler haricinde ek imalatların yapılmasını istendiğini ve bunların yapıldığını ancak bedeli ve kapsamı keşfen belirlenen 5.130.000,00 TL hakediş bedeli, revize edilen projelerdeki ek işlerle birlikte 6.056.489,74 TL ulaştığını, üstlenilen işin süresi ve kapsamı yaklaşık %20 oranında değişmiş bu durum işin süresinin de %20 oranında uzamasına neden olduğunu, davalının haricen yapılmasını istediği ilave işler dahil olmak üzere, müvekkili firma üzerine düşen edimleri eksiksiz ve %100 oranında yerine getirdiği halde, hakediş bedelleri zamanında ve tam olarak ödenmediğini, davalı firma tarafından yapılması istenilen ve müvekkilice tamamlanan ilave işler için hazırlanarak davalıya sunulan 30.09.2017 tarihli ve (8) nolu ara hakediş de davalı tarafça onaylamadığını, müvekkili, işin geçici kabulü talebi ve (8) nolu 138.088,50 TL tutarlı hakediş raporunu ... Noterliğinin 02.11.2017 tarih ... sayılı ihtarname ekinde davalıya tebliğ ettiğini, davalının aynı projeye ait ödemediği 5-6-7 nolu hakedişlere ait faturaların ödenmemesi sebebiyle, hakkında, ... İcra Müdürlüğünün 2017-... Es. Sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının icra dosyasına yapmış olduğu itirazı üzerine açılan itirazın iptali davası ise ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017-... E. Sayılı davasında görüldüğünü, söz konusu davada alınan bilirkişi kök raporu ve ek raporunda davalının icra takibine yapmış olduğu itirazın haksız olduğu ve müvekkilimize 5-6-7 nolu hakedişlerden dolayı 998.985,60-TL borçlu olduğu tespit edildiğini, davanın kabulü ile, davalının icra takibine vaki itirazının iptalini, takibin devamına, itirazında haksız ve kötüniyetli davalının, dava konusu yapılan 138.088,50 TL alacak aslının %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalı tarafa yüklenmesine, karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA
Davalı davaya cevap vermeyerek HMK 128 uyarınca tüm iddiaları inkar etmiş sayılmıştır.
DELİLLER
1-... İcra Müdürlüğü'nün 2018/... Esas sayılı dosyası
2-... Sulh Hukuk Mahkemesinin 2017/... D.İş dosyası bilirkişi raporu
3- ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/... Esas sayılı dosyası bilirkişi raporu
4- ... Noterliğinin 22/03/2018 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi
5-Davacının ticari defter ve kayıtları
6-Bilirkişi raporu
7-Taraf vekillerinin beyan ve dilekçeleri
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ GEREKÇE
Dava, taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklanan 8 nolu hakediş alacağının tahsiline yönelik icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
... Sulh Hukuk Mahkemesinin 2017/... D.İş dosyası içerisinde bulunan İnşaat Mühendisi ve Mimar bilirkişinin 6 sayfadan ibaret raporunda özetle; Dava konusu İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, ... Mah ... ada ...parselde bulunan dava konusu 6 bodrum kat ve üzerinde birbirinden bağımsız olarak yükselen zemin kat+22 kat+çatı katından oluşan iki bloklu yapıda, keşif günü taraflar arasında imzalanan 02.02.2017 tarihli kaba inşaat işleri sözleşme hükümleri, dosyaya sunulan binanın proje suretleri ve tespit isteyen tarafın talepleri esas alınarak yapılan incelenmelerde tespit yapıldığı, taraflarca imzalanan sözleşmeye göre yapılacak işin bedelinin 5.130.000,00-TL+KDV olarak belirlendiğini, dava dosyasına sunulan 8 nolu hakedişte tespit isteyen tarafından sözleşme harici yapılan ek imalatlar ve demir donatı miktarındaki artış nedeniyle yapılan işlerin toplam tutarının 6.056.489,74-TL ye ulaştığının görüldüğünü, bu durumda sözleşmeye göre 926.489,74TL sı tutarında fazla iş yapıldığını, dolayısıyla %18,06 oranında iş artışı olduğunu, taraflar arasında yapılan 02.02.2017 tarihli ... Projesi Kaba İnşaat İşleri Sözleşmesinin 7.md "İşverenin kendisi tarafından durdurulan ve yükleniciyi çalıştırmadığı günler, iş güvenliği açısından sakıncalı olan günler ve hava şartları nedeniyle çalışılmayan günler mücbir sebep sayılacak ve süre uzatımı verilecektir" denildiğini, tespit isteyen tarafından dosyaya sunulan "tespit isteyenin kusuru dışında mücbir nedenlerin işe etkisi ve bu nedenleri ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi veya işverenin işin gecikmesine sebebiyet verdiği günler ile iş güvenliği açısından hava şartları sebebiyle sakıncalı olup çalışılamayan günlerle" ilgili belgeler ve tutanakların incelendiğini mücbir sebeplerden dolayı çalışılmayan günlerin
14.02.2017-31.03.2017-.20.04.2017-17.05.2017-03.06.2017-09.06.2017- 04.07.2017- 05.07.2017- 17.07.2017-27.07.2017'de kötü hava şartları nedeniyle birer gün;
31.05.2017-01.06.2015'de aplikasyon hatası nedeniyle birer gün,
10.06.2017'de hazır beton pompa arızası nedeniyle bir gün, 18.06.2017'de LYS nedeniyle zabıta iş durdurması sebebiyle bir gün, 20.07.2017'de beton gecikme nedeniyle bir gün, 23.07.2017-28.07.2017'de beton santrali arızası nedeniyle birer gün olarak tespit edildiğini, tespit isteyenin beyanı nedeniyle işverenin isteği üzerine 6.bodrum kata kurulan vinç, kaba inşaat bittikten sonra kaldırıldığı için tahliye betonları dökülürken vincin bulunduğu yerlerde döşeme betonu dökülemediğini, betonun dökülmesi işveren tarafından ertelendiği düşünüldüğününden erteleme kaynaklı ek süre meydana gelmiş ise de vincin hangi tarihte kaldırıldığına ilişkin belge olmadığından süre uzatım hesabına dahil edilmediğini, proje üzerinde yapılan değişikliklerden dolayı (her iki blokta bulunan 1.normal kattaki ve çatı katlarındaki parapetler ile her katta fazladan yapılan balkon imalatları vb) meydana gelen iş artışından kaynaklı ek süre işe işveren ve hava şartlarının olumsuz etkileri nedeniyle meydana gelen gecikmeden kaynaklı ek sürelerin toplamda 50 gün uzayarak süre uzatımına göre iş bitim tarihinin 19.09.2017 olduğunu, taraflar arasında imzalanan ... Projesi Kaba İnşaat Sözleşmesine göre taşınmazın kaba inşaat bitim tarihinin 31.07.2017 olarak kararlaştırıldığını, işverenn isteği doğrultusunda projede yapılan değişikliklerden dolayı tespit isteyen firmaya %8,06 oranının karşılığı olan 926.489,74-TL iş artışı yapılmış olduğundan, bu artış oranı enterpolasyon yöntemiyle hesaplanması neticesince 33 günlük süreye mücbir sebeplerden dolayı çalıştırılmayan 17 günlük süre eklenerek elde edilen toplam 50 günlük sürenin iş bitim tarihi olan 31.07.2017'ye ilave edilerek yeni iş bitim tarihinin 19.09.2017 tarihine kadar uzatılmasının uygun görüldüğünü,
-Dava konusu işin süre uzatımına göre iş bitim tarihinin 19.09.2017 olduğunu, tespit isteyen tarafın 11.09.2017 tarihinde işverene dilekçe ile taahhüdü altındaki işleri bitirdiğini bildirerek geçici kabulün yapılmasını istediğini,
-Sözleşmenin 24.maddesinde "Yüklenici, işin geçici kabule hazır olduğunu yazılı olarak bildirdikten sonra geçici kabul işlemlerine başlamadan önce, İşveren ve yüklenici temsilcisinden oluşan bir komisyon kurulur. Komisyonun belirlediği kusurlu imalatlar yüklenici tarafından giderildikten sonra İşverene yazı ile bildirilir. İş, işveren tarafından geçici kabule hazır bulunur ise geçici kabul süreci başlatılır. İşin geçici kabule hazır olmadığı işveren tarafından tespit edildiği takdirde kullanıma mani hususları gösteren bir tutanak işveren tarafından düzenlenir ve taraflarca imzalanır. İşveren ve yüklenici ortak bir karara varamazsa yerine bağımsız bir bilirkişi tayin edilir" denildiğini,
-Tespit isteyenin, dava konusu yapıda, sözleşmenin 4.1 md belirtildiği üzere işverenin isteği üzerine kule inç kaba inşaatı bittikten sonra şantiyede diğer işler için kullanıldığından kaldırılmasının ertelendiğini beyan ettiğini, keşif günü vinç için açık bırakılan döşemelerin tamamlanmak üzere olduğunu, yapıda geriye kalan kısımların projeye göre kalıp, demir ve beton imalatlarının tamamlanmış olup geçici kabule hazır olduğunun görüldüğünün bildirildiği tespit edilmiştir.
... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/... Esas sayılı dosyası içerisinde bulunan İnşaat mühendisi ve Mali Müşavir bilirkişinin 10 sayfadan ibaret raporunda özetle; Tarafların ticari defter kayıtlarının davalının davacı borcuna kaydettiği 22.09.2017 tarihli 005270 no lu KDV dahil 510.000,00 TL bedelli "Sözleşmenin 7 ve 8 md gereği 34 günlük gecikme cezası içerikli faturası dışında birbirleri ile uyumlu olduğu, davalının söz konusu gecikme cezası faturasının bilirkişi heyetince kabul görmediği, davalının icra takibinden sonra yaptığı ödemeden sonra davacının 998.985,60TL alacaklı kaldığı, teknik bilirkişisi tarafından hak edişler üzerinden yapılan inceleme sonucu davacının 998.985,60TL alacağı kaldığı hususunun tespit edildiği, tarafların kabulünde bulunan 02.02.2017 tarihli Kaba İnşaat İşleri Sözleşmesinin 27.2 no.lu Nakit Teminat başlıklı maddesinde "İşveren tarafından yükleniciye düzenlenecek her brüt hakediş tutarı üzerinden %5 nakit teminat kesintisi yapılacaktır" hükmü bulunduğu, 08.09.2017 tarihli 7 no.lu son hak edişte toplam %5nakit teminat kesintisinin kümülatif olarak 297.468,34TL olduğunun görüldüğü, her iki tarafın ticari defter kayıtlarında %5 nakit teminat kesintilerini ayrı bir teminat hesabında takip etmediği, faturaların tamamının alacak veya borca kaydedildiği, dosya içeriğinde davacı tarafından SGK'dan alınmış son döneme ilişkin SGK borcu yoktur yazısı bulunmadığı, bu halde davacının bu aşamada 297.468,34TL nakit teminat kesintisini talep edemeyeceği, kanaatine varıldığının bildirildiği görülmüştür.
Bu açıklamalar ışığında davacının sunmuş oldukları tüm deliller dosya içerisine alınmış, icra dosyası getirtilerek incelenmiş, tüm deliller toplandıktan sonra alanında uzman mali bilirkişiden rapor alınmıştır.
İcra takip dosyasının incelenmesinde, davacının ... İcra Dairesinin 2018/... esas sayılı takip dosyasında hakediş fatura alacağından kaynaklanan 138.088,50-TL asıl alacak 2.562,20-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 140.650,60-TL takip yapıldığı, ödeme emrinin 08/06/2018 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun da süresi içerisinde 11/06/2018 tarihinde borca itiraz ettiği, borca itirazla birlikte takibin durduğu görülmüştür.
İnşaat mühendisi ve Mali Müşavir bilirkişinin 13/07/2020 tarihli 16 sayfadan ibaret raporunda özetle; davacı tarafça incelemeye ibraz edilen yasla defterler incelendiğine davacını davalıdan 8 nolu hakkediş dahi 1.420.598,71-TL tutarında alacaklı olarak göründüğü, davalı tarafça yasal defter ve dayanak belgeler bilirkişi incelemesine ibraz edilmediği bu nedenle davalının yasla defterleri üzerinde herhangi bir inceleme yapılamadığı, davacının huzurdaki dava konusu alacak dayanağı faturayı davalıya ... Noterliğinin 22.03.2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname ekinde gönderdiği, davalı tarafın söz konusu ihtarname ve faturayı 26.03.2018 tarihinde tebliğ aldığının noterlik tebliğ şerhinden anlaşıldığı, 8 nolu hakkediş bedelinin 138.088,55-TL olabileceği, davalının temerrüdünün 29.03.2018 tarihinde oluştuğu, davacının davalıdan icra takip tarihi itibariyle alacaklı olduğu tutarın 8 numaralı hakkediş bedeli + işlemiş faiz tutarı olarak 138.088,50 +2.213,20= 140.302,70 olarak hesaplandığını sonuç ve kanaatine varıldığını belirtmiştir.
Yasal dayanakları ortaya konularak yapılan bu açıklamalardan sonra somut olaya gelindiğinde; taraflar arasında 02.02.2017 tarihli ... İşleri Sözleşmesi imzalandığı, taraflar arasında bu şekildi ticari ilişkinin mevcut olduğu, bu sözleşme kapsamında davacının yüklenici, davalının işveren olduğu, sözleşme kapsamında davacının dava konusu işin kaba inşaatını yapmayı üstlendiği, işi tamamladığı, davalı tarafından 8 nolu hakedişin ödenmediği, dava konusu takibe ilişkin borç bakiyesi bulunduğu ve bu anlamda borç ilişkisinin oluştuğu, davacının alacağının tahsili istemiyle icra dosyasında takip yaptığı, davalının yasal süresi içerisinde yaptığı itiraz üzerine takibin durmasına karar verildiği, mahkememizce bilirkişi incelemesi yapıldığı, davalının ticari defter ve kayıtlarını sunmadığı, davacının ticari defter ve kayıtlarının incelendiği, davacının ticari defterlerini usulüne uygun tutulduğu, faturaların ticari defterlerinde kayıtlı bulunduğu, faturanın defterlere kayıtlı olmasının alacağın varlığına tek başına ispata yeterli olmadığı, ispat yükünün davacıda olduğu, işin yapıldığını ispatlaması gerektiği, bu kapsamda mahkememizce alınan bilirkişi raporu ve dosya içerisinde mevcut bulunan bilirkişi raporularının uyumlu olduğu, işin tamamlandığı, 8 nolu hakedişin içeriğinin yapılan iş ile uyumlu olduğu, bu kapsamda işin yapıldığının kabulü gerektiği, davacının takip dosyasında işlemiş faiz talebi olduğu, işlemiş faiz yönünden davalının temerrüde düşürülmesi gerektiği, davacı tarafından davalıya ... Noterliğinin 22/03/2018 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi keşide edildiği, ihtarnamenin 26/03/2018 tarihinde davalı borçluya tebliğ edildiği, ihtarname de alacağın ödenmesi için 3 gün süre verildiği, sürenin 29.03.2018 tarihi itibari ile dolduğu, 30.03.2018 tarihi itibariyle temerrüte düşmüş olduğu, Mahkememizce işbu tarih esas alınarak işlemiş faiz hesaplandığı, bu nedenle işlemiş faiz talebinin kısmen reddi gerektiği kanaatiyle davanın kısmen kabulüne karar verilerek,
İcra İnkar Tazminatı yönünden; dava konusu alacağın önceden belirlenebilirlik, bilinebilirlik, hesap edilebilirlik vasfı ve dolayısıyla likit alacak niteliği taşıdığı, bu haliyle İİK'nın 67. maddesindeki koşullar gerçekleştiği görülmekle, davacının icra inkar tazminatı kabulü ile, alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tahsis edilmiştir.
Yargılama Gideri ve Vekalet Ücreti yönünden; 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 18/A-10 maddesi uyarınca, taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez. Aynı yasanın arabuluculuk ücreti 18/A-10 fıkrası uyarınca anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır. Somut olayda davalı arabuluculuk toplantısına katılmadığı arabuluculuk son tutanağı ile sabit olmakla lehine vekalet ücretini hükmedilmeyerek yargılama giderlerinin tamamından sorumlu tutulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan ... İcra Müdürlüğünün 2018/... Esas sayılı takip dosyasına davalı tarafından yöneltilen itirazının kısmen iptaline, takibin 138.088,50-TL asıl alacak 2.176,31-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 140.264,81-TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren, avans faiz işletilmesine, fazlaya dair istemin reddine,
2-Alacak niteliği itibari ile likit ve belirlenebilir olduğundan %20 oranında hesaplanan icra inkar tazminatı 28.052,96- TL'nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
3-Alınması gereken 9.581,48-TL harcın, peşin alınan 1.698,72-TL harçtan mahsubu ile bakiye 7.882,76-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, davacı tarafından peşin karşılanan 1.698,72-TL'lik kısmın davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,
4-Davacı tarafınca yatırılan 1.698,72-TL. peşin harç ve 44,40-TL başvuru harcı olmak üzere toplam 1.743,12-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Kabul-red oranına göre davacı taraf kendini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 17.275,16-TL. vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Davalı taraf zorunlu arabuluculuk görüşmelerine katılmadığı anlaşılmakla lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
7-Davacı tarafından yapılan1.852,70-TL yargılama giderinin tamamının davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine;
8-Tarafların zorunlu arabuluculuk sürecinde anlaşmamaları nedeniyle 6325 sayılı Kanunun 18/A-13 maddesi uyarınca zorunlu arabuluculuk gideri olan 1.320-TL'nin davalıdan tahsil edilerek hazineye gelir kaydına,
9-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı Yasanın 333.maddesi ile Yönetmeliğin 207.maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra hesap numarası bildirilmiş ise elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle; hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı kalan paradan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak yazı işleri müdürü tarafından iadesine,
Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süresi içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu kabil olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.28/09/2020
Katip ...
e-imza
Hakim ...
e-imza